第一篇：法律論文：刑事法律援助制度的研究

作為我國(guó)法律援助制度的重要組成部分，我國(guó)的刑事法律援助制度的基本原則和框架始建于1996年全國(guó)人民代表大會(huì)修改的《刑事訴訟法》與全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《律師法》。其中《刑事訴訟法》確立了以經(jīng)濟(jì)狀況為決定條件的一般刑事法律援助的基本原則與特殊刑事法律援助的兩項(xiàng)基本原則，即被告是盲、聾、啞、未成年人或者可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)

人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！堵蓭煼ā穭t確立了三項(xiàng)重要原則。一是公民有獲得法律援助的權(quán)利，二是確立了律師的法律援助義務(wù)，三是法律援助職能歸屬于司法行政部門(mén)。，國(guó)務(wù)院頒布了我國(guó)首部法律援助行政法規(guī)----《法律援助條例》，標(biāo)志著我國(guó)刑事法律援助制度的正式確立。作為一項(xiàng)年輕的法律制度，其不可避免地存在許多不完善的地方，如刑事法律援助的覆蓋面過(guò)窄，法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法在刑事法律援助案件中的銜接不暢等問(wèn)題。鑒于此，本文試圖通過(guò)對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事法律援助制度存在的缺陷來(lái)思考進(jìn)一步完善我國(guó)刑事法律援助制度的途徑。

一、刑事法律援助制度存在的缺陷及其原因

（一）刑事法律援助制度存在的缺陷

1、刑事法律援助的覆蓋面窄。

根據(jù)《法律援助條例》規(guī)定，我國(guó)目前刑事法律援助適用于兩類(lèi)人群，一類(lèi)以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，即犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有聘請(qǐng)律師的、公訴案件中的被害人、被告人、自訴案件中的自訴人因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟代理人的。另一類(lèi)是不以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，但僅限于被告人是盲、聾、啞或未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的或者被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，（以下簡(jiǎn)稱(chēng)五種人）人民法院為被告人指定辯護(hù)的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供法律援助。從此規(guī)定來(lái)看，我國(guó)的刑事法律援助的覆蓋面除了自訴案件的被訴人外都覆蓋了，范圍不可謂窄。但一方面由于我國(guó)的刑事訴訟法只規(guī)定了指定辯護(hù)，刑事法律援助的空間只限于公訴人出庭公訴階段，基于上位法與下位法的關(guān)系，《法律援助條例》對(duì)公檢法并沒(méi)有強(qiáng)約束力，刑事法律援助的覆蓋面相當(dāng)窄。另一方面從實(shí)際操作來(lái)看，絕大多數(shù)的刑事法律援助案件僅限于法院指定辯護(hù)的五種人，非法院指定辯護(hù)的刑事法律援助案件相當(dāng)稀少。再?gòu)慕?jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)分析，對(duì)非指定辯護(hù)的受援人的經(jīng)濟(jì)困難審查是較為苛刻的，一般規(guī)定都在居民生活保障線(xiàn)之上的20%左右，這就極大地限制了刑事法律援助受援人的范圍。

2、法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法在刑事法律援助案件中的銜接機(jī)制不順暢。

要完善刑事法律援助制度絕不是法律援助機(jī)構(gòu)一家所能做到的，要使刑事案件中的受援人在刑事訴訟的各個(gè)階段都能得到充分的法律援助，公安局、檢察院、法院、法律援助機(jī)構(gòu)在程序上的銜接與緊密配合是非常關(guān)鍵的。但目前刑事法律援助法律法規(guī)中涉及此處的規(guī)定缺乏可操作性，各地在落實(shí)公檢法司四家開(kāi)展刑事法律援助工作的銜接機(jī)制時(shí)也少有實(shí)施細(xì)則，事實(shí)上造成了有關(guān)部門(mén)對(duì)刑事法律援助不重視，宣傳不到位，工作不落實(shí)。犯罪嫌疑人與刑事被告人不知曉有申請(qǐng)法律援助的權(quán)利，自然也無(wú)從保障其訴訟程序的合法利益。

（二）刑事法律援助保障權(quán)缺失的原因

1、對(duì)刑事法律援助制度的宗旨認(rèn)識(shí)不夠，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到刑事法律援助制度的特殊性。

我國(guó)的刑事法律援助制度起步較晚，社會(huì)對(duì)其的認(rèn)識(shí)也

較模糊，還有不少人認(rèn)為這只是一種以人為本的慈善行為，只是國(guó)家在條件許可的情況下給予經(jīng)濟(jì)困難者的幫助。某些地方甚至將刑事法律援助的職責(zé)都推給社會(huì)律師，變成全部是由社會(huì)律師承擔(dān)的義務(wù)，沒(méi)有將刑事法律援助作為人權(quán)來(lái)保障，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到刑事法律援助的特殊性，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這是政府的職責(zé)。刑事法律援助工作的推行不僅是由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難，更在于案件性質(zhì)的特殊。其特殊性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在刑事訴訟機(jī)制中，犯罪嫌疑人與刑事被告人處于當(dāng)然的弱勢(shì)地位；二是由于刑事訴訟事關(guān)犯罪嫌疑人與刑事被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至于生命等重要權(quán)利。因此，對(duì)其在訴訟中的權(quán)益有重要保障作用的辯護(hù)律師，更應(yīng)予以充分保障。

2、刑事法律援助制度缺乏物質(zhì)保障基礎(chǔ)。

開(kāi)展刑事法律援助工作的關(guān)鍵不僅要有人力因素（即需要滿(mǎn)足訴訟需要的一定數(shù)量律師），更要有充足的資金。由于對(duì)刑事法律援助的認(rèn)識(shí)有偏差，因此，在刑事法律援助工作中出現(xiàn)的人財(cái)物的匱乏的現(xiàn)象就并不乏見(jiàn)了。如我國(guó)法律援助的經(jīng)費(fèi)人均不足一角錢(qián)、相當(dāng)一部分地區(qū)沒(méi)有建立法律援助的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)等。以全國(guó)法律援助經(jīng)費(fèi)為例，其中財(cái)政撥款為21712.74萬(wàn)元，只占當(dāng)年財(cái)政支出（22053億元）的0.0098%。尤其在貧困地區(qū)，其法律援助經(jīng)費(fèi)完全依賴(lài)同樣貧困的地方財(cái)政，其結(jié)果可想而知。即使在較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，法律援助仍然受到經(jīng)費(fèi)不足、人員編制不足，各方面配合不夠的困擾。

3、刑事法律援助制度缺乏強(qiáng)有力的法律保障。

在關(guān)于刑事法律援助的法律法規(guī)方面，雖然司法部分別與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部做出了關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開(kāi)展法律援助工作的聯(lián)合通知，但一方面，由于上述通知只是規(guī)范性文件，并沒(méi)有體現(xiàn)在刑事訴訟法中，在刑事訴訟活動(dòng)中沒(méi)有嚴(yán)格的法律約束力，即使指定辯護(hù)之外的犯罪嫌疑人在訴訟過(guò)程中沒(méi)能在程序上享有法律援助的權(quán)利，也不影響案件的審理與

判決。另一方面，這些文件過(guò)于原則化，可操作性不強(qiáng)。各地較少出臺(tái)相關(guān)細(xì)則。以廣東省為例，廣東省人大制定了《廣東省法律援助條例》，并相繼出臺(tái)了有關(guān)實(shí)施細(xì)則。但對(duì)公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)中如何具體開(kāi)展法律援助工作并沒(méi)有相關(guān)實(shí)施細(xì)則，也沒(méi)有建立公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)開(kāi)展法律援助工作的銜接機(jī)制。因此基于刑事法律援助立法與法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法三家在刑事法律援助案件中銜接機(jī)制的缺失，公民的刑事法律援助權(quán)也就難以得到保障。

二、完善刑事法律援助制度的必要性及其現(xiàn)實(shí)意義

（一）是履行憲法與國(guó)際法的義務(wù)，保障公民的基本權(quán)利的需要。

刑事法律援助作為一項(xiàng)為經(jīng)濟(jì)貧困的人或有其他原因需要幫助進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人提供援助以維護(hù)其權(quán)益的制度在本世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)，并已成為多數(shù)國(guó)家在司法上保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)的一項(xiàng)國(guó)家制度。此制度在刑事司法國(guó)際準(zhǔn)則中占有重要地位，1998年中國(guó)政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，公約第14條丁目規(guī)定：受刑事控告者有權(quán)出庭受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進(jìn)行辯護(hù)；如果他沒(méi)有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利，在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒(méi)有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費(fèi)。在國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》中闡述道：“法律援助得到了有效實(shí)施，保障了公民獲得法律援助的權(quán)利，明確了公民獲得法律援助服務(wù)權(quán)利的范圍。在的《法律援助條例》中明確規(guī)定了法律援助是政府的責(zé)任。”在的憲法修正案中，將國(guó)家尊重和保障人權(quán)寫(xiě)入了憲法。從上述規(guī)定來(lái)看，刑事法律援助制度是國(guó)家應(yīng)盡的憲法與國(guó)際法規(guī)定的責(zé)任，是公民應(yīng)享有的基本權(quán)利，這一點(diǎn)是有充分的法理依據(jù)的。

（二）是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，保障弱勢(shì)群體的需要。

當(dāng)前，我國(guó)正處在一個(gè)急劇的社會(huì)轉(zhuǎn)型期階段，各種社會(huì)問(wèn)題日益突出，最為突出的是因“貧富差距”而導(dǎo)致的“兩極分化”問(wèn)題越來(lái)越顯性化了，從而造成了社會(huì)不公平。正如總書(shū)記在中央黨校省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部“提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)能力專(zhuān)題研討班”上做出的“要在繼續(xù)促進(jìn)發(fā)展的同時(shí)，把維護(hù)社會(huì)公平放到更為突出的位置”的講話(huà)，解決社會(huì)不公、弱勢(shì)群體得不到保障的問(wèn)題，建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)非常重要，刻不容緩了。和諧社會(huì)的建立必須建立在法律的基礎(chǔ)之上，要通過(guò)有針對(duì)性的法律機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，保障弱勢(shì)群體。要讓社會(huì)的弱勢(shì)群體有社會(huì)安全感，要讓這些群體在遇到法律問(wèn)題時(shí)，即使他們經(jīng)濟(jì)地位處于劣勢(shì)，也會(huì)享有充分的司法公正?？深A(yù)見(jiàn)的是，如果沒(méi)有法律援助，貧困人員作為社會(huì)的弱勢(shì)群體，其不但在程序上的合法利益得不到保障，繼而在實(shí)體的合法利益也可能得不到保障。而刑事法律援助制度正是這樣一種針對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體而建立的法律機(jī)制。

（三）是減少和緩解社會(huì)矛盾的需要。

貧富不均從而導(dǎo)致各種社會(huì)矛盾深化已是不爭(zhēng)的事實(shí)，消除社會(huì)矛盾是不可能的，但是，有效地減少與緩解社會(huì)矛盾是一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家應(yīng)當(dāng)也是可以做到的，這也是建立和諧社會(huì)的關(guān)鍵。由于法律特有的性質(zhì)和特點(diǎn)，法律調(diào)整機(jī)制一方面能夠獲得社會(huì)最大多數(shù)人的認(rèn)同，能夠把不同的觀點(diǎn)統(tǒng)一到法律的基礎(chǔ)上，形成和而不同的和諧狀態(tài)。另一方面提供了一個(gè)給當(dāng)事人充分陳述自己的根據(jù)和理由的途徑，使當(dāng)事人的不滿(mǎn)情緒有一個(gè)法定的發(fā)泄途徑，可以減緩社會(huì)壓力，化解社會(huì)矛盾。法律調(diào)整機(jī)制的正常運(yùn)作的關(guān)鍵是當(dāng)事人能平等地享受到法律服務(wù)。我國(guó)已經(jīng)建立了法律服務(wù)的市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制，把有支付能力的公民獲得法律服務(wù)的條件交給了律師的有償服務(wù)的市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)。但毫無(wú)疑問(wèn)，這種調(diào)節(jié)機(jī)制是有缺陷的。僅有律師的有償服務(wù)機(jī)制，就無(wú)異于法律只保障“有錢(qián)人”的利益，從而導(dǎo)致訴訟程序的不公正。如果貧困群體無(wú)法得到刑事法律服務(wù)作為解決問(wèn)題的途徑，則法庭和監(jiān)獄有可能淪為貧困階層詛咒社會(huì)黑暗不公、滋長(zhǎng)反社會(huì)和暴力破壞行為的溫床和教室，社會(huì)矛盾也將進(jìn)一步加深。因此，國(guó)家要相對(duì)應(yīng)地建立一種對(duì)不能支付法律服務(wù)費(fèi)用的公民的司法救濟(jì)保障制度，作為律師有償服務(wù)機(jī)制不能克服、并且導(dǎo)致訴訟程序不公正缺陷的彌補(bǔ)，這種制度正是刑事法律援助制度。

三、完善我國(guó)刑事法律援助制度的構(gòu)想

（一）在立法上確立刑事法律援助必須貫穿于刑事訴訟全過(guò)程的體制。

刑事法律援助不同于民事法律援助之處主要在于刑事訴訟的特殊性，刑事訴訟并不局限于法庭審判階段，而是涉及到偵查、提起公訴、審判三個(gè)階段。刑事被告人（偵查階段則被稱(chēng)為犯罪嫌疑人）作為被刑事追訴的對(duì)象，則始終處于刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過(guò)程的中心。因此，他所需要獲得的法律幫助，也應(yīng)反映在刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過(guò)程之中。顯然，如果只在審判階段刑事被告人才能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，而處于偵查或起訴階段的犯罪嫌疑人不能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，那么，刑事法律援助維護(hù)刑事被告人、犯罪嫌疑人合法權(quán)益的積極意義必將遭受?chē)?yán)重?fù)p害。再考慮到侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益大部分發(fā)生在偵查階段的現(xiàn)狀，犯罪嫌疑人在偵查起訴階段獲得刑事法律援助不僅是人權(quán)保障的必須，更是一種現(xiàn)實(shí)的需要。

要讓刑事法律援助貫穿于刑事訴訟的始終，就要在我國(guó)的刑事訴訟法立法中確立刑事法律援助的地位。一方面確保犯罪嫌疑人在刑事偵查階段被告知有申請(qǐng)法律援助的權(quán)利，且對(duì)未成年人、盲、聾、啞以及可能被判處死刑的犯罪嫌疑人應(yīng)在刑事偵查階段給予其法律援助。另一方面對(duì)沒(méi)有履行告知義務(wù)的機(jī)關(guān)規(guī)定制裁措施，以使法律具有可操作性。

（二）在立法中確立刑事法律援助對(duì)象的特殊性。

基于刑事法律援助的特殊性，以及其在保障公民人權(quán)方面的重要作用。筆者認(rèn)為，要使這種特殊性在立法中得到體現(xiàn)，首先要在刑事訴訟法確立律師參與刑事訴訟全過(guò)程是一種保障訴訟程序公正的必須，律師參與刑事訴訟是訴訟程序公正的體現(xiàn)的理念。

其次，擴(kuò)大強(qiáng)制刑事法律援助的范圍，除目前的盲、聾、啞、未成年人、可能判處死刑的刑事被告人外，對(duì)可能判處五年以上刑罰的被告人，其沒(méi)有委托律師的，應(yīng)給予法律援助，為其免費(fèi)提供律師服務(wù)。對(duì)此，一方面，從世界各國(guó)的規(guī)定看來(lái)，五年以上刑罰屬于重罪的范疇，理應(yīng)為了司法利益而得到更有效的保護(hù)。另一方面我國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件決定了擴(kuò)大強(qiáng)制法律援助的可能性。根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，全國(guó)各級(jí)人民法院在審理刑事案件中共判處罪犯767951人，其中判處年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的罪犯占．％；由此看來(lái)，在我國(guó)重罪的比例不算高，對(duì)訴訟成本的負(fù)荷不算重。

再次，對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的刑事法律援助受援人而言，其經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)不能依據(jù)城鄉(xiāng)居民最低生活保障制度來(lái)參照。最低生活保障制度本質(zhì)是保障城市居民的基本生存權(quán)，而刑事法律援助的本質(zhì)是使公民受到平等法律保護(hù)，是人權(quán)的保障，二者不能等同。如果參照最低生活保障來(lái)制定受援人的經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果將使大量的需要援助的對(duì)象被排除在刑事法律援助制度之外。因此，在制定該制度的經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、居民消費(fèi)狀況、社會(huì)法律服務(wù)收費(fèi)狀況等多種因素綜合考慮，并要適當(dāng)高于民事法律援助的經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)，從而使大多數(shù)無(wú)經(jīng)濟(jì)能力去購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的人能獲得刑事法律援助。

（三）完善刑事法律援助中法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法四家的銜接機(jī)制。

由于當(dāng)前在刑事法律援助中公檢法司四家的銜接機(jī)制的缺失，使受援人的合法利益受到了較大侵害。因此，法律援助機(jī)構(gòu)得到公檢法三家的大力支持和積極配合，完善這種銜接機(jī)制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。筆者認(rèn)為：要完善刑事法律援助中的銜接機(jī)制，首先，要將目前司法部與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部之間關(guān)于刑事法律援助聯(lián)合通知這些零散的發(fā)文統(tǒng)一到一個(gè)法律文件中去，以加強(qiáng)刑事法律援助的法律效力。這就需要修改刑事訴訟法或由全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)做出有關(guān)解釋。其次，各地在執(zhí)行這種刑事法律援助程序性規(guī)定時(shí)，需根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，制定詳盡、方便受援人且切實(shí)可行的實(shí)施細(xì)則，并將之作為執(zhí)法檢查的重要內(nèi)容加以落實(shí)。再次，由于在刑事法律援助銜接機(jī)制中關(guān)鍵是讓犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申請(qǐng)法律援助的知情權(quán)，以及提高效率、簡(jiǎn)化相關(guān)手續(xù)，讓受援人能及時(shí)得到法律援助，因此，為了讓法律具有可操作性，就要在法律中規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，在有關(guān)的司法解釋中對(duì)有關(guān)部門(mén)處理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申請(qǐng)法律援助工作的時(shí)效做出嚴(yán)格的規(guī)定。

（四）加強(qiáng)對(duì)刑事法律援助的物質(zhì)保障。

一項(xiàng)法律制度落實(shí)，物質(zhì)保障是基礎(chǔ)。如果法律援助機(jī)構(gòu)、公檢法四家缺乏經(jīng)費(fèi)，就難以充分開(kāi)展刑事法律援助工作。具體辦案的律師也不例外，如果連律師辦案的成本都無(wú)法支付，長(zhǎng)此以來(lái)，律師辦案的質(zhì)量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能過(guò)分依賴(lài)社會(huì)資助，我國(guó)政府應(yīng)切實(shí)負(fù)起責(zé)任來(lái)。一是提高法律援助經(jīng)費(fèi)占財(cái)政支出的比例，加大對(duì)法律援助的投入。對(duì)貧困地區(qū)，建議由中央財(cái)政負(fù)擔(dān)法律援助的支出，以免出現(xiàn)因?yàn)樯硖庁毨У貐^(qū)，越需要援助的群體越得不到援助的窘?jīng)r。二是要落實(shí)法律援助專(zhuān)職機(jī)構(gòu)的人員編制，從優(yōu)待律師，確保有一定數(shù)量的律師樂(lè)于并認(rèn)真從事刑事法律援助工作。

第二篇：刑事法律援助制度的研究

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刑事法律援助制度的研究

作為我國(guó)法律援助制度的重要組成部分，我國(guó)的刑事法律援助制度的基本原則和框架始建于1996年全國(guó)人民代表大會(huì)修改的《刑事訴訟法》與全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《律師法》。其中《刑事訴訟法》確立了以經(jīng)濟(jì)狀況為決定條件的一般刑事法律援助的基本原則與特殊刑事法律援助的兩項(xiàng)基本原則，即被告是盲、聾、啞、未成年人或者可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)

人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！堵蓭煼ā穭t確立了三項(xiàng)重要原則。一是公民有獲得法律援助的權(quán)利，二是確立了律師的法律援助義務(wù)，三是法律援助職能歸屬于司法行政部門(mén)。，國(guó)務(wù)院頒布了我國(guó)首部法律援助行政法規(guī)----《法律援助條例》，標(biāo)志著我國(guó)刑事法律援助制度的正式確立。作為一項(xiàng)年輕的法律制度，其不可避免地存在許多不完善的地方，如刑事法律援助的覆蓋面過(guò)窄，法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法在刑事法律援助案件中的銜接不暢等問(wèn)題。鑒于此，本文試圖通過(guò)對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事法律援助制度存在的缺陷來(lái)思考進(jìn)一步完善我國(guó)刑事法律援助制度的途徑。

一、刑事法律援助制度存在的缺陷及其原因

（一）刑事法律援助制度存在的缺陷

1、刑事法律援助的覆蓋面窄。

根據(jù)《法律援助條例》規(guī)定，我國(guó)目前刑事法律援助適用于兩類(lèi)人群，一類(lèi)以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，即犯罪嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有聘請(qǐng)律師的、公訴案件中的被害人、被告人、自訴案件中的自訴人因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟代理人的。另一類(lèi)是不以經(jīng)濟(jì)困難為前提條件，但僅限于被告人是盲、聾、啞或未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的或者被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，（以下簡(jiǎn)稱(chēng)五種人）人民法院為被告人指定辯護(hù)的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供法律援助。從此規(guī)定來(lái)看，我國(guó)的刑事法律援助的覆蓋面除了自訴案件的被訴人外都覆蓋了，范圍不可謂窄。但一方面由于我國(guó)的刑事訴訟法只規(guī)定了指定辯護(hù)，刑事法律援助的空間只限于公訴人出庭公訴階段，基于上位法與下位法的關(guān)系，《法律援助條例》對(duì)公檢法并沒(méi)有強(qiáng)約束力，刑事法律援助的覆蓋面相當(dāng)窄。另一方面從實(shí)際操作來(lái)看，絕大多數(shù)的刑事法律援助案件僅限于法院指定辯護(hù)的五種人，非法院指定辯護(hù)的刑事法律援助案件相當(dāng)稀少。再?gòu)慕?jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)分析，對(duì)非指定辯護(hù)的受援人的經(jīng)濟(jì)困難審查是較為苛刻的，一般規(guī)定都在居民生活保障線(xiàn)之上的20%左右，這就極大地限制了刑事法律援助受援人的范圍。

2、法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法在刑事法律援助案件中的銜接機(jī)制不順暢。

要完善刑事法律援助制度絕不是法律援助機(jī)構(gòu)一家所能做到的，要使刑事案件中的受援人在刑事訴訟的各個(gè)階段都能得到充分的法律援助，公安局、檢察院、法院、法律援助機(jī)構(gòu)在程序上的銜接與緊密配合是非常關(guān)鍵的。但目前刑事法律援助法律法規(guī)中涉及此處的規(guī)定缺乏可操作性，各地在落實(shí)公檢法司四家開(kāi)展刑事法律援助工作的銜接機(jī)制時(shí)也少有實(shí)施細(xì)則，事實(shí)上造成了有關(guān)部門(mén)對(duì)刑事法律援助不重視，宣傳不到位，工作不落實(shí)。犯罪嫌疑人與刑事被告人不知曉有申請(qǐng)法律援助的權(quán)利，自然也無(wú)從保障其訴訟程序的合法利益。

（二）刑事法律援助保障權(quán)缺失的原因

1、對(duì)刑事法律援助制度的宗旨認(rèn)識(shí)不夠，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到刑事法律援助制度的特殊性。

我國(guó)的刑事法律援助制度起步較晚，社會(huì)對(duì)其的認(rèn)識(shí)也

較模糊，還有不少人認(rèn)為這只是一種以人為本的慈善行為，只是國(guó)家在條件許可的情況下給予經(jīng)濟(jì)困難者的幫助。某些地方甚至將刑事法律援助的職責(zé)都推給社會(huì)律師，變成全部是由社會(huì)律師承擔(dān)的義務(wù)，沒(méi)有將刑事法律援助作為人權(quán)來(lái)保障，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到刑事法律援助的特殊性，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這是政府的職責(zé)。刑事法律援助工作的推行不僅是由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難，更在于案件性質(zhì)的特殊。其特殊性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在刑事訴訟機(jī)制中，犯罪嫌疑人與刑事被告人處于當(dāng)然的弱勢(shì)地位；二是由于刑事訴訟事關(guān)犯罪嫌疑人與刑事被告人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至于生命等重要權(quán)利。因此，對(duì)其在訴訟中的權(quán)益有重要保障作用的辯護(hù)律師，更應(yīng)予以充分保障。

2、刑事法律援助制度缺乏物質(zhì)保障基礎(chǔ)。

開(kāi)展刑事法律援助工作的關(guān)鍵不僅要有人力因素（即需要滿(mǎn)足訴訟需要的一定數(shù)量律師），更要有充足的資金。由于對(duì)刑事法律援助的認(rèn)識(shí)有偏差，因此，在刑事法律援助工作中出現(xiàn)的人財(cái)物的匱乏的現(xiàn)象就并不乏見(jiàn)了。如我國(guó)法律援助的經(jīng)費(fèi)人均不足一角錢(qián)、相當(dāng)一部分地區(qū)沒(méi)有建立法律援助的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)等。以全國(guó)法律援助經(jīng)費(fèi)為例，其中財(cái)政撥款為21712.74萬(wàn)元，只占當(dāng)年財(cái)政支出（22053億元）的0.0098%。尤其在貧困地區(qū)，其法律援助經(jīng)費(fèi)完全依賴(lài)同樣貧困的地方財(cái)政，其結(jié)果可想而知。即使在較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，法律援助仍然受到經(jīng)費(fèi)不足、人員編制不足，各方面配合不夠的困擾。

3、刑事法律援助制度缺乏強(qiáng)有力的法律保障。

在 []關(guān)于刑事法律援助的法律法規(guī)方面，雖然司法部分別與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部做出了關(guān)于在刑事訴訟活動(dòng)中開(kāi)展法律援助工作的聯(lián)合通知，但一方面，由于上述通知只是規(guī)范性文件，并沒(méi)有體現(xiàn)在刑事訴訟法中，在刑事訴訟活動(dòng)中沒(méi)有嚴(yán)格的法律約束力，即使指定辯護(hù)之外的犯罪嫌疑人在訴訟過(guò)程中沒(méi)能在程序上享有法律援助的權(quán)利，也不影響案件的審理與

判決。另一方面，這些文件過(guò)于原則化，可操作性不強(qiáng)。各地較少出臺(tái)相關(guān)細(xì)則。以廣東省為例，廣東省人大制定了《廣東省法律援助條例》，并相繼出臺(tái)了有關(guān)實(shí)施細(xì)則。但對(duì)公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)中如何具體開(kāi)展法律援助工作并沒(méi)有相關(guān)實(shí)施細(xì)則，也沒(méi)有建立公檢法司四家在刑事訴訟活動(dòng)開(kāi)展法律援助工作的銜接機(jī)制。因此基于刑事法律援助立法與法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法三家在刑事法律援助案件中銜接機(jī)制的缺失，公民的刑事法律援助權(quán)也就難以得到保障。

二、完善刑事法律援助制度的必要性及其現(xiàn)實(shí)意義

（一）是履行憲法與國(guó)際法的義務(wù)，保障公民的基本權(quán)利的需要。

刑事法律援助作為一項(xiàng)為經(jīng)濟(jì)貧困的人或有其他原因需要幫助進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人提供援助以維護(hù)其權(quán)益的制度在本世紀(jì)初已經(jīng)出現(xiàn)，并已成為多數(shù)國(guó)家在司法上保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)的一項(xiàng)國(guó)家制度。此制度在刑事司法國(guó)際準(zhǔn)則中占有重要地位，1998年中國(guó)政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，公約第14條丁目規(guī)定：受刑事控告者有權(quán)出庭受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進(jìn)行辯護(hù)；如果他沒(méi)有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利，在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒(méi)有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費(fèi)。在國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》中闡述道：“法律援助得到了有效實(shí)施，保障了公民獲得法律援助的權(quán)利，明確了公民獲得法律援助服務(wù)權(quán)利的范圍。在的《法律援助條例》中明確規(guī)定了法律援助是政府的責(zé)任?！痹诘膽椃ㄐ拚钢校瑢?guó)家尊重和保障人權(quán)寫(xiě)入了憲法。從上述規(guī)定來(lái)看，刑事法律援助制度是國(guó)家應(yīng)盡的憲法與國(guó)際法規(guī)定的責(zé)任，是公民應(yīng)享有的基本權(quán)利，這一點(diǎn)是有充分的法理依據(jù)的。

（二）是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，保障弱勢(shì)群體的需要。

當(dāng)前，我國(guó)正處在一個(gè)急劇的社會(huì)轉(zhuǎn)型期階段，各種社會(huì)問(wèn)題日益突出，最為突出的是因“貧富差距”而導(dǎo)致的“兩極分化”問(wèn)題越來(lái)越顯性化了，從而造成了社會(huì)不公平。正如總書(shū)記在中央黨校省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部“提高構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)能力專(zhuān)題研討班”上做出的“要在繼續(xù)促進(jìn)發(fā)展的同時(shí)，把維護(hù)社會(huì)公平放到更為突出的位置”的講話(huà)，解決社會(huì)不公、弱勢(shì)群體得不到保障的問(wèn)題，建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)非常重要，刻不容緩了。和諧社會(huì)的建立必須建立在法律的基礎(chǔ)之上，要通過(guò)有針對(duì)性的法律機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，保障弱勢(shì)群體。要讓社會(huì)的弱勢(shì)群體有社會(huì)安全感，要讓這些群體在遇到法律問(wèn)題時(shí)，即使他們經(jīng)濟(jì)地位處于劣勢(shì)，也會(huì)享有充分的司法公正?？深A(yù)見(jiàn)的是，如果沒(méi)有法律援助，貧困人員作為社會(huì)的弱勢(shì)群體，其不但在程序上的合法利益得不到保障，繼而在實(shí)體的合法利益也可能得不到保障。而刑事法律援助制度正是這樣一種針對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體而建立的法律機(jī)制。

（三）是減少和緩解社會(huì)矛盾的需要。

貧富不均從而導(dǎo)致各種社會(huì)矛盾深化已是不爭(zhēng)的事實(shí)，消除社會(huì)矛盾是不可能的，但是，有效地減少與緩解社會(huì)矛盾是一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家應(yīng)當(dāng)也是可以做到的，這也是建立和諧社會(huì)的關(guān)鍵。由于法律特有的性質(zhì)和特點(diǎn)，法律調(diào)整機(jī)制一方面能夠獲得社會(huì)最大多數(shù)人的認(rèn)同，能夠把不同的觀點(diǎn)統(tǒng)一到法律的基礎(chǔ)上，形成和而不同的和諧狀態(tài)。另一方面提供了一個(gè)給當(dāng)事人充分陳述自己的根據(jù)和理由的途徑，使當(dāng)事人的不滿(mǎn)情緒有一個(gè)法定的發(fā)泄途徑，可以減緩社會(huì)壓力，化解社會(huì)矛盾。法律調(diào)整機(jī)制的正常運(yùn)作的關(guān)鍵是當(dāng)事人能平等地享受到法律服務(wù)。我國(guó)已經(jīng)建立了法律服務(wù)的市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制，把有支付能力的公民獲得法律服務(wù)的條件交給了律師的有償服務(wù)的市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)。但毫無(wú)疑問(wèn)，這種調(diào)節(jié)機(jī)制是有缺陷的。僅有律師的有償服務(wù)機(jī)制，就無(wú)異于法律只保障“有錢(qián)人”的利益，從而導(dǎo)致訴訟程序的不公正。如果貧困群體無(wú)法得到刑事法律服務(wù)作為解決問(wèn)題的途徑，則法庭和監(jiān)獄有可能淪為貧困階層詛咒社會(huì)黑暗不公、滋長(zhǎng)反社會(huì)和暴力破壞行為的溫床和教室，社會(huì)矛盾也將進(jìn)一步加深。因此，國(guó)家要相對(duì)應(yīng)地建立一種對(duì)不能支付法律服務(wù)費(fèi)用的公民的司法救濟(jì)保障制度，作為律師有償服務(wù)機(jī)制不能克服、并且導(dǎo)致訴訟程序不公正缺陷的彌補(bǔ)，這種制度正是刑事法律援助制度。

三、完善我國(guó)刑事法律援助制度的構(gòu)想

（一）在立法上確立刑事法律援助必須貫穿于刑事訴訟全過(guò)程的體制。

刑事法律援助不同于民事法律援助之處主要在于刑事訴訟的特殊性，刑事訴訟并不局限于法庭審判階段，而是涉及到偵查、提起公訴、審判三個(gè)階段。刑事被告人（偵查階段則被稱(chēng)為犯罪嫌疑人）作為被刑事追訴的對(duì)象，則始終處于刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過(guò)程的中心。因此，他所需要獲得的法律幫助，也應(yīng)反映在刑事訴訟從偵查到起訴和審判全過(guò)程之中。顯然，如果只在審判階段刑事被告人才能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，而處于偵查或起訴階段的犯罪嫌疑人不能獲得相應(yīng)的刑事法律援助，那么，刑事法律援助維護(hù)刑事被告人、犯罪嫌疑人合法權(quán)益的積極意義必將遭受?chē)?yán)重?fù)p害。再考慮到侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益大部分發(fā)生在偵查階段的現(xiàn)狀，犯罪嫌疑人在偵查起訴階段獲得刑事法律援助不僅是人權(quán)保障的必須，更是一種現(xiàn)實(shí)的需要。

要讓刑事法律援助貫穿于刑事訴訟的始終，就要在我國(guó)的刑事訴訟法立法中確立刑事法律援助的地位。一方面確保犯罪嫌疑人在刑事偵查階段被告知有申請(qǐng)法律援助的權(quán)利，且對(duì)未成年人、盲、聾、啞以及可能被判處死刑的犯罪嫌疑人應(yīng)在刑事偵查階段給予其法律援助。另一方面對(duì)沒(méi)有履行告知義務(wù)的機(jī)關(guān)規(guī)定制裁措施，以使法律具有可操作性。

（二）在立法中確立刑事法律援助對(duì)象的特殊性。

基于刑事法律援助的特殊性，以及其在保障公民人權(quán)方面的重要作用。筆者認(rèn)為，要使這種特殊性在立法中得到體現(xiàn)，首先要在刑事訴訟法確立律師參與刑事訴訟全過(guò)程是一種保障訴訟程序公正的必須，律師參與刑事訴訟是訴訟程序公正的體現(xiàn)的理念。

其次，擴(kuò)大強(qiáng)制刑事法律援助的范圍，除目前的盲、聾、啞、未成年人、可能判處死刑的刑事被告人外，對(duì)可能判處五年以上刑罰的被告人，其沒(méi)有委托律師的，應(yīng)給予法律援助，為其免費(fèi)提供律師服務(wù)。對(duì)此，一方面，從世界各國(guó)的規(guī)定看來(lái)，五年以上刑罰屬于重罪的范疇，理應(yīng)為了司法利益而得到更有效的保護(hù)。另一方面我國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件決定了擴(kuò)大強(qiáng)制法律援助的可能性。根據(jù)最高人民法院工作報(bào)告，全國(guó)各級(jí)人民法院在審理刑事案件中共判處罪犯767951人，其中判處年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的罪犯占．％；由此看來(lái)，在我國(guó)重罪的比例不算高，對(duì)訴訟成本的負(fù)荷不算重。

再次，對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的刑事法律援助受援人而言，其經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)不能依據(jù)城鄉(xiāng)居民最低生活保障制度來(lái)參照。最低生活保障制度本質(zhì)是保障城市居民的基本生存權(quán)，而刑事法律援助的本質(zhì)是使公民受到平等法律保護(hù)，是人權(quán)的保障，二者不能等同。如果參照最低生活保障來(lái)制定受援人的經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果將使大量的需要援助的對(duì)象被排除在刑事法律援助制度之外。因此，在制定該制度的經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、居民消費(fèi)狀況、社會(huì)法律服務(wù)收費(fèi)狀況等多種因素綜合考慮，并要適當(dāng)高于民事法律援助的經(jīng)濟(jì)審查標(biāo)準(zhǔn)，從而使大多數(shù)無(wú)經(jīng)濟(jì)能力去購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的人能獲得刑事法律援助。

（三）完善刑事法律援助中法律援助機(jī)構(gòu)與公檢法四家的銜接機(jī)制。

由于當(dāng)前在刑事法律援助中公檢法司四家的銜接機(jī)制的缺失，使受援人的合法利益受到了較大侵害。因此，法律援助機(jī)構(gòu)得到公檢法三家的大力支持和積極配合，完善這種銜接機(jī)制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。筆者認(rèn)為：要完善刑事法律援助中的銜接機(jī)制，首先，要將目前司法部與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部之間關(guān)于刑事法律援助聯(lián)合通知這些零散的發(fā)文統(tǒng)一到一個(gè)法律文件中去，以加強(qiáng)刑事法律援助的法律效力。這就需要修改刑事訴訟法或由全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)做出有關(guān)解釋。其次，各地在執(zhí)行這種刑事法律援助程序性規(guī)定時(shí)，需根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，制定詳盡、方便受援人且切實(shí)可行的實(shí)施細(xì)則，并將之作為執(zhí)法檢查的重要內(nèi)容加以落實(shí)。再次，由于在刑事法律援助銜接機(jī)制中關(guān)鍵是讓犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申請(qǐng)法律援助的知情權(quán)，以及提高效率、簡(jiǎn)化相關(guān)手續(xù)，讓受援人能及時(shí)得到法律援助，因此，為了讓法律具有可操作性，就要在法律中規(guī)定相應(yīng)的制裁措施，在有關(guān)的司法解釋中對(duì)有關(guān)部門(mén)處理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申請(qǐng)法律援助工作的時(shí)效做出嚴(yán)格的規(guī)定。

（四）加強(qiáng)對(duì)刑事法律援助的物質(zhì)保障。

一項(xiàng)法律制度落實(shí)，物質(zhì)保障是基礎(chǔ)。如果法律援助機(jī)構(gòu)、公檢法四家缺乏經(jīng)費(fèi)，就難以充分開(kāi)展刑事法律援助工作。具體辦案的律師也不例外，如果連律師辦案的成本都無(wú)法支付，長(zhǎng)此以來(lái)，律師辦案的質(zhì)量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能過(guò)分依賴(lài)社會(huì)資助，我國(guó)政府應(yīng)切實(shí)負(fù)起責(zé)任來(lái)。一是提高法律援助經(jīng)費(fèi)占財(cái)政支出的比例，加大對(duì)法律援助的投入。對(duì)貧困地區(qū)，建議由中央財(cái)政負(fù)擔(dān)法律援助的支出，以免出現(xiàn)因?yàn)樯硖庁毨У貐^(qū)，越需要援助的群體越得不到援助的窘?jīng)r。二是要落實(shí)法律援助專(zhuān)職機(jī)構(gòu)的人員編制，從優(yōu)待律師，確保有一定數(shù)量的律師樂(lè)于并認(rèn)真從事刑事法律援助工作。

w.5Y k J.cO m文秘

第三篇：刑事法律援助公函

存根

刑事法律援助公函

編號(hào)：（）援刑函字[]第號(hào)

領(lǐng)函人：發(fā)往單位：

事由：

批準(zhǔn)人：時(shí)間：

刑事法律援助公函

編號(hào)：（）援刑函字[]第號(hào)

——————：

本中心于年月日收到提交的法律援助申請(qǐng)。經(jīng)審查，認(rèn)為被告人（上訴人）符

合法律援助條件，決定予以法律援助?，F(xiàn)指派我中心律師到貴處會(huì)見(jiàn)件被告人。

特此函告。

法律援助中心章

年日日

附：授權(quán)委托書(shū)一份

律師通信地址或聯(lián)系方法：

律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人、被告人專(zhuān)用介紹信

援刑介字（）第號(hào)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)律師法》的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)指派法律援助中心律師，前往你處

會(huì)見(jiàn)案的犯罪嫌疑人（被告人），請(qǐng)予安排。

特此函告。

法律援助中心（處）（公章）

年月日

授權(quán)委托書(shū)

委托人根據(jù)法律的規(guī)定，特聘請(qǐng)法律援助中心律師，為案件的辯護(hù)人。

委托人：

年月日

注：本委托書(shū)一式二份，由法律援助中心手持一份，交人民檢察院或人民法

院一份。

第四篇：沉默權(quán)制度法律論文

沉默權(quán)制度法律論文

沉默權(quán)制度法律論文

隨著我國(guó)政府簽署加入聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》后，引起了各界對(duì)于沉默權(quán)制度在我國(guó)確立的廣泛關(guān)注，討論聲此起彼伏。從目前的情況來(lái)看，沉默權(quán)尚不具備在我國(guó)確立的條件，同時(shí)也應(yīng)看到沉默權(quán)現(xiàn)已成為國(guó)際人權(quán)法確認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)，是現(xiàn)代法治國(guó)家刑事司法制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，我國(guó)引入沉默權(quán)是大勢(shì)所趨，結(jié)合我國(guó)國(guó)情創(chuàng)造有利條件，從而建立具有中國(guó)特設(shè)的沉默權(quán)制度。

一、沉默權(quán)的概述

（一）沉默權(quán)的含義

關(guān)于沉默權(quán)的含義，學(xué)者們眾說(shuō)紛紜：有的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)就是保持沉默的權(quán)利；有的學(xué)者認(rèn)為，沉默權(quán)就是不說(shuō)的自由；還有學(xué)者認(rèn)為，所謂沉默權(quán)是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中有權(quán)保持沉默。對(duì)于上述觀點(diǎn)，我認(rèn)為并沒(méi)有很好的詮釋出沉默權(quán)的基本含義。我認(rèn)為沉默權(quán)應(yīng)包括三重含義：一是享有沉默權(quán)的'主體'，是'被追訴者'，也就是在刑事案件中被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人、被告人；二是與權(quán)利主體相對(duì)應(yīng)的是'追訴者'，即刑事案件中的公安、司法人員；三是沉默權(quán)的行使方式是'保持緘默不語(yǔ)'。所以沉默權(quán)的含義就是指'被追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）對(duì)追訴者（警察、檢察官、法官等）的訊問(wèn)享有緘默不語(yǔ)的權(quán)利'。

（二）沉默權(quán)的產(chǎn)生

沉默權(quán)最早形成于英國(guó)法，已不容置疑，但其思想淵源卻并非來(lái)自英國(guó)普通法，而是基督教的學(xué)說(shuō)和教義以及歐洲大陸普通法。

早在公元3世紀(jì)，基督教信仰就要求對(duì)于違反教規(guī)者處以公開(kāi)懺悔，但對(duì)于罪過(guò)的供認(rèn)只需要私下進(jìn)行?！妒ソ?jīng)》的《馬太福音》第五章中，耶穌對(duì)于'宣誓'提出了批評(píng)：'你們還聽(tīng)見(jiàn)有吩咐古人的話(huà)說(shuō)，不可違背誓言，而應(yīng)當(dāng)遵守向上帝所起的誓。只是我告訴你們，什么誓也不要起。不可指著天起誓，因?yàn)樘焓巧系鄣膶氉?；不可指著地起誓，因?yàn)榈厥巧系鄣哪_凳。也不可指著耶路撒冷起誓，因?yàn)橐啡隼涫谴笸醯木┏?。還有，不可指著自己的頭起誓，因?yàn)槟闵踔敛荒茏屇愕囊唤z頭發(fā)變黑或變白。你們的話(huà)是就說(shuō)是，不是就說(shuō)不是，如果再多說(shuō)，就是從惡中出來(lái)的。'這一段話(huà)被后來(lái)的基督教徒以及17世紀(jì)的英國(guó)國(guó)教以外的教民引用來(lái)抵制教會(huì)法訴訟程序中的'職權(quán)宣誓'，并且竭力反對(duì)任何宣誓。這些都表達(dá)出一種不公開(kāi)自我控告的思想。

12世紀(jì)以前，在歐洲大陸和英國(guó)，神判都是一種主要的審判方法。如英格蘭盛行的'滌罪誓言'、'考驗(yàn)'、'決斗'等模式。從歷史角度看，歐洲文藝復(fù)興時(shí)期的啟蒙運(yùn)動(dòng)，使英國(guó)社會(huì)開(kāi)始重視個(gè)人權(quán)利，人權(quán)意識(shí)開(kāi)始覺(jué)醒。立法者們也認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，為了不使民眾對(duì)法律制度的不信任，影響社會(huì)的穩(wěn)定，國(guó)家統(tǒng)治秩序和利益。基于此，英國(guó)才會(huì)發(fā)生在法制歷史上具有里程碑意義的李爾本案。

從'不自我控告'到'不被強(qiáng)迫自證其罪'及沉默權(quán)又經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)的歷史演變時(shí)間。

18世紀(jì)初期，律師在普通罪案中經(jīng)法官許可，為犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行辯護(hù)案件的增加，到18世紀(jì)80年代，律師在普通罪案中擔(dān)任辯護(hù)人已經(jīng)相當(dāng)普遍。律師對(duì)刑事訴訟的廣泛介入導(dǎo)致刑事訴訟構(gòu)造的轉(zhuǎn)型，即由傳統(tǒng)的'被告人說(shuō)話(huà)'模式轉(zhuǎn)向'審查控訴'模式，當(dāng)事人主義刑事訴訟的基本特征逐漸顯現(xiàn)。在這樣一種訴訟模式下，原來(lái)集中于被告人一身的辯護(hù)職能與作證職能因律師的介入而分開(kāi)，被告人在普通法上的沉默權(quán)開(kāi)始在英國(guó)普通刑事案件的審判實(shí)踐中形成。

（三）沉默權(quán)的發(fā)展

從歷史的角度出發(fā)，沉默權(quán)在1688年，以英國(guó)的'李爾本案'審判為契機(jī)，最終確立了沉默權(quán)制度以后，在世界上的很多國(guó)家有著廣泛的應(yīng)用。美國(guó)是最早移植這一制度的國(guó)家，體現(xiàn)在美國(guó)聯(lián)邦憲法第五修正案的規(guī)定：'不被強(qiáng)迫自我歸罪特權(quán)'；沉默權(quán)在美國(guó)真正確立的標(biāo)志是：'米蘭達(dá)規(guī)則'的運(yùn)用，即在審判之前，警察必須明確告訴被捕者以下權(quán)利：（1）他有權(quán)保持沉默；（2）如果他選擇回答，他所說(shuō)的一切都將作為法庭的證據(jù)；（3）他有權(quán)在審判時(shí)有律師陪同；（4）如果他沒(méi)錢(qián)請(qǐng)律師，法庭有義務(wù)為他指定律師。

受英美法系國(guó)家的影響，德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家通過(guò)對(duì)刑事訴訟法的立法、修正把沉默權(quán)引入到訴訟程序中；如：《德國(guó)刑事訴訟法》第136條規(guī)定，'依法享有就指控進(jìn)行陳述或者對(duì)案件不予陳訴的權(quán)利，并有權(quán)隨時(shí)地包括在訊問(wèn)之前，與由他自己選任的辯護(hù)人商議'，'對(duì)被指控人決定和確立自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯'?！度毡緫椃ā返?8條規(guī)定'不得強(qiáng)迫任何人作不利于自己的供述'，其《刑事訴訟法》第198條第2款規(guī)定，'在進(jìn)行前項(xiàng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先告知被告人沒(méi)有必要違反自己的意思進(jìn)行供述的意旨'。第311條第1款規(guī)定，'任何人可以始終沉默或?qū)τ诿總€(gè)質(zhì)問(wèn)拒絕供述'。此外，我國(guó)的臺(tái)灣、香港、澳門(mén)地區(qū)的刑事訴訟法中也有關(guān)于沉默權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定。

隨著刑事司法國(guó)際化進(jìn)程的日益推進(jìn)，特別是各國(guó)對(duì)保障最低限度人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)所做的努力，聯(lián)合國(guó)最終確立了沉默權(quán)制度是在1966年第21界聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》上。沉默權(quán)制度能夠在很短的時(shí)間內(nèi)被世界上100多個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)法和國(guó)際性法律文件、公約上確立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陳光中教授的說(shuō)法，'一個(gè)問(wèn)題能夠在歷史上多年來(lái)存在著爭(zhēng)議，一個(gè)古老的問(wèn)題在現(xiàn)代法律中能夠作為變革的重要內(nèi)容，這本身就說(shuō)明了這個(gè)問(wèn)題的生命力以及對(duì)該問(wèn)題研究的必要性'。

二、沉默權(quán)與我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情的沖突

發(fā)現(xiàn)真實(shí)、公平正義、保障人權(quán)、追求效率是各國(guó)實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值觀的重要體現(xiàn)，沉默權(quán)在世界各國(guó)的相繼確立對(duì)我國(guó)現(xiàn)代法治的改革產(chǎn)生了一定的影響，遺憾的是，沉默權(quán)在我國(guó)至今還未正式確立起來(lái)。在法律上，對(duì)一項(xiàng)權(quán)利的確認(rèn)必須遵循現(xiàn)實(shí)性和可能性的準(zhǔn)則，脫離現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，僅僅從價(jià)值、制度的層面上進(jìn)行探討與論證，其實(shí)踐意義是有限的。因此，'人權(quán)的普遍性原則必須與各國(guó)具體情況相結(jié)合，即使是世人公認(rèn)的最一般原則，如果脫離了具體情況，也未必行得通'。從這個(gè)意義上講，探求中國(guó)的社會(huì)狀況，分析影響我國(guó)沉默權(quán)確立的原因，對(duì)于我們正確引入和借鑒沉默權(quán)有著更大的意義。

（一）我國(guó)傳統(tǒng)文化觀念的影響

實(shí)事求是的講，我國(guó)傳統(tǒng)的文化觀念對(duì)沉默權(quán)有著很大的抵觸和抗拒，成為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的現(xiàn)實(shí)障礙。從傳統(tǒng)上說(shuō)，我國(guó)是一個(gè)國(guó)家本位主義中央集權(quán)的國(guó)家，國(guó)家至上、集體至上的觀念在對(duì)國(guó)人有很深的影響。中國(guó)人普遍的價(jià)值觀是：先有國(guó)后有家，先有家后有人；國(guó)家、集體和個(gè)人的利益是一脈相承、緊密相聯(lián)的；當(dāng)出現(xiàn)相互矛盾、相互沖突時(shí)，應(yīng)本著先國(guó)家后集體，先集體后個(gè)人的原則進(jìn)行調(diào)節(jié)。由此導(dǎo)致個(gè)人的權(quán)利意識(shí)極為淡薄。之所以出現(xiàn)這種情況，是與中國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)分不開(kāi)的。'傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)是一個(gè)在自給自足和血緣關(guān)系基礎(chǔ)上成長(zhǎng)起來(lái)的東方式農(nóng)業(yè)社會(huì)。以農(nóng)業(yè)文明為依托，以家庭血緣關(guān)系為根基的宗法社會(huì)，構(gòu)成了傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本表征'。這種社會(huì)形式存在了兩千多年，在這種封閉的自然經(jīng)濟(jì)形式下，生產(chǎn)的主要目的不是為了交換而是為了滿(mǎn)足自身的需要。在這其中，處于支配地位的家長(zhǎng)、封建主是生產(chǎn)和消費(fèi)的決定者，而其他社會(huì)成員則是作為他們的附屬而存在的。這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所決定的社會(huì)價(jià)值觀強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體對(duì)主體的依附性和從屬性。

于是在處理個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與一定集團(tuán)以及個(gè)體與國(guó)家的關(guān)系時(shí)，占支配地位的原則是以服從為中心，以義務(wù)為本位。從而造成作為社會(huì)個(gè)體的每個(gè)獨(dú)立的人'都生活在一個(gè)范圍寬泛、內(nèi)涵復(fù)雜甚至捉摸不定的'義務(wù)叢'中，對(duì)君主的義務(wù)、對(duì)主人的義務(wù)、對(duì)所依附的社會(huì)集團(tuán)的義務(wù)、對(duì)社會(huì)的義務(wù)、對(duì)國(guó)家的義務(wù)、對(duì)丈夫或父母的義務(wù)、對(duì)親族或宗族的義務(wù)。這些義務(wù)往往是片面的，即沒(méi)有權(quán)利相對(duì)應(yīng)。天長(zhǎng)地久，則導(dǎo)致了每個(gè)個(gè)體心理、觀念乃至人性的'義務(wù)化'，即義務(wù)感是個(gè)體人格、心理和意識(shí)的主導(dǎo)因素'。

在這種傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響下，中國(guó)人的個(gè)性被泯滅了，為了符合其在'義務(wù)叢'中的各種角色要求，只能循規(guī)蹈矩，而不是發(fā)展個(gè)性、實(shí)現(xiàn)權(quán)利和追求自由。建國(guó)后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期里，我國(guó)實(shí)行的是純之又純的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活的一體化和秩序化是我國(guó)社會(huì)的中心價(jià)值取向。

在這期間，所進(jìn)行的社會(huì)變革更多地帶有濃烈的政治色彩，并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)思想和文化上的變革。從社會(huì)關(guān)系來(lái)看，'高度集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)和高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，使得控制所有政治、經(jīng)濟(jì)、文化資源的黨政權(quán)力全心全意所追求的只是社會(huì)秩序和鐵板一樣的計(jì)劃，個(gè)人只是作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的和政府經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的手段而存在'。因此，在當(dāng)今中國(guó)，除了被追訴人的利害關(guān)系人和部分媒體、學(xué)者以外，旨在對(duì)被追訴人進(jìn)行保護(hù)的沉默權(quán)引不起社會(huì)的廣泛興趣，立法機(jī)關(guān)對(duì)這樣一個(gè)大多數(shù)群眾不甚關(guān)心的沉默權(quán)也缺少關(guān)注，整個(gè)中國(guó)社會(huì)缺少建立沉默權(quán)的內(nèi)在動(dòng)力。

（二）刑事犯罪率高的影響

我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市化社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社會(huì)治安狀況不時(shí)出現(xiàn)惡化，大的惡性刑事案件時(shí)有發(fā)生。尤其是一些暴力犯罪、有組織的犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、智能型的犯罪和跨國(guó)性的犯罪日益猖獗，犯罪率不斷上升，人們?nèi)鄙僖环N普遍的安全感。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1994年開(kāi)始，我國(guó)的刑事犯罪案件數(shù)量穩(wěn)定在170萬(wàn)件左右。1994年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)公安、安全提請(qǐng)逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公訴570693名，比1993年分別增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。與此同時(shí)，重特大惡性刑事案件頻繁發(fā)生。檢察機(jī)關(guān)查處的國(guó)家公職人員職務(wù)犯罪大案增多，腐敗犯罪沒(méi)有得到根本遏制。

上述情形表明，需要進(jìn)一步加大打擊力度，提高辦案效率。犯罪嫌疑人的如實(shí)供述會(huì)加快偵破案件的進(jìn)度和訴訟進(jìn)程，且與口供以外的其他證據(jù)相比，節(jié)省了大量的人力、物力和財(cái)力，有利于司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確、及時(shí)的查明案情，正確處理案件，從而能對(duì)犯罪保持高壓和高效的打擊，以更有效的遏制和減少犯罪的發(fā)生。在司法實(shí)踐中有大量的犯罪案件是依賴(lài)犯罪嫌疑人、被告人供述而獲得線(xiàn)索并得以偵破。1998年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待獲得犯罪線(xiàn)索17176件，揭發(fā)他人涉嫌犯罪的線(xiàn)索73867件。

（三）刑事訴訟制度本身的缺陷的影響

我國(guó)刑事訴訟法第九十三條明確規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如實(shí)供述義務(wù)，這與沉默權(quán)制度直接對(duì)立。'如實(shí)供述'被運(yùn)用于偵查、檢察和審判三個(gè)階段, 無(wú)論追訴者在哪一階段保持沉默或拒絕回答官方問(wèn)題都被視為態(tài)度不老實(shí)，是抗拒的表現(xiàn)，在證據(jù)足以定罪的情況下，對(duì)于被告人將根據(jù)'坦白從寬、抗拒從嚴(yán)'的政策從重處理。即使《刑事訴訟法》第32 條規(guī)定：'審判人員、檢察人員、偵查人員，必須依照法定程序，收集……各種證據(jù)'。第35 條規(guī)定:：'嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)'都不是真正意義上的沉默權(quán)。

相反，實(shí)踐中對(duì)于強(qiáng)制取得的口供能否作為起訴和審判的依據(jù)，法律上沒(méi)有做出明確的規(guī)定，而司法實(shí)踐中并不完全排斥這類(lèi)證據(jù)的使用，從而使得禁止強(qiáng)行取得口供的規(guī)定未得到有效落實(shí)、刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止?？梢?jiàn)，沉默權(quán)這一'舶來(lái)物'，在我國(guó)還面臨著立法障礙。在立法未修改之前，我國(guó)不會(huì)存在真正意義上的沉默權(quán)。

（四）偵查手段局限性的影響

在任何國(guó)家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的證據(jù)來(lái)源，雖然從理論上說(shuō)，沉默權(quán)可以促使偵查機(jī)關(guān)偵查方式的改變，去努力獲取其他證據(jù)，但在實(shí)踐中，對(duì)某些犯罪案件如賄賂案的揭露和證實(shí)，口供是不可缺少的。此外，偵查機(jī)關(guān)偵查方式的改變還要受到包括自身?xiàng)l件等各種因素的制約。

我國(guó)刑事偵查資源不足，特別是科技含量、物質(zhì)條件以及人員數(shù)量、素質(zhì)等各方面的不足，使得在實(shí)踐中破案在一定程度上需要靠口供來(lái)解決。而沉默權(quán)在一定程度上增加了獲取口供的難度，使得取證變得更加困難。因此，對(duì)于我國(guó)所處的上述現(xiàn)狀來(lái)看，偵查手段的局限性，在相當(dāng)程度上制約著沉默權(quán)在我國(guó)的推行及發(fā)展。

（五）我國(guó)的律師制度的影響

在我國(guó)律師在偵查階段介入刑事案件，僅有為犯罪嫌疑人提供法律咨詢(xún)、代理申訴控告、代為申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利。律師要會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)可以決定是否派員在場(chǎng)；而偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，律師卻不能在場(chǎng)。犯罪嫌疑人行使沉默權(quán)，律師根本不能從中保護(hù)其合法權(quán)利。

此外，刑訴法規(guī)定公訴人出庭的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因沒(méi)有委托辯護(hù)人的，法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。司法實(shí)踐中，律師一般對(duì)婦女、兒童提供法律援助的較多，而為其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的則很少，在這種情況下行使沉默權(quán)，被告人的權(quán)益很難得到真正地保護(hù)。

三、建立健全有中國(guó)特色的沉默權(quán)制度

如前所述，沉默權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展有著特定的歷史條件，沉默權(quán)并非一項(xiàng)完美的權(quán)利，其引入也并非有百利而無(wú)一害，但是，對(duì)沉默權(quán)的引入是我國(guó)法治發(fā)展的趨勢(shì)。我們應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)前有限的司法資源的前提下，尚未建立相關(guān)配套制度，貿(mào)然引入沉默權(quán)必然會(huì)導(dǎo)致刑事案件偵破效率的降低以及訴訟成本的加大。因此，在實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)的道路上必須循序漸進(jìn)，逐步建立和完善相關(guān)法律制度。所以筆者認(rèn)為：對(duì)沉默權(quán)的建立并不僅僅是刑事訴訟法的完善這么簡(jiǎn)單，需要由憲法和刑事訴訟法兩級(jí)法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律實(shí)踐效力的產(chǎn)生及弊端的避免還需要一定的保障、配套機(jī)制來(lái)加以完善。

（一）相關(guān)法律的完善

1787年美國(guó)憲法第5條修正案規(guī)定：'任何人……享有不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利'。1982年的加拿大《權(quán)利與自由憲章》第7條規(guī)定：'每個(gè)人都有生存、人身自由和安全的權(quán)利，除非依據(jù)基本正義的原則，不得剝奪'。1946年日本《日本國(guó)憲法》第38條規(guī)定：'任何人不得被強(qiáng)迫作不利于自己的供述；出于強(qiáng)制、拷問(wèn)或脅迫，或者經(jīng)過(guò)不適當(dāng)?shù)拈L(zhǎng)期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據(jù)；任何人如對(duì)其不利的唯一證據(jù)為本人口供時(shí)，不得定罪成科以刑罰'。

縱觀世界主要國(guó)家憲法對(duì)人權(quán)的保護(hù)，筆者認(rèn)為在我國(guó)的憲法中明確'不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)'為公民基本權(quán)利之一，在《憲法》第41條規(guī)定后增加第42條規(guī)定，具體內(nèi)容：'尊重與保護(hù)人權(quán)；任何人在被人民法院最終認(rèn)定有罪之前，都處于無(wú)罪的訴訟地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有保持沉默的權(quán)利，但法律有特殊規(guī)定的除外。'從訴訟角度看，無(wú)罪推定原則是構(gòu)筑現(xiàn)代民主訴訟的重要支柱。因此，首先確立無(wú)罪推定原則為刑事訴訟法的基本原則，才能使'沉默權(quán)'有其理論基礎(chǔ)和保障的前提。其次，強(qiáng)化刑事訴訟的民主化及對(duì)公民權(quán)益的保護(hù)，要堅(jiān)決改變過(guò)去常常把訊問(wèn)當(dāng)作是強(qiáng)制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制訊問(wèn)時(shí)間，明確對(duì)犯罪嫌疑人連續(xù)訊問(wèn)的時(shí)間界線(xiàn)，特別是要保證在押人員飲食、飲水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜間訊問(wèn)，確屬需要夜間訊問(wèn)的，也應(yīng)當(dāng)在手續(xù)和程序上予以嚴(yán)格控制。

第三，對(duì)訊問(wèn)過(guò)程的監(jiān)督和控制。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)可以逐步建立訊問(wèn)監(jiān)控系統(tǒng)，采用同步錄音方式，等等；在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，盡量減少非正式偵查人員實(shí)行訊問(wèn)。最后，應(yīng)加大對(duì)庭審制度改革的力度，可以參照日本的《刑事訴訟法》第311條'對(duì)起訴書(shū)的認(rèn)可與否程序和提問(wèn)被告人'制度取代目前我國(guó)所采用的'訊問(wèn)被告人程序'的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默權(quán)：（1）危害國(guó)家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社會(huì)性質(zhì)、恐怖組織犯罪；（4）貪污受賄罪；（5）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人在案發(fā)時(shí)間內(nèi)在現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)的；（6）有人指認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人即時(shí)犯罪或者逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住處、車(chē)輛、電腦和隨身攜帶物品中發(fā)現(xiàn)有贓物、作案工具或可疑痕跡的；（8）情況緊急的。

實(shí)行'坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪'的刑事政策，鼓勵(lì)犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，這與沉默權(quán)制度并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強(qiáng)迫犯罪嫌疑人供罪，但如實(shí)坦白其罪行理應(yīng)受到鼓勵(lì)。即使犯有重罪，只要能自首或坦白認(rèn)罪，也應(yīng)依法從輕或減輕處罰，給犯罪者一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，這樣有利于社會(huì)的穩(wěn)定，符合人道主義的要求。

過(guò)去的種種經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)告訴我們：'坦白從寬，抗拒從嚴(yán)，立功折罪'的政策被扭曲，即該從寬的沒(méi)有從寬，該嚴(yán)懲的卻逃避了嚴(yán)懲。無(wú)論如何不能拋棄這一項(xiàng)行之有效的政策，而應(yīng)當(dāng)糾正偏差，不折不扣地貫徹執(zhí)行。

（二）刑事訴訟法中相關(guān)制度的完善

權(quán)力之所以能成為權(quán)力，必須要有保障權(quán)力正常行使的法律機(jī)制，否則該權(quán)力在實(shí)踐中只是一句空談，非法證據(jù)排除規(guī)則正是法律對(duì)沉默權(quán)的一項(xiàng)保障措施，以排除司法機(jī)關(guān)非法取得的口供證據(jù)及其他證據(jù)的采用，防止'毒樹(shù)之果'在刑事訴訟中盛行，來(lái)保障沉默權(quán)的行使。

第一，在證據(jù)制度上：實(shí)現(xiàn)由'口供中心主義'到'證據(jù)裁判主義'的轉(zhuǎn)變；

第二，在證人作證制度上：加強(qiáng)對(duì)證人權(quán)益的保障，加大對(duì)拒證證人的懲罰，提高證人出庭作證率；增加'證人作證豁免權(quán)'的規(guī)定，允許在特殊情況下對(duì)證人進(jìn)行'證據(jù)豁免'或者'罪行豁免'；

第三，在證明標(biāo)準(zhǔn)上：實(shí)行'排除合理懷疑'標(biāo)準(zhǔn)，摒棄絕對(duì)真實(shí)的觀念；

第四，確立'非法證據(jù)排除'規(guī)則和自白任意規(guī)則。

加大律師對(duì)刑事訴訟的介入程度，行使辯護(hù)權(quán)，有利于保障控、辯雙方的適當(dāng)平衡，確保訴訟的公正，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，是尋求長(zhǎng)治久安的治本之道。在目前我國(guó)的刑事訴訟現(xiàn)狀中，律師介入不足是一個(gè)明顯的缺點(diǎn)，尤其在偵查階段，我國(guó)律師所起的作用是微乎其微的，這不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的維護(hù)。

實(shí)踐表明，刑訊逼供、誘供等強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自證其罪的侵權(quán)行為主要發(fā)生在偵查階段，從國(guó)際司法實(shí)踐中看，律師的提前介入、便利的會(huì)見(jiàn)制度、訊問(wèn)時(shí)的在場(chǎng)權(quán)等是維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)利不受侵犯的有效措施，尤其是訊問(wèn)時(shí)的在場(chǎng)權(quán)，能有效地防止非法訊問(wèn)的發(fā)生，對(duì)犯罪嫌疑人的沉默權(quán)是很好地保障。因此我國(guó)應(yīng)當(dāng)完善律師對(duì)刑事訴訟過(guò)程的全面監(jiān)督權(quán)，減少對(duì)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的約束規(guī)定，逐步賦予律師訊問(wèn)時(shí)的在場(chǎng)權(quán)及其它權(quán)力。

（三）其他相關(guān)制度的建立

沉默權(quán)的建立不僅要對(duì)憲法和刑事訴訟法的完善就可以建立的，還需要其他相關(guān)制度的配合實(shí)施，才能更好的實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)。

1．建立和完善對(duì)犯罪嫌疑人獨(dú)立的羈押管理機(jī)制

在我國(guó)，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決宣告有罪前，一般均處在各地看守所的羈押之下。看守所名義上雖然是各地政府的看守所，但在實(shí)際上處于公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一主管和領(lǐng)導(dǎo)之下，看守所的工作人員也是各地公安機(jī)關(guān)的正式民警，各級(jí)公安機(jī)關(guān)均把看守所當(dāng)做自己的內(nèi)部科室進(jìn)行管理。

改變目前監(jiān)管機(jī)制，羈押的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)分離。該制度在許多國(guó)家是一項(xiàng)比較通行的制度，有利于保證和落實(shí)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。我國(guó)可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，考慮設(shè)立一個(gè)獨(dú)立于公安機(jī)關(guān)的中立機(jī)構(gòu)對(duì)收押的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行人身檢查。對(duì)嚴(yán)重的違法取證行為，如刑訊逼供，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出處理建議的權(quán)利等。

2．建立辯訴交易制度

辯訴交易制度是指控辯雙方就案件的某些問(wèn)題進(jìn)行交易，控方為了讓被告人認(rèn)罪以減少訴訟環(huán)節(jié)，而辯方則為了獲得不起訴或以輕罪起訴的減輕處罰而進(jìn)行的。在西方國(guó)家現(xiàn)行的辯訴交易制度是一項(xiàng)試圖通過(guò)對(duì)犯罪處罰程度的改變而鼓勵(lì)真正的罪犯在刑事訴訟過(guò)程中放棄沉默權(quán)，主動(dòng)認(rèn)罪的法律制度，在實(shí)踐中已有效證明，辯訴交易制度能夠減少沉默權(quán)導(dǎo)致真正罪犯認(rèn)罪率降低的副作用，又不會(huì)破壞沉默權(quán)制度的立法目的。

在我國(guó)實(shí)行辯訴交易制度可以有效地減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，有利于沉默權(quán)在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)。

3．建立沉默權(quán)的告知義務(wù)

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的權(quán)利是行使權(quán)利的前提條件，因此在偵查階段要求司法機(jī)關(guān)必須在犯罪嫌疑人被羈押后第一次被訊問(wèn)前履行權(quán)利告知手續(xù)。沉默權(quán)的告知方式一般采用口頭方式，但有些時(shí)候告知必須采用書(shū)面形式，如為了避免事后在是否告知沉默權(quán)問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，則必須讓犯罪嫌疑人、被告人在事先準(zhǔn)備好的書(shū)面材料上簽名，表示自己已知道這一權(quán)利。

關(guān)于告知的內(nèi)容，立法時(shí)可以參考美國(guó)的'米蘭達(dá)警告'，主要有以下內(nèi)容:'你有權(quán)保持沉默；你所說(shuō)的一切都可以并且將會(huì)在法庭上用來(lái)反對(duì)你；你有權(quán)跟一名律師商談一下，并且在審訊你的時(shí)候由律師

陪同在場(chǎng)；如果你沒(méi)有錢(qián)請(qǐng)律師，并且希望有律師代表你，將會(huì)免費(fèi)給你指定一名律師。我向你解釋的這些權(quán)利，每一項(xiàng)你都理解了嗎?知道了這些權(quán)利之后，你愿意現(xiàn)在跟我們交談嗎?'這些內(nèi)容既包括了權(quán)利告知，也包括對(duì)是否放棄權(quán)利的提問(wèn)。

（四）加快司法獨(dú)立改革

司法獨(dú)立是指司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，依據(jù)法律事實(shí)。依照法律的規(guī)定對(duì)案件做出公正的判決，而不受任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人的干涉。雖然我國(guó)的憲法、三大訴訟法、人民法院組織法以及法官法都有'法院依法獨(dú)立審判，不受政府機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉'的相關(guān)規(guī)定。但因其規(guī)定的司法權(quán)的有限性和非完全性，目前我國(guó)法院對(duì)政府的依賴(lài)程度還很高，特別是我國(guó)目前還未確立對(duì)法院的中央財(cái)政預(yù)算劃撥機(jī)制，在人力、財(cái)力、物力三方面都由政府所決定，必須依靠地方政府財(cái)政的支持，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在地方各級(jí)黨委、人大以及政府甚至包括行政機(jī)關(guān)等的干預(yù)下顯得無(wú)可奈何。雖然對(duì)司法獨(dú)立的呼聲很高，改革也正在進(jìn)行當(dāng)中，但可以預(yù)見(jiàn)，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，法院和司法無(wú)法完成完全的獨(dú)立，還要進(jìn)行艱苦的奮斗才可能達(dá)到獨(dú)立王國(guó)。盡快實(shí)施司法獨(dú)立才能樹(shù)立公民的法律信心和民主信心。

任何司法制度的提出和改革都要受到國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)諸因素的制約和影響。同樣，沉默權(quán)作為當(dāng)今司法制度不可缺少的一項(xiàng)內(nèi)容，其實(shí)施更不可能一蹴而就。我國(guó)引入沉默權(quán)制度是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，只有實(shí)際考察，深入的分析，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)的國(guó)情、立法現(xiàn)狀和精神等，綜合考慮各方面的因素，注意公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力之間的均衡，沉默權(quán)制度和相關(guān)配套制度改革的同時(shí)進(jìn)行，才能確定具有中國(guó)特色的沉默權(quán)制度得以真正實(shí)現(xiàn)。）

第五篇：刑事庭審制度研究 書(shū)評(píng)

《刑事庭審制度研究》書(shū)評(píng)

該書(shū)作者龍宗智是一位跳躍于“理論與實(shí)踐之間的人物”，他一方面堅(jiān)信現(xiàn)代法治理論，憧憬中國(guó)法治的春天；另一方面，又限于國(guó)情，舉步唯艱。沉默權(quán)、陽(yáng)光法、檢警一體化等等美好的理論設(shè)想“非不為也，是不能也”。他編寫(xiě)的《刑事庭審制度研究》一書(shū)是他在刑事訴訟法、證據(jù)法、司法制度研究方向內(nèi)得出的重要成果。庭審是刑事訴訟的中心和重心，建構(gòu)合理的庭審制度理論對(duì)于刑事訴訟研究具有重要的、基礎(chǔ)性的價(jià)值。而且新型事訴訟體制下的庭審環(huán)節(jié)，是各種矛盾和沖突的集中體現(xiàn)。通過(guò)探討庭審的基本理論以及現(xiàn)實(shí)中的矛盾和沖突，研究整體上的制度協(xié)調(diào)和微觀意義的制度填充，對(duì)于新的刑事訴訟體制的完善和有效運(yùn)行具有十分重要的意義。

一、章節(jié)梳理

本著作共分10章，前四章論述庭審制度的一般性問(wèn)題，如庭審的要素、功能和價(jià)值目標(biāo)；庭審的基本原則和原理；庭審制度的前現(xiàn)代類(lèi)型和現(xiàn)代類(lèi)型時(shí)勢(shì)比較研究；關(guān)于中國(guó)新的庭審方式的特征與模式等，可謂“總論”。后六章則屬于“分論”的內(nèi)容。分別論述庭前的公訴審查和證據(jù)開(kāi)示程序，庭審調(diào)查和辯論程序的基本問(wèn)題，法庭公訴和辯護(hù)中的問(wèn)題。爾后，對(duì)庭審調(diào)查的重點(diǎn)和難點(diǎn)——人證調(diào)查進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)研究，對(duì)法官的審理和裁判作了專(zhuān)門(mén)研究。

第一章序論共包括三節(jié)。第一節(jié)是庭審的構(gòu)成和法庭的設(shè)置，具體來(lái)講包括庭審的構(gòu)成要素，庭審設(shè)置的社會(huì)學(xué)和符號(hào)學(xué)意義和法庭位置及其文化心理分析。在第二節(jié)和第三節(jié)中分別論述了庭審的功能和價(jià)值目標(biāo)以及庭審制度研究的意義。

第二章的具體內(nèi)容是刑事庭審的原則和原理。在第一節(jié)中闡述了刑事庭審的結(jié)構(gòu)原則。其中就是我們熟悉的四個(gè)方面：法官獨(dú)立、法官中立、司法至上和訴辯平等。在第二節(jié)中就是我們老生常談的刑事庭審的審理原則，也即審判公開(kāi)、直接言詞、辯論質(zhì)證和集中審理原則。第三節(jié)是刑事庭審的四個(gè)裁判原則：訴判同

一、證據(jù)裁判、依法裁判和有利被告的原則。第三章是庭審結(jié)構(gòu)類(lèi)型比較研究。在兩節(jié)中分別從前現(xiàn)代刑事庭審結(jié)構(gòu)和現(xiàn)代刑事庭審結(jié)構(gòu)兩個(gè)時(shí)間段的視角對(duì)審判結(jié)構(gòu)的比較評(píng)價(jià)。第四章是對(duì)我國(guó)刑事庭審方式的特色與模式基本問(wèn)題的分析并提出了改革完善刑事庭審制度的目標(biāo)模式及路徑。第五章進(jìn)入到了庭前程序研究，包括庭前審查程序研究和證據(jù)開(kāi)示程序研究。第六章庭審調(diào)查和辯論程序研究在證據(jù)調(diào)查的順序與方法、被害人作為公訴案件當(dāng)事人制度評(píng)析、對(duì)物證、書(shū)證等非陳述征據(jù)的調(diào)查、關(guān)于訴訟異議與訴訟辯論、關(guān)于證據(jù)移送和庭后“廢話(huà)審判”及相關(guān)問(wèn)題做出了詳細(xì)的論述。隨后的第七章是一個(gè)非常重要的章節(jié)，該章花了四個(gè)小節(jié)具體闡述了人證調(diào)查特別研究。征人出庭作證及其制度完善、書(shū)面證言的運(yùn)用與直接言詞原則的變通、書(shū)面供證與當(dāng)庭供證相矛盾時(shí)書(shū)面供證的運(yùn)用、人證調(diào)查方式之一：交叉詢(xún)問(wèn)和人證調(diào)查方式之二：對(duì)質(zhì)詢(xún)問(wèn)。在隨后的文章中，筆者也會(huì)著重對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行分析和解讀。

第八章法庭公訴與辯護(hù)研究從公訴變更的意義及立法的疏漏上演繹公訴變更權(quán)的歸屬和公訴變更的程序兩個(gè)問(wèn)題。第二節(jié)是關(guān)于檢察官的量刑建設(shè)。作者從英美法系檢察官的量刑建議和大陸法系檢察官的量刑建議再到我國(guó)檢察官的量刑建議問(wèn)題這樣推進(jìn)的方式進(jìn)行解答。第三節(jié)是關(guān)于刑事僻護(hù)及其正當(dāng)性與合法性界限。第九章的第一節(jié)說(shuō)明法官的審理權(quán)力和責(zé)任并在下一節(jié)中進(jìn)行了法官認(rèn)證問(wèn)題的研究。第三節(jié)中法官庭外調(diào)查核實(shí)證據(jù)分別論述了庭外調(diào)查核實(shí)的性質(zhì)和意義，條件與范圍和所采用的手段及其處理。在最后的第四節(jié)是關(guān)于我國(guó)陪審制度模式的選擇。英美法系和大陸法系的陪審制度模式功能分析中總結(jié)歸納，并談?wù)摿宋覈?guó)陪審制度模式與路徑的選擇。第十章刑事判決研究。首先是第一節(jié)，關(guān)于判決改變罪名問(wèn)題。第二節(jié)關(guān)于“不負(fù)刑事責(zé)任”的判決方式，第三節(jié)關(guān)于判決書(shū)應(yīng)加強(qiáng)判決理由，說(shuō)明判決理由的意義和實(shí)務(wù)中的問(wèn)題。第四節(jié)關(guān)于刑事判決的既判力的主要內(nèi)容就是 “一事不再理”原則及其意義、實(shí)現(xiàn)方式和中國(guó)刑事訴訟貫徹“一事不再理”原則的問(wèn)題。

通過(guò)對(duì)各個(gè)章節(jié)基本問(wèn)題的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)龍宗智先生這本書(shū)從理論到實(shí)踐，結(jié)合實(shí)際再回到書(shū)本的特色。刑事庭審，是指法官在其他訴訟關(guān)系人的參與下在刑事法庭以特定方式審理刑事案件的活動(dòng)。為實(shí)現(xiàn)其功能，法庭審判應(yīng)具備四大要素：(1)主體要素。法官與控辯雙方是庭審訴訟主體，證人、鑒定人、翻譯人員等因起輔助作用是庭審法律關(guān)系主體，法官是起決定性作用的庭審主體；(2)客體要素，即刑事案件；(3)時(shí)空要素。庭審進(jìn)行于特定時(shí)空，莊嚴(yán)性為其空間特性，連續(xù)性為其時(shí)間特性。法庭設(shè)置方式屬于“法院生態(tài)學(xué)安排”的內(nèi)容，可以反映庭審的精神和結(jié)構(gòu)；(4)方式要素。法官和其他庭審主體采用哪些步驟、行為和程序以推進(jìn)和完成庭審。刑事庭審文化是基于一定歷史生活條件產(chǎn)生的、并能決定一定時(shí)期刑事庭審的地位、功能、范式、運(yùn)行的群體觀念。刑事庭審文化具有社會(huì)物質(zhì)條件決定性、群體性、刑事庭審決定性、恒定性等特點(diǎn)。刑事庭審文化的研究有利于對(duì)刑事庭審進(jìn)行更加全面、客觀的認(rèn)識(shí)，有利于刑事庭審功能的全面發(fā)揮，有利于刑事庭審制度的完善。

訴訟是控辯審三方以特定形式組合，并以法庭為主要空間展開(kāi)互動(dòng)關(guān)系的一個(gè)法律構(gòu)造。而庭審法律制度構(gòu)筑了特定的法的空間。我國(guó)1996年修改刑事訴訟法，對(duì)審判制度尤其是庭審方式進(jìn)行了重大的、具有根本性意義的改革。近七、八年來(lái)的實(shí)踐，我們已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)闹贫润w驗(yàn)，而且時(shí)間的流逝形成了一定的距離，便于對(duì)當(dāng)時(shí)的制度改革進(jìn)行比較從容的評(píng)價(jià)。

二、刑事訴訟的一般原理

庭前審查程序的設(shè)立有其理論上的基礎(chǔ)。刑事訴訟的基本法理，由刑事訴訟價(jià)值論及刑事訴訟構(gòu)造論構(gòu)成。前者以控制犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系及其刑事訴訟中的沖突和選擇為研究對(duì)象；后者以由一定的訴訟價(jià)值觀所決定的，通過(guò)一系列訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律關(guān)系及其矛盾與矛盾之調(diào)和為研究對(duì)象。刑事訴訟的所有實(shí)踐，均建立在刑事訴訟的價(jià)值和構(gòu)造原理之上。任何一種刑事訴訟模型，其運(yùn)作都是圍繞控、辯、裁三方的法律地位和相互關(guān)系而展開(kāi)的。在決定刑事訴訟的具體模型時(shí)，無(wú)法回避的困難是，一方面，刑事訴訟必須通過(guò)一系列措施和手段，發(fā)現(xiàn)犯罪、證明犯罪，對(duì)犯罪分子進(jìn)行懲罰，從而實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)；另一方面，刑訴法又應(yīng)當(dāng)通過(guò)一系列的程序和規(guī)則，保障無(wú)罪的人不受刑事處罰和保障對(duì)罪犯進(jìn)行公正適當(dāng)?shù)奶幜P。任何一種刑事訴訟法都不會(huì)選擇單一的目的，但是，在對(duì)待懲罰和保障的相互關(guān)系上，可總是存在著差異，這種差異表現(xiàn)為刑事訴訟模式的不同。當(dāng)事人主義模式重在保障，訴訟的主動(dòng)權(quán)委諸當(dāng)事人，當(dāng)事人在訴訟中居于主體地位；職權(quán)主義模式重在懲罰，國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)掌握訴訟主動(dòng)權(quán)，在訴訟中居于主導(dǎo)地位。

刑事訴訟的理想狀態(tài)當(dāng)然應(yīng)該是懲罰和保障的絕對(duì)平衡，但是，這種狀態(tài)很難達(dá)致。正因如此，理論和實(shí)踐中的紛爭(zhēng)才不會(huì)平息．如果把問(wèn)題簡(jiǎn)單化，那么，我們更常面臨的問(wèn)題是，如果兩種目的發(fā)生了直接沖突，哪個(gè)目的更值得維護(hù)。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，刑事訴訟的發(fā)展有一條清晰的脈絡(luò)，那就是，懲罰目的從來(lái)沒(méi)有被放棄，而保障目的越來(lái)越被突出。今天，我們對(duì)于嚴(yán)刑峻法和刑訊逼供的徹底否定，就是對(duì)歷史結(jié)論正確性的鐵的證明。刑事庭前審查程序，是刑事訴訟中的一個(gè)階段性程序。毫無(wú)疑問(wèn)，在這一程序的構(gòu)建中，也會(huì)有訴訟目的間矛盾的顯現(xiàn)與調(diào)和，也必然要把控、辯、裁三方的法律地位及其相互關(guān)系作為程序內(nèi)容安排時(shí)的出發(fā)點(diǎn)。

亞里士多德說(shuō)：人不是神，讓人來(lái)裁判案件，就會(huì)在理性中滲入獸性。因此，法官碰到了許多上帝碰不到的問(wèn)題。一方面，案件的事實(shí)如何查明，特別是如何把握客觀的事實(shí)在主觀中的凝固，這成為法官首先要解決的問(wèn)題。從主觀印象痕跡和客觀物質(zhì)痕跡中去探究事實(shí)真相的道路是崎嶇的，法官必須要穿過(guò)“懸置于真幻之間的‘羅生門(mén)’”，甚至有時(shí)還要通過(guò)“直覺(jué)---靈魂之眼”才能確定事實(shí)的真相。

庭前程序的改革向貫徹排除預(yù)斷原則邁進(jìn)了一大步，同時(shí)照顧了新舊制度的銜接以及司法的現(xiàn)實(shí)，但仍存在問(wèn)題：庭前法官了解案情不全面可能造成“預(yù)斷的扭曲”，庭前審查的內(nèi)容不確定，以及實(shí)體審查不能排除而可能導(dǎo)致新的“庭審走過(guò)場(chǎng)”。庭前程序改革的又一重要內(nèi)容是建立控辯雙方的證據(jù)開(kāi)示程序，證據(jù)開(kāi)示是實(shí)現(xiàn)訴訟的公正與效率的重要舉措。

三、庭前審查程序的價(jià)值體現(xiàn)

公正與效率是現(xiàn)代法治國(guó)家普遍追求的耳標(biāo)。公正與效率也一直是刑事訴訟的兩大主題，是一對(duì)相互依存的價(jià)值范疇。在某種意義上，公正與效率都能反映保障與懲罰的目的，但它們沒(méi)有一對(duì)一的對(duì)應(yīng)關(guān)系。公正，既要保障被告人，也要保障全體社會(huì)成員，對(duì)真實(shí)罪犯恰如其分的懲罰，才是全面的保障；效率，絕不意味著不擇手段地完成刑事追訴，也包含著盡早讓無(wú)罪的人得到解脫前的羈押。在當(dāng)代社會(huì)，由于司法資源的稀缺，除了公正，效率也已成為衡量刑事訴訟是否科學(xué)與文明的另一重要尺度。在刑事訴訟中，一方面，國(guó)家投入刑事訴訟中的司法資源的多寡要受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，其數(shù)量總是有限度的；另一方面，國(guó)家為懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)，必然要通過(guò)訴訟程序來(lái)追究被告人的刑事責(zé)任，并為此付出相應(yīng)的司法資源。由于現(xiàn)代社會(huì)矛盾增多，犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，從而生成了司法資源的供給與需求之間的緊張關(guān)系。如何兼顧兩者之間的關(guān)系并使之由緊張趨向緩和，因此也就成為了刑事訴訟改革所必須率先破除的一個(gè)“瓶頸”。即如羅馬法在其開(kāi)篇給公正（正義）所下的定義：“長(zhǎng)期和永恒的決心，要給每個(gè)人應(yīng)得的東西?！倍鴱男淌碌慕嵌戎v，公正就是一種對(duì)應(yīng)關(guān)系和因果關(guān)系，指恰如其分地懲治那些應(yīng)該懲治的，保護(hù)那些應(yīng)該保護(hù)的。

對(duì)庭前審查程序而言，一方面，司法效率是庭前審查程序?qū)ν獠凯h(huán)境的一種要求，即要求司法資源在庭前和審判環(huán)節(jié)之間進(jìn)行分配時(shí)，庭前審查程序不得受到損害。庭前審查程序的功能性。庭前審查程序的功能定位，就是我們?cè)谠O(shè)計(jì)該程序時(shí)希望其發(fā)揮的作用。一般來(lái)說(shuō)，庭前審查程序應(yīng)具備以下兩方面作用：第一，抑制公訴，防止不應(yīng)追訴的案件輕易進(jìn)入審判程序。這是庭前審查程序的主要功能。它體現(xiàn)了審判權(quán)對(duì)公訴權(quán)的監(jiān)督，通過(guò)審查公訴行為，防止公訴權(quán)的濫用，保護(hù)公民的免受不當(dāng)追訴的權(quán)利。第二，為庭審做準(zhǔn)備，這主要是要求庭前審查程序能起到初步展示證據(jù)、整理爭(zhēng)點(diǎn)、明確待定事實(shí)等一系列旨在保證庭審順利、高效、公正地推進(jìn)的作用。筆者認(rèn)為，庭前審查程序本身并不必然生成前述不足?？v觀當(dāng)今世界，許多國(guó)家在正式進(jìn)行法庭審理前，都不同程度地實(shí)行庭前審查制度。例如德國(guó)的“裁判是否開(kāi)始審判程序”；法國(guó)的“二級(jí)預(yù)審制度”等等。這些事實(shí)亦說(shuō)明，合理、科學(xué)的庭前審查程序是能夠發(fā)揮其功能性的。需要去做的只是將目前的刑事庭前審查程序進(jìn)行必要的改進(jìn)，發(fā)揮其最大的功能。

1212唐磊；‘刑事庭前準(zhǔn)備程序的法理分析h四川大學(xué)學(xué)報(bào)2003年第4期，126頁(yè)．4.秦宗文：‘論我國(guó)的庭前審查程序改革’，2001年11月第1期，57頁(yè)． 當(dāng)前研究庭審制度，具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。庭審是訴訟程序的中心。刑事庭審是實(shí)現(xiàn)正義的工具，我國(guó)有學(xué)者主張“訴訟程序只有擺脫它對(duì)結(jié)果的依附地位，才能夠成為獨(dú)立的正當(dāng)性的源泉?！毙淌略V訟確實(shí)負(fù)有查明案件事實(shí)的使命，但刑事訴訟同時(shí)承載著制約司法機(jī)關(guān)損害包括犯罪人、被害人在內(nèi)的所有訴訟參與人合法權(quán)利的使命。“法院認(rèn)為自己是使個(gè)人權(quán)利遭到政府濫用職權(quán)之害的保護(hù)人。”不論是被告人最后被認(rèn)定為有罪還是無(wú)罪釋放，只要程序按照人們認(rèn)可的立法所規(guī)定的程序進(jìn)行，刑事訴訟的進(jìn)行就完成了其使命，人們寄托于刑事訴訟中的正義理念就得到實(shí)現(xiàn)，而不是取決于部分人事先所預(yù)期的這樣或那樣的結(jié)果。因而，獨(dú)立于結(jié)果以外，程序本身體現(xiàn)正義。

43四、庭前審查程序的一般原則

庭前審查程序作為一種法律制度，其模式設(shè)計(jì)和運(yùn)行必然在一定法律原則的引導(dǎo)下展開(kāi)。防止預(yù)斷原則。從心理學(xué)角度講，預(yù)斷、偏見(jiàn)等都會(huì)在一定程度上影響當(dāng)事人的思維和判斷?！坝捎诜ü俚淖C前可能性，形成于對(duì)當(dāng)事人的確提出諸多證據(jù)的審理基礎(chǔ)上，因而變得越來(lái)越不準(zhǔn)確，最終令訴訟過(guò)程的準(zhǔn)確性大打折扣”。因此，合理的庭前審查程序必須遵循防止法官預(yù)斷的原則。法哲學(xué)家戈?duì)柖⒎沙绦虻墓詷?biāo)準(zhǔn)歸納為三個(gè)方面，第一方面的要求就是法官的中立性，這種中立性具體化為三項(xiàng)內(nèi)容：“（1）‘任何人能不能充當(dāng)有關(guān)自己案件的法官’；（2）結(jié)果中不應(yīng)包含糾紛解決者個(gè)人的利益；（3）糾紛解決者不應(yīng)支持或反對(duì)某一方的偏見(jiàn)?！?6

5五、我國(guó)刑事庭前審查程序的現(xiàn)狀分析

（一）我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定

1996年的刑事訴訟法對(duì)公訴案件的庭前審查程序作出了兩項(xiàng)修改：其一，刑事訴訟法第150條規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判?！毙淌略V訟法修訂以后，我國(guó)的刑事訴訟逐漸由原先的職權(quán)主義模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐援?dāng)事人主義為主導(dǎo)、職權(quán)主義為補(bǔ)充的新型混合式訴訟模式。其二，廢除了1979年刑事訴訟法關(guān)于法院在庭前審查后可以將案件退回檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查、要求檢察院撤回起訴以及法院可以進(jìn)行庭前調(diào)查的規(guī)定。庭前審查程序的改革，為旄行由控辯雙方向法庭舉證的庭審制度創(chuàng)造了條件，促進(jìn)了庭審的實(shí)質(zhì)化，并在一定程度上抑制了法官的先入為主。

（二）我國(guó)刑事庭前審查程序的設(shè)想

一個(gè)完整、合理的庭前審查程序，應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)兩項(xiàng)價(jià)值、揉和三種功能。兩項(xiàng)價(jià)值，即公正與高效；三種功能：即促進(jìn)審判中立、選擇程序適用、明確事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的功能。每一種功能主要由不同的具體制度來(lái)承擔(dān)，同時(shí)，各制度間需有一個(gè)整體上的協(xié)作、配合，使公正、高效的價(jià)值目標(biāo)得到統(tǒng)合。刑事庭審這一訴訟活動(dòng)，作為社會(huì)最重要的儀式之一，社會(huì)民眾已經(jīng)將信仰賦予其上、融于其中，刑事庭審的啟動(dòng)就是民眾信仰的實(shí)踐。

前事不忘，后事之師，就像人們永遠(yuǎn)不能忘記法西斯的反人道罪行一樣，在法制的建設(shè) 3

宋英輝主編：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003 年版，第39 頁(yè).[美]喬治·W·皮尤：《美國(guó)與法國(guó)刑事司法制度之比較》，載《法學(xué)譯叢》1986年第4期，第38頁(yè).5 [美]理查德．A．波斯納：‘證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析'．徐聽(tīng)等譯，中國(guó)法制出版社：2002年版．154頁(yè)． 6 [美]戈?duì)柖≈?，齊海濱譯：《法律哲學(xué)》，三聯(lián)書(shū)店1987年版，第240頁(yè).7張軍、郝銀鐘：《刑事訴訟庭審程序?qū)ｎ}研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，187頁(yè).尤其是刑事司法制度的設(shè)計(jì)和操作上，我們不能患所謂的“民族健忘癥”，而要始終記住這些歷史的教訓(xùn)，警惕那些具有野蠻殘暴和反理性特征的司法審判重演。針對(duì)我國(guó)刑事庭前審查程序的現(xiàn)狀，當(dāng)前，急需考慮設(shè)立和完善三項(xiàng)主要制度：

一、建立預(yù)審法官制度

防止公權(quán)利的濫用，避免不必要甚至錯(cuò)誤的追訴，保障被追訴人的權(quán)益，就必須完善我國(guó)公訴權(quán)的制約機(jī)制。立足國(guó)情、探究實(shí)況，我國(guó)的權(quán)力制約體系中，最有效的當(dāng)屬權(quán)力對(duì)權(quán)力的控制，這種類(lèi)型的控制通過(guò)程序的規(guī)定及運(yùn)作來(lái)實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代法治國(guó)家之所以強(qiáng)調(diào)限制權(quán)力，根本的動(dòng)因是：“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界線(xiàn)的誘惑?！苯ㄔO(shè)預(yù)審法官制度后，預(yù)審法官主要負(fù)責(zé)以下工作：指令控辯雙方在法定期限內(nèi)提出本方的案情陳述。預(yù)審法官在對(duì)控辮雙方提交的有關(guān)材料進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)集中解決以下幾方面的問(wèn)題：(1)決定是否開(kāi)庭審判及是否改變管轄；(2)整理和明確訟爭(zhēng)議要點(diǎn)；(3)解決證據(jù)保全、證據(jù)可采性、證據(jù)展示及其他與證據(jù)有關(guān)的法律問(wèn)題；(4)決定案件是否分流及審理案件應(yīng)適用的程序；(5)其他為庭審而作的準(zhǔn)備工作。

二、建立證據(jù)開(kāi)示制度

所謂證據(jù)開(kāi)示是指在刑事訴訟審判過(guò)程中，控辯雙方根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其所掌握的證據(jù)材料，依照一定規(guī)則進(jìn)行的相互告知、交換、查閱的訴訟制度。第一，先從法律價(jià)值的角度看，設(shè)立證據(jù)開(kāi)示制度有利于司法公正，提高司法效率。然后，證據(jù)開(kāi)示制度是對(duì)抗制庭審方式的必然要求。我國(guó)的刑事訴訟模式已由職權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)橐援?dāng)事入主義為主導(dǎo)、職權(quán)主義為補(bǔ)充的新型混合式訴訟模式。

三、完善刑事案件簡(jiǎn)易程序

完善刑事案件的簡(jiǎn)易程序，是為了完成案件的繁簡(jiǎn)分流。如果把普通程序理解為唯一的正式審判程序，那么，簡(jiǎn)易程序理所應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種案件的審前處理方式。我國(guó)的刑事案件簡(jiǎn)易程序是指基層人民法院審理第一審刑事案件時(shí)，針對(duì)某些特殊類(lèi)型的案件而適用的較普通程序更加簡(jiǎn)單的訴訟程序。刑事庭前審查程序，是以程序正當(dāng)為前提，以審判高效和順暢為追求，以妥當(dāng)控、辯、裁三方的關(guān)系為特征的而建構(gòu)的一種程序。當(dāng)然，這一程序能否如愿建立、如何建立，還要受到許多條件的制約，其中最主要、最困難的，是對(duì)之具有決定作用的刑事訴訟價(jià)值觀的形成。8

六、結(jié)語(yǔ)

由于掌握的資料不足、個(gè)人的感悟有限等原因，本文對(duì)某些比較重要的問(wèn)題還可能沒(méi)有觸及，或者僅僅淺嘗輒止，對(duì)有些問(wèn)題論述不透不深，但我會(huì)以這篇論文為起點(diǎn)，繼續(xù)致力于對(duì)該書(shū)的深入研究。希望本文對(duì)于本人在學(xué)習(xí)研究我國(guó)正在進(jìn)行的刑事證據(jù)立法以及刑事庭審方式改革的深化方面提供一定的參考。

[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，取正來(lái)等譯.華夏出版社1987年版，347頁(yè)．

參考文獻(xiàn)

[1] [美]博登海默：‘法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法’，取正來(lái)等譯.華夏出版社1987年版，347頁(yè)．

[2] [美]戈?duì)柖≈?，齊海濱譯：《法律哲學(xué)》，三聯(lián)書(shū)店1987年版，第240頁(yè).[3] [美]理查德．A．波斯納：‘證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析'．徐聽(tīng)等譯，中國(guó)法制出版社：2002年版．154頁(yè)．

[4] [美]喬治·W·皮尤：《美國(guó)與法國(guó)刑事司法制度之比較》，載《法學(xué)譯叢》1986年第4期，第38頁(yè).[5] 宋英輝主編：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第39 頁(yè).[6] 秦宗文：‘論我國(guó)的庭前審查程序改革’，2001年11月第一期，57頁(yè)． [7] 張軍、郝銀鐘：《刑事訴訟庭審程序?qū)ｎ}研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，187頁(yè).[8] 唐磊：‘刑事庭前準(zhǔn)備程序的法理分析’,四川大學(xué)學(xué)報(bào)2003年第4期，126頁(yè)．4.