第一篇：喬麗劍論我國離婚制度立法與完善

北京瀚林職業(yè)研修學(xué)院

法律專業(yè)畢業(yè)論文法律

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我國離婚制度的立法與完善

【摘要】：離婚制度是我國婚姻制度中重要的一部分，是我國婚姻制度中“婚

姻自由”指導(dǎo)思想的重要體現(xiàn)，它與結(jié)婚自由共同共同構(gòu)成了我國社會主義的婚姻家庭制度。隨著時間推移我國社會生產(chǎn)力飛速提高，人民物質(zhì)生活水平提高，在一些新思潮，新觀念的沖擊下，人民的婚姻觀發(fā)生改變，尤其是在離婚制度上，原有的離婚制度中一些不再適應(yīng)當(dāng)甚至發(fā)生矛盾，為此為了更好的提高人民生活質(zhì)量，我們得去完善這里面的問題。

【關(guān)鍵詞】：婚姻制度離婚制度歷史演變立法問題與完善

【目錄】 ：

一、我國離婚制度歷史演變

二、新中國至今的我國的離婚制度立法

三、我國現(xiàn)行的離婚制度的問題與完善

離婚制度是我國婚姻制度中不可分割的一部分，我國的社會主義婚姻家庭制度就是由它和結(jié)婚制度共同構(gòu)成。古今中外占著十分重要的位置，而且從古至今在各個時期朝代的人民都有自己對離婚問題有著自己的看法主張。隨著時間發(fā)展生產(chǎn)力飛速的發(fā)展，離婚制度也隨著朝代的更迭而進(jìn)步發(fā)展，但是離婚制度的形成也是由一個過程，要想弄明白我國現(xiàn)行的離婚制度存在的問題，合理的去解決完善，就必須明白它的歷史演變，這樣才能從中找出不足，去完善我國現(xiàn)行的離婚制度。

一、我國離婚制度的演變

我們一直再說離婚制度，離婚制度是婚姻制度中重要的部分，那么首先讓我們先明白什么是離婚。那么什么是離婚呢?離婚是當(dāng)代各國對婚姻解除的法律統(tǒng)一用語，是依照法定手續(xù)解除婚姻關(guān)系。定義為指夫妻雙方通過協(xié)議或訴訟的方式解除婚姻關(guān)系，終止夫妻間權(quán)利和義務(wù)的法律行為。我國自有一夫一妻制的婚姻制度的出現(xiàn)便有了離婚的出現(xiàn)，并板隨著婚姻制度的發(fā)展而不斷發(fā)展完善?？梢哉f結(jié)婚衍生了離婚，他們就是一對矛盾不可分割，不可分離，相互作用。離婚的產(chǎn)生，也就產(chǎn)生了離婚制度。離婚制度是我國婚姻制度的重要組成部分，是婚姻自由思想的重要體現(xiàn)。離婚制度和婚姻制度一樣是生產(chǎn)力發(fā)展的產(chǎn)物，他不是憑空而生的，他是生產(chǎn)力達(dá)到一定的水平應(yīng)運(yùn)而生的。它也經(jīng)歷國奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會的歷史演變，同時反映時代的要求，離婚制度大體上也經(jīng)歷了從禁止離婚主義到許可離婚主義、從專權(quán)離婚主義到平權(quán)離婚主義、從限制離婚主義到自由離婚主義、從過錯離婚主義到無過錯離婚主義的漫長演變過程。

由古代社會的“七出”到封建社會的“義絕”和“和離”，也是離婚制度的發(fā)展，可以說是從專權(quán)離婚主義到限制離婚主義的發(fā)展過程，但是礙于當(dāng)時的社會背景，男女地位不平等，所以說在哪個時期離婚對方的地位不是平等的，更沒有自由可言，大部分是“單意”或“片意”。因為歸根離婚制度是由當(dāng)時的社會生產(chǎn)力社會屬性決定的。而封建社會生產(chǎn)力發(fā)展緩慢，很長的一段時期內(nèi)更本沒有

離婚自由平等可言，直到近當(dāng)代民國時期時的婚姻制度和解放前革命根據(jù)地的婚姻制度，才有了婚姻自由的思想的出現(xiàn)，也就有了離婚自由的出現(xiàn)。而對我們現(xiàn)在婚姻制度有影響的也就有這時期的婚姻制度了，下面我們著重講一下這段時期的離婚制度。

（一）民國時期民國政府的離婚制度

民國時期的離婚制度是當(dāng)時的以蔣介石為首的國民黨政府執(zhí)政時期，在半殖民地半封建的社會大背景下，在立法體例上模仿德國和日本等大陸法系的國家制定了當(dāng)時的離婚制度。由于在那個半封建半殖民地的社會大背景所在內(nèi)容上有很多的封建殘余，但較之以前沒有毫無自由平等的封建奴隸時期的離婚制度是很有大的進(jìn)步的。該法的內(nèi)容離婚方式一共兩種，即兩愿離婚和判決離婚。

1、兩愿離婚

該法第1050條規(guī)定：“夫妻兩愿離婚者，得自行離婚，但未成年應(yīng)得法定代理人的同意?！薄皟稍鸽x婚婚后，關(guān)于子女的監(jiān)護(hù)，由夫任之但另有約定者，從其約定?！盵1]著法律由于在那個特殊的歷史背景下自然有很多的缺陷，例如其中就沒有對離婚后的生活問題作出有關(guān)規(guī)定，但是相對以前的單意和片意離婚是很大的進(jìn)步的，至少可以看出其中體現(xiàn)了婚姻自由的思想，較之以前是沒有的，也是不可能的，所以說個法律也是有很大的進(jìn)步的。

2、判決離婚

該法還規(guī)定：“夫妻一方以其他方式有下列一下情形之一者，得向法院強(qiáng)求離婚：（1）重婚者；（2）與人通奸者；（3）夫妻一方，受他方不堪同居之虐待者；

（4）妻對對夫之直系親屬為虐待?；蚴芊蛑毕涤H屬之虐待，致不堪為同居生活者；（5）夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者；（6）夫妻之一方有意圖殺害他方者；（7）有不治之惡疾者；（8）有重大不知之精神病者；（9）生死不明已逾三年者；（10）被三年以上之徒刑者或因犯不名譽(yù)之罪被處徒刑者。”

以上是判決離婚的十大理由，我們可以從中看到現(xiàn)行的的婚姻法中有關(guān)判定感情破裂的情形的影子，例如家暴、失蹤、重婚等等，是有很大的進(jìn)步的，但是1930年離婚法所確定的男女平等、婚姻自由、通過離婚解決問題婚姻等法律原則及相對開放的離婚條款，在當(dāng)時的中國雖然不可能被完全貫徹到社會生活中去，具有一定程度的超前性，但對于轉(zhuǎn)型期的中國社會卻具有特殊的引導(dǎo)意義。

（二）解放前革命根據(jù)地的離婚制度

解放前在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的蘇區(qū)、抗日根據(jù)地、解放區(qū)，先后制定出很多有關(guān)婚姻的立法，其中有很多是有關(guān)的離婚的規(guī)定，其內(nèi)容是：（1）離婚自由；

（2）賦予夫妻離平等婚的權(quán)力；（3）概括、列舉離婚的原因；確立離婚登記制度。同時在離婚問題上還規(guī)定了保障婦女、未成年人的合法權(quán)益以及對革命軍人婚姻的特殊保護(hù)。革命根據(jù)第的立法是完全對封建時期的離婚制度的廢除，在一定的程度上較之國民政府的離婚制度的立法先進(jìn)，處于那個特殊時期自然也有瑕疵，但是其奠定了新中國第一部婚姻法的基礎(chǔ)的功績是不可磨滅的。

二、新中國至今的我國的離婚制度立法

新中國成立后，我國在婚姻法進(jìn)行了多次商榷、修補(bǔ)、完善。分別與1950年頒布了第一部《婚姻法》；1980年頒布了第二部《婚姻法》；以及2001年全國人大常委會通過的《中華人民共和國婚姻法修正案》。我們可以了解其內(nèi)容來探究我國這些年的離婚制度立法。

（一）1950年的《婚姻法》

新中國成立后，首先頒布的不是中國《憲法》，而是我國的第一步《婚姻法》，這部婚姻法大體是繼承了解放前革命根據(jù)的有關(guān)婚姻立法的優(yōu)良傳統(tǒng)，并受到蘇聯(lián)法制理論和立法體例影響。內(nèi)容上沒有進(jìn)行大的修補(bǔ)。進(jìn)一步對雙方自愿離婚和男女一方要求離婚做了規(guī)定?？梢詮膬?nèi)容上看出該法的在離婚制度立法上得進(jìn)步。

其內(nèi)容大致如下：（1）堅持離婚自由，男女平等的基本原則。主要體現(xiàn)在離婚方式上，對自愿離婚和男女一方要求離婚做了具體的規(guī)定。例如該法第十七條規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。男女一方堅決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解無效時，亦準(zhǔn)予離婚。[2]（2）確立了兩種離婚方式，分別是行政程序離婚和訴訟離婚。例如該法的第十七條有關(guān)規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，雙方應(yīng)向區(qū)人民政府登記，領(lǐng)取離婚證?！焙汀澳信环綀詻Q要求離婚的，得由區(qū)人民政府進(jìn)行調(diào)解；如調(diào)解無效時，應(yīng)即轉(zhuǎn)報縣或市人民法院處理；區(qū)人民政府并不得阻止或妨礙男女任何一方向縣或市人民法院申訴?？h或市人民法院對離婚案件，也應(yīng)首先進(jìn)行調(diào)解；如調(diào)解無效時，即行判決?！保?）對軍人、分娩時期的婦女做出了保護(hù)性的規(guī)定。如該法的第十八條，十九條分別規(guī)定：“女方懷孕期間，男方不得提出離婚；男方要求離婚，須于女方分娩一年后，始得提出。但女方提出離婚，不在此限?！薄艾F(xiàn)役革命軍人與家庭有通訊關(guān)系的，其配偶提出離婚，須得革命軍人的同意。（4）在離婚后涉及到的財產(chǎn)分割問題、生活問題以及撫養(yǎng)全問題上做出了系列規(guī)定。例如該法的第第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條規(guī)定的內(nèi)容。分別對子女撫養(yǎng)權(quán)，離婚后財產(chǎn)分割和生活等問題的系列規(guī)定。

1950年的婚姻法大體繼承了革命根據(jù)地的優(yōu)良傳統(tǒng)，徹底廢除了封建時期幾千年的離婚制度，并且這次是全國性的，也可以說是對當(dāng)時的中國婦女一次具有重大意義的解放。但是其中也有不完善的地方，例如在該法的離婚后財產(chǎn)分割問中共同債務(wù)題的問題上。該法的第二十四條：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以共同生活時所得財產(chǎn)償還；如無共同生活時所得財產(chǎn)或共同生活時所得財產(chǎn)不足清償時，由男方清償”。就該條中“如無共同生活時所得財產(chǎn)或共同生活時所得財產(chǎn)不足清償時，由男方清償”這樣無疑是加重了男方的壓力。但是隨著時間推移該法也得到了完善。此問題在就對此問題進(jìn)行了改善。1950年婚姻法徹底廢除了我國沿襲了幾千年的封建主義的離婚制度，同時也未采近代資本主義國家離婚立法的有責(zé)離婚主義，建立了新型的社會主義離婚制度。[3]。

（2）1980年《婚姻法》

1966年到1976年我國經(jīng)歷了十年“文革”混亂時期，法律被踐踏。直至1978年我國才徹底恢復(fù)了平穩(wěn)。當(dāng)時我國以鄧小平為核心的第二代領(lǐng)導(dǎo)人對我國進(jìn)行了改革。時隔三十年，1950年的婚姻法有的一些條文也不適應(yīng)當(dāng)今生活要求，于是對其進(jìn)行了修改。

1980年的婚姻法是在1950年的婚姻法的基礎(chǔ)上總結(jié)了我國建國30年的成功經(jīng)驗，結(jié)合當(dāng)時國情出現(xiàn)的一些新問題、新情況對1980年的婚姻法有關(guān)離婚部分進(jìn)行了修改，補(bǔ)充。進(jìn)一步標(biāo)準(zhǔn)了規(guī)定離婚理由并且完善了離婚的程度。例如在內(nèi)容上把“感情卻已破裂”作為人民法院判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)，同時對離婚后子女撫養(yǎng)教育、夫妻共同財產(chǎn)離婚后分割、生活幫助等問題上做出了必要的規(guī)范、完善。例如把1950年有關(guān)財產(chǎn)分割的條文中““如無共同生活時所得財產(chǎn)或共同

生活時所得財產(chǎn)不足清償時，由男方清償”。修改成了“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，以共同財產(chǎn)償還。如該項財產(chǎn)不足清償時，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決”。其原有的反對封建婚姻家庭制度轉(zhuǎn)變建設(shè)我國特色社會主義的婚姻家庭制度。離婚制度也隨之改變，更加貫徹婚姻自由指導(dǎo)思想，更加完善保護(hù)我國人民的婚姻質(zhì)量。

（3）2001年我國《中華人民共和國婚姻法修正案》

改革開放后，中國加入世貿(mào)組織，中國生活生產(chǎn)了迅速發(fā)展，人民的生活質(zhì)量提高。我國與外界的聯(lián)系密切，隨著一些新思潮、新因素的影響，我國人民對婚姻觀也有了變動。于是我國與2001年，在二十次全國人大常委會上通過了《中華人民共和國婚姻法修正案》（以下簡稱修正案）。每一部新的法律便是對上部的總結(jié)修改完善。同樣2001年的修正案是對1980年的婚姻法的修改和補(bǔ)充，在離婚制度上面也有新的突破法展。

從我國實際情況出發(fā)，堅持社會主義婚姻家庭的基本制度和基本原則，注意科學(xué)性、可操作性。在內(nèi)容上，一方面，將現(xiàn)行婚姻法有關(guān)行政法規(guī)和司法解釋中行之有效的規(guī)定，盡量吸收過來；另一方面，針對立法上尚屬空白，而現(xiàn)實生活中又確實存在急需解決的突出問題，盡最大能力作出補(bǔ)充的規(guī)定，以更好地維護(hù)美好的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義精神文明和物質(zhì)文明的建設(shè)。對離婚標(biāo)準(zhǔn)過于概括、簡單，不易操作和在離婚時的財產(chǎn)分割上，規(guī)定得不盡全面，不能滿足家庭財產(chǎn)關(guān)系變化的需要;，沒有規(guī)定特定情況下的離婚補(bǔ)償和賠償問題；對離婚后的子女撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)問題規(guī)定過于簡略等等。

而保障離婚自由，是婚姻自由原則的重要體現(xiàn)。同時還體現(xiàn)了，反對輕率離婚的基本原則。新添了《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十二條規(guī)定：人民法院審理離婚案件，符合婚姻法第三十二條第二款規(guī)定“應(yīng)準(zhǔn)予離婚”情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過錯而判決不準(zhǔn)離婚。確立了我國現(xiàn)行婚姻法采取的是無過錯離婚主義的離婚制度。體現(xiàn)了我國婚姻法的社會進(jìn)步和社會主義婚姻家庭制度的優(yōu)越性。

三、我國現(xiàn)行的離婚制度的問題與完善

一切的事物都是在不斷的發(fā)展，完善，我國離婚制度也不因幾次的修改就能十全十美的，只能是在一段時間內(nèi)完善，隨著時間的發(fā)展，一些問題就會暴露出來，這些問題就需要去完善發(fā)展，以下就是對我國現(xiàn)行的婚姻法中離婚制度的幾點(diǎn)完善建議。

首先針對我國登記離婚中“雙方須對離婚自愿達(dá)成一致“自愿”問題。登記離婚屬于合意離婚或雙方自愿離婚，對于“自愿”問題的理解應(yīng)包含如下含義：雙方確實是自愿，即必須出自于婚姻雙方的內(nèi)心真實的意思表示，不含有任何強(qiáng)迫、非自愿的行為。但是如何判定出當(dāng)事人雙方“自愿”是很難的工作。有基于某種利益目地；而“自愿”離婚的，有為了逃避法律制裁“自愿”離婚的；有的是被脅迫的“自愿”離婚的等等。這種婚姻當(dāng)事人雙方為了共同的或各自的目的，約定暫時離婚，待目的達(dá)成后再復(fù)婚的行為，被稱為“假離婚”。對于這種情況我國必須在登記以及行政程序離婚制度的“審查”的環(huán)節(jié)上加大力度，確實是婚姻雙方的本意；同時加大懲罰的力度，已經(jīng)查處是“假離婚”現(xiàn)象，嚴(yán)肅處理；同時對于“假離婚”問題在立法上應(yīng)予以重視，對其進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制。

最后建立統(tǒng)一的離婚法律制度。從立法技術(shù)方面看，我國急需統(tǒng)一和增強(qiáng)離婚法律制度的法源。在離婚法律制度領(lǐng)域，應(yīng)該著手法律編纂工作，對屬于離婚法律制度方面的規(guī)范性文件進(jìn)行整理加工，把現(xiàn)行的有關(guān)司法解釋及部門規(guī)章的內(nèi)容吸收到婚姻法的相關(guān)部分、相關(guān)條款，同時廢除這些司法解釋，盡量把離婚法律制度以基本法的形式表現(xiàn)出來，從而改變目前離婚法律制度法源分散，不規(guī)范的局面，從技術(shù)和技巧上顯示立法的科學(xué)性。

事物是不斷完善發(fā)展的過程，我國離婚制度也在不斷發(fā)展完善，在其中的過程中，我國離婚制度的不斷完善會以充分保護(hù)婚姻當(dāng)事人的權(quán)益為目的的。同時離婚是個很嚴(yán)肅的問題，傷害的不再是婚姻雙方，還可能牽連到孩子，馬克思在《論離婚法草案》中指出：“他們抱著幸福主義的觀點(diǎn)、他們僅僅想到兩個人，而忘記了家庭。他們忘記了幾乎任何的離婚都是家庭的離散，就是純粹從法律觀點(diǎn)看來，子女的境況和他們的財產(chǎn)狀況也是不能由父母任意處理，不能讓父母隨心所欲的來決定[4]?！睘殡x婚除了給離婚者帶來精神、肉體以至給孩子的利益帶來損害外，給離婚者帶來的經(jīng)濟(jì)損失也是顯而易見的，也不可避免地要給社會留下一些影響[5]。因此請慎重抉擇，防止輕率離婚。

【參考文獻(xiàn)】

［1］陳葦著：《中國婚姻家庭立法研究》，群眾出版社第2000年版，第241頁。［2］楊大文著：《婚姻家庭法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第201頁。［3］宋豫，陳葦著：《中國大陸與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》，重慶出版社2002年版，第337頁。

［4］卡.馬克思著：《論離婚法草案》，《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183頁

［5］杜軍著：《離婚論》，群眾出版社2000年版，第6頁。

第二篇：論我國立法體制的完善[推薦]

論我國立法體制的完善

【摘要】立法體制是法理學(xué)研究的一個重要內(nèi)容，它體現(xiàn)了一個國家的立法特點(diǎn)和性質(zhì)。新中國成立以來，我國立法工作取得了很大的成就，并且在不斷地發(fā)展與完善。尤其是2000年《立法法》的頒布，以立法的形式進(jìn)一步完善了我國的立法體制。隨著社會的不斷的發(fā)展進(jìn)步，我國現(xiàn)行立法體制的缺陷日益凸顯。結(jié)合我國國情及社會發(fā)展，進(jìn)一步完善我國的立法體制成為法理學(xué)的一項重要任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】 立法體制

立法特征

完善

【目錄】 立法體制概述 我國現(xiàn)行的立法體制及其特征 3 我國立法體制的不足及完善

引

言 立法體制是關(guān)于一國立法機(jī)關(guān)設(shè)置及其立法權(quán)限劃分的體系和制度，主要是指立法權(quán)限劃分的制度。具體來講，包括兩方面：一是中央與地方立法權(quán)限的劃分，二是中央各國家機(jī)關(guān)之間立法權(quán)限的劃分。由于政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、歷史文化傳統(tǒng)、民族狀況等情況不同，各國對立法權(quán)限的劃分也不盡相同。當(dāng)今世界普遍采用的立法體制有三種：單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制，與之相比，中國現(xiàn)行立法體制獨(dú)具特色。

第一章 立法體制概述

立法體制是關(guān)于立法權(quán)、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。立法體制是靜態(tài)和動態(tài)的統(tǒng)一，立法權(quán)限的劃分，是立法體制中的靜態(tài)內(nèi)容；立法權(quán)的行使是立法體制中的動態(tài)內(nèi)容；作為立法權(quán)載體的立法主體的建置和活動，則是立法體制中兼有靜態(tài)和動態(tài)兩種狀態(tài)的內(nèi)容。

立法體制由三要素構(gòu)成。一是立法權(quán)限的體系和制度，包括立法權(quán)的歸屬、立法權(quán)的性質(zhì)、立法權(quán)的種類和構(gòu)成、立法權(quán)的范圍、立法權(quán)的限制、各種立法權(quán)之間的關(guān)系、立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位和作用、立法權(quán)與其他國家權(quán)力的關(guān)系等方面的體系和制度。二是立法權(quán)的運(yùn)行體系和制度，包括立法權(quán)的運(yùn)行原則、運(yùn)行過程、運(yùn)行方式等方面的體系和制度。三是立法權(quán)的載體體系和制度，包括行使立法權(quán)的立法主體或機(jī)構(gòu)的建置、組織原則、活動形式、活動程序等方面的體系和制度。

第二章 我國現(xiàn)行立法體制及其特征

二、我國現(xiàn)行立法體制

（一）現(xiàn)行立法體制概況

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。具體表現(xiàn)如下：

1﹑ 全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)。全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

2﹑ 國務(wù)院即中央人民政府根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。3 ﹑省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；較大的市（包括省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人大及其常委會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法，法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行。4﹑ 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，還可以制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施。

﹑自治區(qū)、自治州、自治縣的人大還有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例，對法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準(zhǔn)后生效。﹑國務(wù)院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

（二）現(xiàn)行立法體制的國情依據(jù)

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)：

首先，中國是人民當(dāng)家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況下國家立法規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細(xì)了又不符合實際情況。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法律文件等。

再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟(jì)上實行以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治上實行民主集中制。經(jīng)濟(jì)、政治上的特點(diǎn)加上地理、人口、民族方面的特點(diǎn)和各地不平衡的特點(diǎn)，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，必須充分發(fā)揚(yáng)民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史經(jīng)驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實行立法的集權(quán)原則。這在當(dāng)時對實現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機(jī)關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發(fā)展特別是市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當(dāng)程度分權(quán)的立法體制。

三、現(xiàn)行立法體制的特征

實行中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)，一方面是指最重要的立法權(quán)亦即國家立法權(quán)——立憲權(quán)和立法權(quán)，屬于中央，并在整個立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位。國家立法權(quán)只能由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)行使，其他任何機(jī)關(guān)都沒有這個權(quán)力。行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得與憲法、法律相抵觸。雖然自治法規(guī)可以有同 憲法、法律不完全一致的例外規(guī)定，但制定自治法規(guī)作為一種自治權(quán)必須依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法所規(guī)定的權(quán)限行使，并須報全國人大常委會批準(zhǔn)或備案。這些制度實質(zhì)上確保了國家立法權(quán)對自治法規(guī)制定權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)地位。另一方面，是指國家的整個立法權(quán)力，由中央和地方多方面的主體行使。這是中國現(xiàn)行立法體制最深刻的進(jìn)步或變化。這種相當(dāng)程度上的分權(quán)，通過多級并存和多類結(jié)合兩個特征進(jìn)一步表現(xiàn)出來。

多級（多層次）并存，即全國人大及其常委會制定國家法律，國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。全國人大及其常委會、國務(wù)院及其所屬部門、一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府，在立法上以及在它們所立的規(guī)范性法律文件的效力上有著級別之差，但這些不同級別的立法和規(guī)范性法律文件并存于現(xiàn)行中國立法體制中。

多類結(jié)合，即上述立法及其所制定的規(guī)范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和港澳特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性法律文件，在類別上有差別。之所以要在“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“分權(quán)”和“多級（多層次）”的提法之外，又使用“多類”的提法，是因為僅用“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“多級（多層次）”的提法不能概括現(xiàn)行中國立法體制的全部主要特征。這是因為：第一，自治法規(guī)（自治條例、單行條例）和港澳特區(qū)的法律既屬地方規(guī)范性法律文件范疇，又不同于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在立法上把它們劃入同等級別未必妥善。第二，在法的效力上，行政法規(guī)一般能在全國有效，而自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件不能在全國有效，因此行政法規(guī)比 后兩者高一級；但自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件并不需要像一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù)，在這一點(diǎn)上又不能說它們比行政法規(guī)低一級；但如果把它們看成與行政法規(guī)平級或在級別上高于地方性法規(guī)，顯然也不妥。鑒于這些原因，有必要使用“類”的概念。

這種分層次的立法體制又是怎樣體現(xiàn)和保證法制統(tǒng)一的呢？主要是兩方面：一方面，明確不同層次法律規(guī)范的效力。憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)不得同法律相抵觸。法律、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章，地方性法規(guī)和規(guī)章不得同法律、行政法規(guī)相抵觸。地方性法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章不得同地方性法規(guī)相抵觸。另一方面，實行立法監(jiān)督制度。行政法規(guī)要向全國人大常委會備案，地方性法規(guī)要向全國人大常委會和國務(wù)院備案，規(guī)章要向國務(wù)院備案。全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。

第三章 我國立法體制的不足及完善

一、我國現(xiàn)行立法體制的不足

《立法法》的頒布實施有助于規(guī)范立法行為，有助于維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。但是在我國的現(xiàn)行立法體體制下仍然存在一些不完善之處：

1 全國人民代表大會與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限劃分在一些情況下不明確，不靈活這在一定程度上影響了政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展； 關(guān)于法的位階和效力問題的規(guī)定也有不完善之處； 3 一般法與特別法、新法與舊法的效力關(guān)系方面仍有不完善之處； 立法監(jiān)督中的備案和審查問題在實踐中仍然存在很多不足之處； 立法聽證制度有待進(jìn)一步完善。

二、完善我國立法體制的思考

結(jié)合《立法法》及立法實踐我認(rèn)為完善我國的立法體制可以從以下幾個方面著手：

1.正確處理全國人民代表大會與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限

根據(jù)《憲法》和《立法法》第7條的規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律屬于基本法律，哪些法律屬于基本法律以外的法律，《立法法》并未詳細(xì)規(guī)定。也就是說，在立法實踐中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根據(jù)情況和按照法理劃分清楚。我認(rèn)為，現(xiàn)在這方面的問題是需要根據(jù)憲法和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，逐步理順過去在這方面存在的某些不合理現(xiàn)象例如，1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議通過、并于1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議和2001年3月15日第九屆全國人大第四次會議修正的《中 8 外合資經(jīng)營企業(yè)法》屬于基本法律，其調(diào)整的法律關(guān)系涉及某一類企業(yè)。而同樣是調(diào)整某一類企業(yè)法律關(guān)系的《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》等，卻屬于基本法律以外的法律。特別是《公司法》，按照現(xiàn)在全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限劃分的結(jié)果，因為是全國人大常委會制定的，屬于基本法律以外的法律?！豆痉ā吩诜蓪嵺`中涉及現(xiàn)代企業(yè)制度，其重要性遠(yuǎn)超過《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。所以，對于全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限的劃分，需要從理論和實際結(jié)合的方面加以研究。從政治體制和立法理論的角度來看，這絕不是誰有時間誰制定，時間要求緊，就由全國人大常委會制定，否則就由全國人大制定的問題。從我國的政治體制講，全國人大是全國的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，在我國全國人大每年只召開一次、而會期又比較短的情況下，它的立法應(yīng)集中于國家最重要的基本法律，即相當(dāng)于國外大陸法系國家的法典。從我國的立法理論講，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者顯然理應(yīng)對后者有原則上體制上的指導(dǎo)性意義；而后者則應(yīng)當(dāng)是對前者的具體化，使前者成為可執(zhí)行的、可操作的。否則，區(qū)分作為法典性質(zhì)的基本法律和其他普通法律就是沒有意義的。所以正確的劃分全國人大與人大常委會的權(quán)限使其更具有可操作性應(yīng)成為立法重點(diǎn)考慮的問題。

2.正確處理好法的位階和效力

《立法法》突出的特點(diǎn)之一，就是詳細(xì)規(guī)定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的法律規(guī)范之間的效力關(guān)系。對于過去在法的效力上存在問題較多的規(guī)章問題，《立法法》第82條明確規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與省、自治區(qū)、直轄 市人民政規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。也就是說，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章是屬于同一位階的法，所以效力是同等的。但是在司法實踐中，對同一位階的各種規(guī)章之間的效力關(guān)系，還需要通過具體的案例逐步探索解決。

《立法法》關(guān)于法的位階和效力問題的規(guī)定也有不完善之處。例如，《立法法》第79條規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之間的效力關(guān)系，但是卻未將自治條例和單行條例包括在內(nèi)，在規(guī)定上顯然不嚴(yán)密，邏輯上也不順。又如，在我國，地方性法規(guī)分為省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)和省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)；地方政府規(guī)章也分為省、自治區(qū)和直轄市的地方政府規(guī)章和省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)較大的市的地方政府規(guī)章。但是，《立法法》第80條卻沒有規(guī)定省、自治區(qū)的地方政府規(guī)章和較大的市的地方性法規(guī)之間的效力關(guān)系，在關(guān)于法的效力裁決的有關(guān)規(guī)定中對此也沒有涉及。但是在立法實踐中，省、自治區(qū)的地方政府規(guī)章和較大的市的地方性法規(guī)之間規(guī)定不一致的情況卻是有可能出現(xiàn)的，對此我們應(yīng)正確性處理好法的位階和效力問題使其促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展與社會的和諧。這也要求我們進(jìn)一步研究。

3.一般法與特別法、新法與舊法的效力關(guān)系

《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！痹摋l規(guī)定確立了我們過去在法理上承認(rèn)，但是在法律上無依據(jù)的“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則。同時，該條規(guī)定也糾正了過去一些法理學(xué)著述籠統(tǒng)含糊的 提法，不僅將“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則建立在必須是同位法的基礎(chǔ)上，而且明確了要以同一機(jī)關(guān)制定為條件。這些在立法上都是重要的進(jìn)步，對司法實踐也有重要作用。

對于由同一機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件，要優(yōu)先適用特別規(guī)定而不是一般規(guī)定，是因為：一般規(guī)定是對普遍的、通常的問題進(jìn)行規(guī)定的，而特別規(guī)定是對具體的特定的問題進(jìn)行規(guī)定，有明確的針對性，所以當(dāng)它處于同一位階上時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法。對于由同一機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件，優(yōu)先適用新的規(guī)定而不是舊的規(guī)定，是因為：當(dāng)同一機(jī)關(guān)就同一問題進(jìn)行了新的規(guī)定，也就意味著對舊的規(guī)定進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用新法。

當(dāng)然，從立法的角度講，在理想的立法狀態(tài)中，特別法與一般法、新法與舊法的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)有不一致之處。因為對這種不一致的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)清除在立法過程中，即：制定特別法時，應(yīng)當(dāng)考慮與一般法的一致；反之，在制定一般法時，應(yīng)當(dāng)考慮與特別法的一致。如果不能保持一致，則必須以明示的方式在立法中體現(xiàn)。同樣，在制定新法時，應(yīng)當(dāng)注意與原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也應(yīng)以明示的方式對舊法進(jìn)行修改、補(bǔ)充或廢止?？傊?，立法者不應(yīng)當(dāng)將此類是否一致的問題，交由執(zhí)法、司法和守法者去判斷。雖然這種不一致的現(xiàn)象在立法過程中是難以完全避免的，但畢竟應(yīng)當(dāng)在立法中盡量予以消除。所以，《立法法》的規(guī)定，決不意味著可以降低立法質(zhì)量。同時，要徹底解決這種不一致的現(xiàn)象，還需要加強(qiáng)立法監(jiān)督中的備案與審查問題。同時，《立法法》第85、86條還對各種法律規(guī)范之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時，規(guī)定了裁決程序。一是法律、行政法規(guī)對同一 事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時；或者同一機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時。這時不能簡單地適用“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”的原則。因為在這些情況下，上述兩個原則是互相矛盾的，所以要由制定機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出適用的裁決。二是地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，都需要由有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。這是因為，地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章分別是由同一級別的不同類型的機(jī)關(guān)或根據(jù)授權(quán)的機(jī)關(guān)制定的，所以要由這些機(jī)關(guān)的上級即中央的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)來決定?！读⒎ǚā返?5、86條關(guān)于裁決程序的規(guī)定無疑是十分重要的，也是符合實際情況的。但是，由誰提起裁決？如何提起裁決?如何裁決？允許不允許對裁決結(jié)果提出異議?我認(rèn)為這些問題都需要在立法和司法實踐中研究并加以制度化。

4.進(jìn)一步完善立法監(jiān)督中的備案和審查問題

《立法法》關(guān)于立法的改變或撤銷的規(guī)定主要是兩方面：一是第07條規(guī)定了哪些是應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章；二是第88條規(guī)定了哪些機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行改變或者撤銷。但是，這里也有一個前提條件，就是只有通過立法備案后的審查，上級機(jī)關(guān)才可能及時發(fā)現(xiàn)立法中的越權(quán)、違反上位法、規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)、違背法定程序等問題，也才可能及時作出改變或者撤銷的決定。為此，《立法法》規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章 的備案期限和程序。但是，過去我們在立法實踐中的做法多是“備而不審”，或者是只進(jìn)行形式的審查而不進(jìn)行實質(zhì)的審查。這樣，不僅立法的改變或撤銷實際上不可能進(jìn)行，而且也難以發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定、新的規(guī)定與舊的規(guī)定、新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定等不一致。所以，我認(rèn)為有關(guān)國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法監(jiān)督和審查的力度，并將此作為工作的一個重點(diǎn)。同時，將人民群眾也吸收進(jìn)要求提出立法審查的主體的范圍中，也需要繼續(xù)進(jìn)行研究。因為，人民群眾廣泛地參與立法，不僅符合民主立法原則，而且也是加強(qiáng)立法監(jiān)督的有效措施。

5.進(jìn)一步擴(kuò)大并完善立法聽證制度

立法聽證是指立法機(jī)關(guān)采取會議形式，就某項社會問題是否需要立法解決，或者在立法過程中就草案內(nèi)容是否合理、可行，公開地、直接地聽取公眾意見的程序制度2000年3月，九屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國立法法》首次將立法聽證引入立法程序。立法聽證是人民群眾直接參與立法的有效途徑，和其他聽取意見的形式相比，立法聽證具有透明度高、程序性強(qiáng)、所獲取的信息相對客觀的優(yōu)點(diǎn)。毋庸置疑，擴(kuò)大立法聽證的范圍，使立法聽證常態(tài)化的建議符合民主立法的要求，是開門立法的必然趨勢，必定為廣大社會公眾所肯定和認(rèn)可。但是，我們更應(yīng)該清醒地認(rèn)識到立法聽證常態(tài)化應(yīng)當(dāng)建立在聽證規(guī)則化、制度化的基礎(chǔ)上，即“立法聽證”應(yīng)當(dāng)以“聽證立法”為前提。

從現(xiàn)實的情況來看，“立法聽證”不再是鮮為人知的“舶來品”。1999年9月，廣東省人大環(huán)境資源委員會就《工程招標(biāo)投標(biāo)管理條例（修訂草案）》的審議舉行聽證會。隨后，立法聽證 在全國各地的地方人大立法過程普遍開展起來。今年，全國人大及其常委會又歷史性就個稅起征點(diǎn)舉行了立法聽證會，這標(biāo)志著民主立法跨入一個全新階段。

但是，不論是地方各級人大舉行的立法聽證會，還是全國人大舉行的個稅聽證會，都面臨著一系列制度上的不足和尷尬。比如，地方人大舉行的立法聽證會缺乏有效的法律依據(jù)。這是因為《立法法》第34條、第58條有關(guān)可以舉行立法聽證會來聽取意見的規(guī)定是針對全國人大和國務(wù)院的立法行為而言的，并沒有針對各級地方人大的立法行為。此外，各地的立法聽證規(guī)則的規(guī)定不一，相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不明確，聽證結(jié)果得不到應(yīng)有的尊重和執(zhí)行。

導(dǎo)致上述不足與尷尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技術(shù)規(guī)則，導(dǎo)致立法聽證的非規(guī)范化，從而減損了立法聽證會的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。以全國人大舉行的個稅“起征點(diǎn)”立法聽證會為例，雖然全國人大有關(guān)部門為聽證會制定了相應(yīng)的技術(shù)規(guī)則，但是，立法聽證會的諸多實體和程序問題仍然懸而未決，比如，聽證會參與人的權(quán)利與義務(wù)、聽證結(jié)果的處理、聽證會的法律效力、聽證會的具體程序等。

顯而易見，如果上述問題得不到有效的解決和嚴(yán)格的規(guī)范，那么立法聽證的“聽取民意、察看民情、體現(xiàn)民智”的功能和作用就得不到應(yīng)有的體現(xiàn)和發(fā)揮，作為民主立法、開門立法象征的立法聽證會也就徒有其名。從這個角度來說，要通過立法聽證會的形式來聽取民意、吸納民智，當(dāng)務(wù)之急就是要盡快為“立法聽證”立法，制定出一套民主科學(xué)的立法聽證程序和規(guī)則，規(guī)范和 14 指導(dǎo)全國各級人大的立法聽證活動，使立法聽證做到有法可依、有章可循，使民主立法、開門立法落到實處。

適當(dāng)擴(kuò)大立法聽證的范圍。凡涉及面廣、社會矛盾集中的立法，包括環(huán)境衛(wèi)生、社會保障、道路交通、物業(yè)管理等立法，都可以有計劃、有步驟地進(jìn)行聽證。這些法律法規(guī)中的行政審批、行政許可、行政處罰部分，應(yīng)該成為立法聽證的重點(diǎn)內(nèi)容，從而克服目前立法中的部門利益傾向，提高法律法規(guī)的質(zhì)量。

增強(qiáng)立法聽證會的辯論色彩。從某種意義上說，立法辯論是聽證會的靈魂。不同的意見和不同的觀點(diǎn)，如果不通過一定程度的對抗，不讓其充分展開，是難以見真?zhèn)蔚?。要做到這一點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)在聽證會舉行前，必須事先進(jìn)行認(rèn)真的聽證審查，審查雙方不同的觀點(diǎn)，合理選擇正方與反方的人數(shù)，合理確定人員結(jié)構(gòu)。在聽證會上，主持人要善于引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行辯論，善于控制節(jié)奏、把住大局，把立法聽證會引向深入。

結(jié) 語

建國以來我國的立法體制在探索中不斷的完善，特別是2000年《立法法》的頒布和實行。又開創(chuàng)了我國立法的新局面。隨著依法治國方略推進(jìn)，相信我國的立法制度會更體現(xiàn)人民的意志，更加的先進(jìn)與和諧.注釋和參考文獻(xiàn)：

參見馬懷德：《中國的立法體制﹑程序與監(jiān)督》 參見楊景宇《我國的立法體制、法律體系和立法原則》 朱力宇《關(guān)于完善我國立法體制的幾個問題》

第三篇：論我國離婚損害制度的完善4

安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

論我國離婚損害賠償制度的完善

內(nèi)容摘要:現(xiàn)行我國婚姻法對離婚損害賠償做出了規(guī)定。2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》，在第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一規(guī)定是我國《婚姻法》的重大改革。有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。但是我國的離婚損害賠償制度在立法上仍然有諸多不足，在實踐中也存在著很多問題。本文從三個部分對離婚損害賠償?shù)牟蛔愫屯晟七M(jìn)行分析和探討。

關(guān)鍵詞：婚姻法 離婚損害賠償 缺陷 建議

一、離婚損害賠償制度的概述

（一）離婚損害賠償制度的概念、性質(zhì)及法律特點(diǎn)

1、概念

離婚過錯損害賠償,就是指婚姻關(guān)系因夫妻一方法定的過錯行為破裂,而有過錯一方向非過錯一方賠償損失、給付撫慰金的一種民事法律制度。現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列四種情形:

（一）重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

2、性質(zhì)

一種是違約責(zé)任說，一種是侵權(quán)責(zé)任說。違約責(zé)任說是建立在“婚姻契約說”的基礎(chǔ)上的，認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。而侵權(quán)責(zé)任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為。①

我個人認(rèn)為離婚損害賠償應(yīng)歸之于侵權(quán)責(zé)任說，從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，理由如下：

(1)從婚姻本質(zhì)考慮，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，然而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得思考！

(2)從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。

① 王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年版，第75頁 安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

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3、法律特點(diǎn)

與一般侵權(quán)責(zé)任不同，離婚損害賠償責(zé)任具有以下特點(diǎn)：（1）其權(quán)利主體是夫妻。這種人身關(guān)系的主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到外遇的傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重。（2）在侵權(quán)對象方面，其侵犯的是婚姻權(quán)利。即夫妻的配偶權(quán)，主要表現(xiàn)在人格利益及身份利益的損失。(3)在違反義務(wù)方面，其違反的是婚姻義務(wù)，可能是積極義務(wù)，也可能是消極義務(wù)。(4)在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面，離婚過錯方的侵權(quán)行為不僅造成受害方的精神損害事實，而且導(dǎo)致了離婚事件的發(fā)生。

（二）離婚損害賠償制度的賠償情形、功能及法律特征

1、離婚損害制度的賠償情形（1）重婚

重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。根據(jù)我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應(yīng)包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結(jié)婚、或明知他人有配偶而與之結(jié)婚，即法律上的重婚；二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實上的重婚。

（2）有配偶者與他人同居

“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！保?）實施家庭暴力

對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

（4）虐待、遺棄家庭成員。

虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。

2、離婚損害賠償制度的功能

（1）補(bǔ)償?shù)墓δ堋ｋx婚損害賠償?shù)幕灸康木驮谟趶浹a(bǔ)財產(chǎn)損失，通過補(bǔ)償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)，其賠償范圍應(yīng)以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。

（2）懲罰和預(yù)防的功能。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預(yù)防作用。

安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

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（3）精神撫慰的功能。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鸺婢哂薪?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益受到損害而遭受的痛苦。

3、離婚損害賠償制度的法律特征

（1）法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯方，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯方?？梢哉埱髶p害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ?，即新《婚姻法》?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。

（2）救濟(jì)性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質(zhì)損失得到有效彌補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。

（3）懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權(quán)行為，令過錯配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價。

（三）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46 條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時具備以下四個要件：

1、須有法定違法行為。這里的法定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的或虐待、遺棄家庭成員的且已導(dǎo)致離婚的四種違法行為。這些是嚴(yán)重違背婚姻義務(wù)或嚴(yán)重侵害配偶他方的人身權(quán)益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、吸毒等，或?qū)嵤┝饲笆龇ǘㄟ`法行為尚未導(dǎo)致離婚的，均不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。

2、須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯配偶由此受到的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。何謂離婚財產(chǎn)損害，我國學(xué)者目前有兩種不同的見解 ：一種意見認(rèn)為，離婚財產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少及為恢復(fù)損害而造成的財產(chǎn)利益損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務(wù)，造成配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財產(chǎn)的減少，配偶 3 安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

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一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等。即包括直接損失和間接損失。另一種意見認(rèn)為，離婚財產(chǎn)上的損害，包括所持財產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。

3、須有因果關(guān)系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的直接原因。離婚財產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。離婚精神損害，只需確認(rèn)配偶一方有法定違法行為而直接導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

4、須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

以上四個要件同時具備，即構(gòu)成離婚損害賠償民事責(zé)任。②

二、我國離婚損害賠償制度的立法現(xiàn)狀及缺陷

（一）我國離婚損害賠償制度的立法現(xiàn)狀

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、我國婚姻法第46條規(guī)定：有下列四種情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。范圍具有局限性?/p>

2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，② 陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期。安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

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不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行起訴。③

3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

（二）我國離婚損害賠償制度存在的缺陷

1、現(xiàn)行婚姻法規(guī)定：責(zé)任主體僅限于有過錯的配偶，責(zé)任主體范圍過小。根據(jù)《司法解釋》

（一）第29條的規(guī)定：承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中有過錯一方的配偶，并沒有提到第三者的侵權(quán)責(zé)任。明知對方有配偶而仍與其重婚同居或保持不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，屬破壞家庭性的第三者。最終立法者把離婚損害賠償不同于侵權(quán)損害賠償為由未把第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。

2、遺棄，虐待家庭成員中的“家庭成員”確定的范圍過大。

離婚損害賠償是配偶之間的糾紛，解決的配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題不宜擴(kuò)大到配偶以外的家庭成員，此情形與“實施家庭暴力”有重復(fù)之處，3、離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。

我國《婚姻法》第46條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ颍ㄖ鼗?，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的四種法定情形。

這四種違法行為不能涵蓋現(xiàn)實生活中一方因過錯嚴(yán)重傷害另一方并導(dǎo)致婚姻破裂的情形，范圍過于狹窄。如一方長期吸毒、通奸、嫖娼、賣淫等，也會造成另一方當(dāng)事人物質(zhì)和精神的損害。有學(xué)者認(rèn)為，“通奸、賣淫嫖娼行為通常是 ③于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2005年。安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

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秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規(guī)范；賣淫嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已有相應(yīng)的處罰措施。”④

如果一方婚姻當(dāng)事人經(jīng)常進(jìn)行通奸行為，對另一方的精神和物質(zhì)造成嚴(yán)重傷害，如果法律不賦予受害方提起訴訟的權(quán)利，如何保障其合法權(quán)益？而賣淫嫖娼等行為雖然通過刑法的制裁對其進(jìn)行懲戒，但并不能使受害方作為民事主體，在物質(zhì)和精神上獲得應(yīng)有的補(bǔ)償，而且重婚同樣構(gòu)成犯罪，仍應(yīng)納入離婚損害賠償?shù)倪`法行為范圍之內(nèi)，可見這種因為已受到刑事制裁而免去其民事責(zé)任的理由是難以服人的。

4、“同居”、“無過錯”難以界定。

婚姻法《解釋一》對“有配偶者與他人同居”的定義為：“有配偶者與異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。⑤

由于目前不少案件的過錯當(dāng)事人與“第三者”的同居行為常無固定住所，或者有長期的性關(guān)系、甚至作為“第三者”的女方已經(jīng)懷孕多次，但他們并不同居。有的雖是同居，但無過錯方舉證太難，很容易引起打架等其他糾紛。實踐中還遇到，女方向法院提交了男方的日記本，上面記載與“第三者”多次發(fā)生性行為等情況，法院能否依此認(rèn)定構(gòu)成同居而判令損害賠償?對于這些問題，實踐中難以掌握。

在我市某縣法院審理過這樣的離婚案件：丈夫與人保持同性戀關(guān)系并進(jìn)行同居，妻子向法院起訴離婚并請求損害賠償，丈夫辯解是因妻子對其性冷淡導(dǎo)致其同性戀?；橐龈星槠屏褑栴}是很明顯，可是否進(jìn)行損害賠償確實讓法官為難。因為同性戀不是可以離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，那么，丈夫與同性戀者同居的行為是否屬于《婚姻法》第四十六條中規(guī)定的“有配偶者與他人同居的”這種法定情形呢?而且，妻子因?qū)φ煞虻男岳涞欠襁€可以認(rèn)定為無過錯方呢？

5、無過錯方得舉證面臨諸多困難。

據(jù)2007年我市司法局統(tǒng)計數(shù)字表明，在我市人民法院受理的離婚案件中，以重婚、虐待、遺棄要求賠償?shù)那樾螛O為少見，有近60％以上的當(dāng)事人提出對方有婚外戀或婚外性行為，還有的甚至提出過錯方與婚外異性同居，或者實施家庭暴力。但因婚外同居現(xiàn)象大多是隱蔽或無固定住所的．無過錯方很難就過錯方婚外同居的行為提供確鑿證據(jù)；對于實施家庭暴力的，除個別無過錯方事發(fā)當(dāng)時 ④王歌雅，《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年。劉銀春，關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋，人民司法，2002年第5期。

⑤ 安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

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留下視聽材料(比如經(jīng)過報警而現(xiàn)場收集的照片或錄像)外，大多當(dāng)事人在事發(fā)當(dāng)時不愿讓外人知道家中丑事。當(dāng)案件起訴到法院后，無過錯方大多需現(xiàn)收集證據(jù)，可是即使有現(xiàn)場目擊者，很多情況下也會因某種原因而不愿作證，造成無過錯方無法完成舉證責(zé)任，致使人民法院無法有效保護(hù)其合法權(quán)益.由于無過錯方提供的證據(jù)不充分，過錯方又盡力予以抗辯，致使法官對無過錯方提供的證據(jù)難以認(rèn)定。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，法官又不得主動調(diào)查收集證據(jù)，這樣就使得許多無過錯的當(dāng)事人的損害賠償請求得不到支持。例如：某女與某男結(jié)婚多年，近年由于某男與張女交往密切，夫妻雙方產(chǎn)生矛盾，某女起訴離婚并提出因某男與婚外女性張女同居而請求損害賠償。

為此，某女提供下列證據(jù)：

1、張女在某醫(yī)院住院紀(jì)錄“家屬”一欄記載的是某男，“住址”一欄寫的是張女的房屋地址；

2、在某男身上找到張女住所的鑰匙。某男并不否認(rèn)，但辯稱僅這兩個證據(jù)不足以證明其與張女同居。由于知情人李某、曾某礙于某男之情面不敢出庭為某女作證，而法官又不宜到醫(yī)院、派出所等地收集證據(jù)，致使某女提供的證據(jù)難以認(rèn)定，故某女的賠償請求無法支持。⑦

6、關(guān)于請求權(quán)行使得時間限制不合理。

根據(jù)《司法解釋》

（一）第30條的規(guī)定，法院在受理當(dāng)事人的離婚訴請時，應(yīng)告知當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第46條享有的權(quán)利和義務(wù)，作為受害的原告如果沒有一同提起則視為放棄，這一規(guī)定雖提高了效率降低了訴訟成本，但合理性受到質(zhì)疑。但如果受害人作為被告在訴訟中提起損害賠償?shù)恼埱髾?quán)允許在離婚后一年內(nèi)，只因原告和被告訴訟地位不同，請求權(quán)行使時間限制不同。

7、離婚損害賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題。

賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權(quán)人的過錯程度、造成的損害后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數(shù)額，在賠償數(shù)額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權(quán)。為此，有學(xué)者指出，應(yīng)在新婚姻法中對離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權(quán)加以限制。筆者認(rèn)為，由于各地的經(jīng)濟(jì)狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額作統(tǒng)一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償 ⑥⑦

⑥ 深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社，2005年第3期

何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年第58頁。安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善 的情形各異，在賠償?shù)臄?shù)額上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。

另外，精神損害賠償不同于財產(chǎn)損害賠償，精神損害賠償很大程度上是一種撫慰性質(zhì)的措施和手段，由于精神損害賠償并不適用于財產(chǎn)損害賠償中明確量化和科學(xué)計算的賠償原則，這就需要由法官依法行使手中的司法裁量權(quán)。⑧

三、完善我國離婚損害賠償?shù)牧⒎ńㄗh

1、現(xiàn)行婚姻法規(guī)定：責(zé)任主體僅限于有過錯的配偶，責(zé)任主體范圍過小并沒有規(guī)定破壞家庭幸福的第三者。但少數(shù)國家如美國日本的婚姻法和我國臺灣地區(qū)的判例法將破壞他人家庭的有過錯的第三人列入賠償義務(wù)主體。據(jù)網(wǎng)上報道：在河北曾發(fā)生過15歲的男孩狀告生父和第三者的案例，這名男孩要求生父履行撫養(yǎng)教育義務(wù)，同時要求生父和第三者賠償精神損害。在國外，也有類似案件發(fā)生。對這個問題在司法中如何把握，有待于進(jìn)一步研究。建議要拓寬賠償義務(wù)主體范圍應(yīng)把把第三者列入義務(wù)賠償責(zé)任主體之內(nèi)。以此打擊和懲罰破壞別人家庭幸福的第三者。

2、遺棄，虐待家庭成員中的“家庭成員”確定的范圍過大。建議就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”做限縮解釋，不應(yīng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)?？上薅榕按⑦z棄配偶的。

3、離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。重大過錯行為范圍過于狹窄，四種重大過錯行為，因其沒有“其他”的概括性規(guī)定，就使離婚損害賠償成為一種嚴(yán)格的責(zé)任。但是，現(xiàn)實生活中，如一方長期與他人保持通奸行為、法律對過錯行為的嚴(yán)格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。建議應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大提起離婚損害賠償?shù)那樾?，可以外加一項其他情況作為第五款，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以便對于個案的正確處理，從而更好地保護(hù)離婚無過錯方的合法權(quán)益，也使新《婚姻法》第46條所規(guī)定的立法精神得到正確貫徹實施。

4、“同居”、“無過錯”的難以界定 對“過錯”的理解應(yīng)該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴(yán)重影響婚姻關(guān)系的行為也算是“過錯”，也可以是一種行為過錯：其次，它是直接導(dǎo)致離婚這一結(jié)果的過錯。也就是說只有行為人實施了婚姻法規(guī)定的過錯行為導(dǎo)致離婚的，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。無過錯配偶應(yīng)當(dāng)僅指：就其自身而言，不存在導(dǎo) ⑧ 楊立新，論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任，吉林人民出版社。2002年版，115頁。安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

致婚姻破裂的法定離婚損害行為的一方當(dāng)事人，并非是對于配偶方實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當(dāng)事人。所以立法原文沒有涵蓋或排除現(xiàn)實生活中的婚外性行為、同性戀等造成婚姻破裂的行為，也沒有對無過錯明確界定，這亟需立法進(jìn)一步完善。

5、無過錯方的舉證面臨諸多困難。舉證難，阻礙了大批受害配偶真正獲得賠償。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，請求離婚損害賠償?shù)氖芎ε渑?，必須竭力去證明配偶另一方存在法律所列舉的重大過錯行為。⑨

然而，重婚、姘居的隱蔽性，使受害配偶依靠自己的力量很難取得確鑿的證據(jù)，家庭暴力、虐待、遺棄的隱蔽性、長期性和習(xí)慣性，使受害配偶往往既不能提供有力的物證，又不能提供充分的人證。舉證不能，離婚損害賠償?shù)恼埱髣t必然得不到支持和實現(xiàn)。如果要獲得確鑿證據(jù)，則會使法律處于兩難境地：要么犧牲配偶另一方的隱私權(quán)，要么讓舉證方承擔(dān)幾乎不可避免的侵犯他人隱私權(quán)的風(fēng)險。離婚損害賠償制度在立法技術(shù)和價值上的不足，使得實踐中提出離婚損害賠償請求權(quán)的案例不多，而真正獲得損害賠償?shù)木透鼮橄∩?。建議舉證責(zé)任倒置可避免舉證難問題。

6、關(guān)于請求權(quán)行使得時間限制不合理，不能只因原告和被告訴訟地位不同，請求權(quán)行使時間限制不同所以應(yīng)完善我國離婚損害賠償請求權(quán)的行使的期限。畢竟離婚之訴和損害賠償之訴不是合并之訴，建議完善請求權(quán)行使時間限制。

7、建議離婚損害賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題議在確定離婚精神損害賠償時，應(yīng)考慮以下因素：

①受害人的精神損害程度；②過錯方具體的侵權(quán)情節(jié)；③過錯方的過錯程度；④其他因素，如過錯方侵權(quán)行為的社會影響、過錯方的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力以及受訴法院所在地的平均生活水平等因素。⑩

綜上，對于離婚精神損害賠償，我們有必要根據(jù)其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到其對無過錯方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的目的，以便于司法實踐的操作。當(dāng)然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發(fā)生，賠償金原則上應(yīng)一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯方可以要求執(zhí)行分期給付的另一方提供財產(chǎn)擔(dān)保，以保護(hù)無過錯方的利益。

⑨⑩ 陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學(xué)》，中國檢察出版社，2006年第90頁。周宏高著，《完善離婚損害賠償制度》，中國法制出版社2001年第9期。安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

結(jié) 語

離婚損害賠償制度是為保障無過錯方的合法權(quán)益而建立的一種救濟(jì)制度。雖然目前我國的離婚損害賠償制度存在著一些缺陷。但我相信隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，隨著法律的不斷完善，隨著離婚損害賠償制度的理論研究的深入和司法實踐的發(fā)展，該制度必將愈加完善，必將充分發(fā)揮其應(yīng)有的功能！

安徽大學(xué)本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

參考文獻(xiàn)：

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（4）于東輝，離婚損害賠償制度的研究，人民法院出版社2006年版（5）何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社2004年版

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（9）陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學(xué)》，中國檢察出版社2006年版(10)陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年

（11）曹詩全，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版社，2006年（12）周宏高著，《完善離婚損害賠償制度》中國法制出版社2001版

第四篇：論我國協(xié)議離婚制度的完善(定稿)

皖西學(xué)院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）

論我國協(xié)議離婚制度的完善

作

者 指導(dǎo)教師

路云烽 許慶祝

摘要

協(xié)議離婚制度是婚姻法中的一項重要制度。我國第一部《婚姻法》就確立了協(xié)議離婚制度，隨著婚姻法律制度的完善，我國協(xié)議離婚也有所完善，但協(xié)議離婚制度在客觀上也帶來了一些社會問題，存在一定缺陷，故分析我國協(xié)議離婚制度不足，考察借鑒國外的協(xié)議離婚制度，這些對于完善我國的協(xié)議離婚制度有著非常重要的意義。

關(guān)鍵詞 協(xié)議離婚 程序 自由 限制

Talk about the our country perfect the system of the divorce

agreement Abstract The agreement divorces system is an important institution of marriage law.Our country the first marriage law to establish the system of the divorce agreement.With the improvement of the system of marriage laws, our country also has perfect divorce agreement ,But the agreement divorces system for divorce agreement the regulation of system of too free.Objectively also brought some social problems, there are some defects, for our country the divorce agreement insufficient analysis system, investigation of foreign agreement divorce

system.These to perfect our agreement divorce system has a very important significance.Keywords

divorce agreement program free limit

我國 《婚姻法》規(guī)定男女雙方可以自主決定離婚，充分尊重雙方當(dāng)事人意思自治，但也要求了雙方必須對子女和財產(chǎn)問題作出處理①。由此可以看出協(xié)議離婚能夠最大限度保護(hù)離婚自由，節(jié)省司法資源，但也應(yīng)當(dāng)指出的是，和國外的一些協(xié)議離婚制度比較，我國現(xiàn)行的婚姻法對于協(xié)議離婚制度規(guī)定并不完善，對協(xié)議離婚的條件規(guī)定不足，就當(dāng)前來看協(xié)議離婚存在的缺陷使人有機(jī)可乘。為此，完善協(xié)議離婚制度，防止離婚自由權(quán)利濫用，使協(xié)議離婚制度符合《婚姻法》的立法本意，真正的將離婚問題交給當(dāng)事人解決顯得尤為重要。

一、我國協(xié)議離婚制度的法律規(guī)定

協(xié)議離婚，是指夫妻雙方自愿離異，并就子女和財產(chǎn)問題的處理達(dá)成合意，通過有關(guān)部門的特定程序認(rèn)可即可解除婚姻關(guān)系。由于協(xié)議離婚前提是雙方當(dāng)事人就有關(guān)離婚問題已達(dá)成合意，所以采用這種方式會節(jié)省很多不必要的手續(xù)，提高了效率，便與當(dāng)事人快速擺脫不幸的婚姻，重新追求美滿的婚姻家庭生活，同時，是雙方當(dāng)事人自愿接受離婚，排除了當(dāng)事人怨恨情緒，使得當(dāng)事人在處理婚后財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問題更加審慎理智，從而公平兼顧各方利益。所以，協(xié)議離婚受到很大推崇，也越來越多的成為離婚者的選擇。我國目前協(xié)議離婚有以下幾個特征 ：第一，從協(xié)議離婚的主體來看，我國規(guī)定協(xié)議離婚雙方必須具有合法婚姻

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皖西學(xué)院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）

關(guān)系且同時還必須具有完全民事行為能力，第二，協(xié)議離婚的實質(zhì)要件是夫妻雙方對離婚所涉及的一切問題均形成合意，即夫妻對離婚本身及其后果協(xié)商一致[1]。協(xié)議離婚的基礎(chǔ)在于離婚合意?！半x婚合意是夫妻雙方對離婚問題達(dá)成的協(xié)議，即夫妻雙方對離婚問題意思表示一致并分別明示[2]，”我國目前法律規(guī)定合意內(nèi)容不僅要求雙方離婚的意愿必須真實，即夫妻雙方均要求離婚，若一方要求離婚，而另一方不同意請求，當(dāng)然不能達(dá)成協(xié)議離婚，同時我國也對婚后的財產(chǎn)問題以及子女撫養(yǎng)規(guī)定需雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，達(dá)成恰當(dāng)合理的安排。離婚問題不僅僅是夫妻雙方解除婚姻關(guān)系，它同時涉及子女撫養(yǎng)，財產(chǎn)分割等一系列問題，如若不對此作出規(guī)定處理，勢必會相關(guān)利益人的合法權(quán)益，因此夫妻雙方在達(dá)成離婚合意時不能忽視在這些問題上的合意，由此可以看出離婚合意是真實的，全面的，并非形式上的。對于離婚協(xié)議的形成，也就是達(dá)成離婚合意，通常是當(dāng)事人自行協(xié)商的結(jié)果。當(dāng)然這種協(xié)商應(yīng)當(dāng)是平等的、自愿的，雙方的合意應(yīng)當(dāng)是真實的。就法律而言，它所注重的僅是雙方形成的全面合意的結(jié)果，并不需要去規(guī)范該合意形成的過程。此外，達(dá)成合意的另一途徑是通過外部介入，即通過第三方調(diào)解，但須明確，這種情況下，最終還是需要當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議。我國目前協(xié)議離婚的條件：

（一）登記離婚條件

從我國 《婚姻法》第 31 條規(guī)定，結(jié)合《婚姻登記條例》的有關(guān)規(guī)定，登記離婚條件可以概括為以下幾點(diǎn)：

1、合法的婚姻，即婚姻關(guān)系為合法締結(jié)，登記離婚在于解除有效的婚姻關(guān)系，因此，必須要求要求雙方有合法有效的婚姻的婚姻關(guān)系[3]，故男女雙方的婚姻關(guān)系需是合法的婚姻關(guān)系，對于法律承認(rèn)的事實婚姻也可以辦理登記離婚。、主體適格，男女雙方都必須是完全民事行為能力人。對于那些限制或無民事行為人，由于該民事法律行為自始就為無效，故無需通過登記離婚解除。、合意內(nèi)容的真實適當(dāng)性，即要求離婚合意的內(nèi)容真實,出于雙方自愿作出，而不是虛假的。從目前的社會現(xiàn)狀來看，很多選擇協(xié)議離婚多是由于夫妻雙方一時氣憤，情緒失控作出的，還有一些對于夫妻財產(chǎn)的處分是為了躲避債務(wù)而達(dá)成合意的，這些情形并不符合法律規(guī)定合意內(nèi)容的真實性。關(guān)于協(xié)議內(nèi)容適當(dāng)性包括兩方面的內(nèi)容，一方面是雙方關(guān)于離婚協(xié)議不應(yīng)附人身關(guān)系上的條件。另一方面是對“離婚后果合意應(yīng)該適當(dāng)[4]”。對此，法律并沒有作詳細(xì)規(guī)定，但對此我們也要明確合意的內(nèi)容雖是當(dāng)事人意思自治，但其不能違反法律規(guī)定。

（二）訴訟調(diào)解離婚條件

我國《婚姻法》有關(guān)于訴訟調(diào)解離婚規(guī)定②，人民法院進(jìn)行調(diào)解，這是一種第三人介入的調(diào)解，由于法律的介入下調(diào)解離婚可能更加利于平衡當(dāng)事人雙方的利益。由于該種調(diào)解只是

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皖西學(xué)院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）

人民法院主持下進(jìn)行，同時它的前提也必須由雙方當(dāng)事人達(dá)成離婚合意，所以訴訟調(diào)解離婚也要求婚姻關(guān)系的合法性，以及婚姻雙方當(dāng)事人的主體適格和合意內(nèi)容真實有效，對于訴訟調(diào)解離婚最大的特點(diǎn)是與審判結(jié)合起來，賦予當(dāng)事人對于自己權(quán)利的充分處分權(quán)。

二、我國協(xié)議離婚制度的不足之處

從以上我國法律對協(xié)議離婚制度的規(guī)定可以看到我國的協(xié)議離婚制度基本上是完備的，充分尊重當(dāng)事人意思自治和婚姻自由。但《婚姻法》31條規(guī)定的離婚條件過于簡單，對協(xié)議離婚的限制性規(guī)定缺乏，這些問題都是我國離婚制度需要完善的地方。我國協(xié)議離婚制度不足之處有以下幾點(diǎn)：

第一，協(xié)議離婚的實質(zhì)要件規(guī)定不夠清晰明確。當(dāng)前的協(xié)議離婚的實質(zhì)要件只是籠統(tǒng)的要求當(dāng)事人雙方達(dá)成合意，且對子女和財產(chǎn)以作了處理。然而《婚姻法》對當(dāng)事人的自愿達(dá)成合意并無其他要求，即只要符合意思自治即可，至于離婚的原因和目的等一概不問，因此導(dǎo)致了一些人作出虛假的意思表示，如現(xiàn)在社會生活中，一些人通過此種方式逃避債務(wù)，享受住房優(yōu)惠待遇，逃避計劃生育等?，F(xiàn)實生活中以這種假離婚方式規(guī)避有關(guān)法律規(guī)定并不少見，這些人通過欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)達(dá)到目的，由于現(xiàn)行《婚姻登記條例》并沒有相關(guān)處罰規(guī)定，同時由于婚姻登記條例對協(xié)議離婚的審查沒有具體規(guī)定和相關(guān)程序，導(dǎo)致很多假離婚蒙混過關(guān)，很難對這種現(xiàn)象進(jìn)行限制，此種現(xiàn)象嚴(yán)重影響債權(quán)人利益以及國家計劃生育、住房等相關(guān)政策的實行。若任由這種情況發(fā)生下去，勢必影響到社會風(fēng)氣以及法律的威嚴(yán)。

第二，高度自由的離婚制度導(dǎo)致離婚率上升，提高了離婚的風(fēng)險,從而不利于婚姻家庭的穩(wěn)定性，由于協(xié)議離婚制度簡易，勢必會導(dǎo)致配偶之間對婚姻依賴程度降低，故夫妻雙方可以在任何時候選擇以這種方式離婚，這樣更容易導(dǎo)致夫妻雙方一時沖動造成離婚。對于這種情況造成的婚姻家庭破裂是完全可以避免的，只要對協(xié)議離婚制度做適當(dāng)?shù)南拗萍纯?，故我國目前的協(xié)議離婚制度在一定程度上推動了草率離婚。

第三，未成年子女的利益未能得到充分保護(hù)，目前我國的協(xié)議離婚制度未充分考慮到對未成年子女利益保護(hù)問題，在協(xié)議離婚中，雙方當(dāng)事人為了能夠盡快達(dá)成離婚合意，往往會忽略對未成年子女的保護(hù)，盡管登記離婚程序規(guī)定對子女問題處理達(dá)成合意，但其并沒有進(jìn)一步對如何保護(hù)子女利益，以及就子女撫養(yǎng)問題的合意的合法有效性進(jìn)行審查，因此對于子女問題的協(xié)議是否符合法律規(guī)定以及是否有利于對未成年子女利益的保護(hù)，法律對此是沒有任何審查。往往婚姻關(guān)系解除后，雙方當(dāng)事人互相推卸責(zé)任，不履行對子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，這就是由于制度缺陷造成的。

第四，對于無效協(xié)議離婚行為以及可撤銷協(xié)議離婚行為未作出具體法律規(guī)定，這在一定程度上為非法目的離婚以及違背真實意思離婚提供規(guī)避法律的途徑，降低了違法成本，根據(jù)

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皖西學(xué)院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）

我國《民法通則》的規(guī)定，我國也應(yīng)當(dāng)對無效協(xié)議離婚行為和可撤銷協(xié)議離婚行為作出規(guī)定，符合我國民法精神，完善協(xié)議離婚制度。

三、國外關(guān)于協(xié)議離婚要件規(guī)定

協(xié)議離婚制度最早產(chǎn)生于古羅馬,現(xiàn)代協(xié)議離婚制度的開端是1804年法國民法典關(guān)于協(xié)議離婚制的規(guī)定。但早期的資本主義法律對協(xié)議離婚制度的限制非常嚴(yán)格，如1804年的法國民法典在協(xié)議離婚的年齡、結(jié)婚年限及程序上都做出了嚴(yán)格的規(guī)定，使得當(dāng)時的協(xié)議離婚制度實行起來非常困難。近代以來 確認(rèn)協(xié)議離婚的國家和地區(qū)越來越多，條件趨于簡單，程序也在不斷簡化。通過對我國之外協(xié)議離婚制度的考察，這些國家和地區(qū)對協(xié)議離婚規(guī)定主要有以下幾個方面，（一）協(xié)議離婚的條件

1、當(dāng)事人主體適格。即要求離婚的雙方當(dāng)事人必須是完全民事行為能力人。如法國民法典就有對當(dāng)事人主體資格的規(guī)定：“夫妻一方處于精神機(jī)能失常而受監(jiān)護(hù)和司法保護(hù)時，不得提出雙方同意的離婚申請。[5]”

2、合意需自愿，即雙方自愿離婚并達(dá)成離婚合意，這是協(xié)議離婚的基礎(chǔ)③。這一點(diǎn)我國目前的婚姻法也對此作出了具體規(guī)定，顯然協(xié)議離婚的合意對于協(xié)議離婚來說是一個前提條件，無法達(dá)成離婚合意，也就無法進(jìn)行協(xié)議離婚。

3、對未成年子女問題做出妥善處理。對于未成年子女利益的保護(hù)各有不同，但都作出了比較完善的處理規(guī)定，尤其是對子女教育和撫養(yǎng)費(fèi)用承擔(dān)都要求雙方當(dāng)事人在協(xié)議離婚中寫明，而我國目前并沒有就這一點(diǎn)作出規(guī)定，把責(zé)任在協(xié)議離婚中寫明，這樣對于保護(hù)未成年子女的利益實踐性強(qiáng)，更加具有可操作性，而我國對于“已作出適當(dāng)處理”規(guī)定相比之下就有些不完善了。對于協(xié)議離婚監(jiān)護(hù)人的確定，日本民法典規(guī)定了法院有權(quán)變更監(jiān)護(hù)人，根據(jù)子女利益的需要，變更監(jiān)護(hù)人這一制度更加具有靈活性。

（二）協(xié)議離婚的限制性規(guī)定

由于協(xié)議離婚當(dāng)事人享有高度自由的意思自治權(quán)，為了有效防止離婚雙方當(dāng)事人濫用權(quán)利，為此很多國家作出限制規(guī)定，主要有：

1、對于申請協(xié)議離婚的期限設(shè)立一定的期限限制，規(guī)定雙方婚姻在存續(xù)了一定期限后，協(xié)議離婚的申請才有效⑤。這一點(diǎn)法國民法典有規(guī)定，這在一定程度上限制婚后草率離婚，婚后初期夫妻雙方都需要一段適應(yīng)婚姻生活的時間，雙方都有可能因一小事發(fā)生沖突，對此設(shè)定一定期限，是夫妻雙方適應(yīng)婚姻生活是很有必要的。

2、離婚考慮期制度⑥。法國民法典規(guī)定了三個月的協(xié)議離婚考慮期限，即在雙方申請之

④

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皖西學(xué)院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）

后法官給與當(dāng)事人一段時間考慮離婚是否真正出于對于婚姻生活破裂的絕望，重新確認(rèn)是否離婚，對于未進(jìn)行確認(rèn)的，協(xié)議離婚的申請失效。

3、離婚雙方當(dāng)事人須無未成年子女。有一些國家和地區(qū)規(guī)定了只有夫妻雙方?jīng)]有未成年，由于未成年無法完整的表達(dá)自己的意志，處于弱勢一方，父母雙方離婚時有必要聽取子女意見，為此由法官確定監(jiān)護(hù)人可能更加利于保護(hù)未成年兒童[6]。

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)在一些協(xié)議離婚的國家和地區(qū)中，一方面，各國對當(dāng)事人雙方的意思自治給予了充分的保護(hù);另一方面，我們也可以看到這些國家和地區(qū)對協(xié)議離婚制度也作了適度的限制，這充分表明，在法律的范疇內(nèi)，沒有絕對的自由，只有相對的自由，盡管法律賦予當(dāng)事人協(xié)議離婚的權(quán)利，但同時也對當(dāng)事人權(quán)利行使作了一定限制，防止當(dāng)事人濫用協(xié)議離婚權(quán)利。

結(jié)合我國當(dāng)前的協(xié)議離婚制度，對比國內(nèi)外協(xié)議離婚制度的規(guī)定，我國目前協(xié)議離婚制度有一部分已不能完全適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對于如何規(guī)避各種目的的假離婚以及如何保護(hù)未成年子女的利益，國外關(guān)于協(xié)議離婚的一些規(guī)定對于完善我國協(xié)議離婚制度具有借鑒價值。為此，我們有必要研究借鑒國外的協(xié)議離婚制度，結(jié)合我國實際情況，完善我國協(xié)議離婚制度[7]。

四、完善我國協(xié)議離婚制度

當(dāng)前社會離婚率的攀升以及各種假借離婚之名或得非法利益情況都要求我們要重新審視我國當(dāng)前的婚姻狀況以及《婚姻法》,“障離婚自由，防止輕率離婚，非經(jīng)法定程序辦理的離婚無效[8]”。新中國成立后，我國婚姻家庭法雖經(jīng)幾次修改，但始終堅持婚姻自由這一基本原則，對于輕率離婚在一定程度上做了限制，同時對離婚程序有了比較系統(tǒng)規(guī)范限定。就目前我國的現(xiàn)狀來看，這些法律規(guī)定雖然在一定程度上對婚姻雙方當(dāng)事人行使婚姻自由權(quán)，但已不能完全規(guī)避各種假離婚帶來的問題以及對未成年子女利益保護(hù)的漏洞，如果不能對協(xié)議協(xié)議的實質(zhì)要件以及子女保護(hù)方面作出完善的規(guī)定, 對離婚自由予以適當(dāng)限制, 勢必會造成對法律精神的踐踏, 對債權(quán)人、對子女以及其他利益相關(guān)人造成直接或間接的傷害，甚至影響社會的穩(wěn)定與發(fā)展。如何完善我國的協(xié)議離婚制度?本人認(rèn)為最主要的途徑是加強(qiáng)離婚制度的立法 ,完善離婚程序和條件，使離婚登記部門在審查離婚登記時有法可依。同時在修改完善我國離婚制度立法時，適當(dāng)借鑒國外的相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)然這種借鑒,不是簡單照搬照抄,而是要把國外的相關(guān)法律規(guī)定與我國離婚制度相結(jié)合,結(jié)合中國現(xiàn)階段的基本國情，適當(dāng)?shù)膶τ嘘P(guān)法律的同化。因此，解決我國協(xié)議離婚制度的缺陷，應(yīng)從以下幾個方面予以完善：

（一）適當(dāng)限制協(xié)議離婚的自由

婚姻關(guān)系的穩(wěn)定關(guān)系到家庭關(guān)系的穩(wěn)定以及和諧社會的構(gòu)建，因此關(guān)于協(xié)議離婚制度的第5頁

皖西學(xué)院本科畢業(yè)論文（設(shè)計）

規(guī)定要做做好兩方面，一方面，要保護(hù)憲法賦予公民的婚姻自由權(quán)利，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，另一方面，也要加大對弱勢者一方的利益保護(hù)。結(jié)合我國當(dāng)前的協(xié)議離婚現(xiàn)狀，同時借鑒外國對離婚條件的限制，對于限制協(xié)議離婚，本人認(rèn)為協(xié)議離婚應(yīng)有期限的限定：

1、縱觀國外都有對當(dāng)事人結(jié)婚一定期限才能申請離婚，比如法國規(guī)定結(jié)婚初6個月內(nèi)不得提離婚，我國目前對此并沒有對此做出限制，這樣很容易使一些人在剛結(jié)婚后輕易選擇離婚，尤其在現(xiàn)在社會很多年輕人流行閃婚，這樣草率結(jié)婚更容易草率離婚，這樣對婚姻家庭的穩(wěn)定性有極大的沖擊，同時也對登記部門的資源造成極大浪費(fèi)，因此，我國對于登記離婚的法律規(guī)定有必要借鑒法國民法典，作出對于結(jié)婚一定期限后才能提出離婚的規(guī)定。

2、同時也應(yīng)當(dāng)對協(xié)議離婚設(shè)置一定的考慮期限，即在離婚雙方當(dāng)事人提出協(xié)議離婚后，給予雙方當(dāng)事人一定的考慮期限，例如法國民法典規(guī)定了3個月的考慮期限，即雙方當(dāng)事人在這三個月期間內(nèi)可以重新考慮是否需要離婚。這樣規(guī)定對于因一時沖動而離婚的當(dāng)事人提供了一個情感沖動的緩沖期。由于我國只是強(qiáng)調(diào)對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時即可，并沒有對此作出規(guī)定，從有過社會生活的一些人來看，有很大一部分當(dāng)事人在一時沖動提出離婚協(xié)議以后并以經(jīng)向離婚登記機(jī)關(guān)提出離婚申請后，經(jīng)多方親友調(diào)解以及雙方積極溝通認(rèn)可重新一起生活。故婚姻登記機(jī)關(guān)在收到協(xié)議離婚的申請后，應(yīng)該給與當(dāng)事人適當(dāng)?shù)目紤]期，“考慮期屆滿后，若雙方仍然堅持再次提出離婚申請，則可以發(fā)給離婚證[9]?！币虼?，在此處借鑒一下國外相關(guān)法律規(guī)定顯得非常有必要。

（二）應(yīng)當(dāng)加大對未成年子女的利益保護(hù)

對于未成年子女利益的保護(hù)，我國的婚姻法并未作出較為詳細(xì)完整的規(guī)定，結(jié)合到我國當(dāng)前有一部分離婚當(dāng)事人對離婚后子女撫養(yǎng)存在逃避現(xiàn)象 [10]，同時離婚后 ,由于監(jiān)護(hù)責(zé)任從原來夫妻雙方轉(zhuǎn)化成離婚后的一方,此時由于當(dāng)事人一人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任勢必會造成監(jiān)護(hù)疏忽,對于未成年子女若不能正確引導(dǎo)，必將對未成年子女造成極大地心靈創(chuàng)傷，無論是對子女還是對社會都會將造成極大傷害。故在協(xié)議離婚制度中對于未成年子女的保護(hù)也很重要，鑒于我國目前尚未對此作出具體規(guī)定，因此有必要細(xì)化法律對未成年子女的利益保護(hù)，例如“有識別能力的子女 ,監(jiān)護(hù)人的確定應(yīng)當(dāng)征求子女的意見。以及對于子女撫養(yǎng)費(fèi)用和教育費(fèi)用的負(fù)擔(dān) ,不能損害婚姻法規(guī)定的子女可得權(quán)利[11]。”同時我們從國外和其他地區(qū)的法律規(guī)定中看到，有的國家和地區(qū)就規(guī)定了有未成年子女，就不能采取協(xié)議離婚登記程序離婚，這樣的規(guī)定也值得我國借鑒[12]。

（三）增加對離婚協(xié)議的實質(zhì)審查

我國婚姻登記機(jī)關(guān)對離婚申請的審查多為形式審查，但從婚姻法的精神要求來看，協(xié)議離婚的法律制度應(yīng)該對當(dāng)事人的離婚的真實意思進(jìn)行審查，即審查離婚合意的完整性，真實

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性，對此我國《婚姻法》只是規(guī)定登記機(jī)關(guān)需要查明雙方確實是自愿即可，《婚姻登記條例》只要求辦理離婚登記時對個人身份等證明材料審查即可，但此處并未規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)需要審查離婚的原因，從此處可以看出我國對協(xié)議離婚的審查制度實際上是一種形式主義，故一些人以此來規(guī)避法律規(guī)定，從而為獲得某種非法利益采取假離婚，這也間接導(dǎo)致當(dāng)下一些人趨之如騖的追隨“假離婚”，這一現(xiàn)象背后的原因有很大一部門是是對協(xié)議離婚的審查過于形式話，因此，非常有必要增加對協(xié)議離婚實質(zhì)要件的審查，就如何增強(qiáng)審查協(xié)議離婚的真實性，可以采取如下措施： 一是“增加離婚公示制度，當(dāng)婚姻登記機(jī)關(guān)受理離婚申請后先予以公示，如有異議者可以向婚姻登記機(jī)關(guān)反映，當(dāng)然異議期不能太長[13]”。通過公示這一制度一方面是虛假離婚者心有恐懼，一方面可以通過監(jiān)督來減少這一現(xiàn)象。二是加強(qiáng)婚姻登記機(jī)關(guān)的審查職能，賦予審查人員適當(dāng)?shù)恼{(diào)查取證權(quán)[14]，一旦發(fā)現(xiàn)有假離婚可能時，此時審查人員就可以走訪調(diào)查取證，這在一定程度上可以避免審查過于形式化，除此之外外應(yīng)該適當(dāng)規(guī)定對于虛假離婚的懲罰制度。由于我國目前其對弄虛作假，騙取離婚登記并沒有相關(guān)的懲罰規(guī)定，這在一定程度上降低了一部分人的違法成本，這也間接上促使人們敢于以此來獲得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登記機(jī)關(guān)對此很難做到有法可依，故可能造成法律盲點(diǎn)這樣導(dǎo)致很多人更加有恃無恐的假離婚，鉆法律空子，為此，有必要對新條例作補(bǔ)充規(guī)定，完善立法，使登記機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷欺騙取得的違法離婚登記。對于鉆法律空子，為逃避債務(wù)，規(guī)避計劃生育而搞的假離婚，應(yīng)該加大處罰，樹立法律權(quán)威。

（四）對無效協(xié)議離婚行為和可撤銷協(xié)議離婚行為作出法律規(guī)定

關(guān)于無效協(xié)議離婚制度以及可撤銷協(xié)議離婚制度，我國的《婚姻法》并未作出相關(guān)規(guī)定，但根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，無效的民事行為種類主要有以下兩點(diǎn)，第一即有無民事行為能力人實施的民事行為，第二是違反法律禁止規(guī)定或者強(qiáng)行規(guī)定的民事行為[15]，而對于可撤銷的民事行為多是意思表示不真實的行為，故無效的協(xié)議婚姻應(yīng)是違反法律強(qiáng)制性的規(guī)定，而可撤銷協(xié)議婚姻應(yīng)是意思表示不真實，違反意思自治原則的婚姻。因此，我們可以規(guī)定那些惡意串通假離婚，未對子女和財產(chǎn)沒有適當(dāng)處理，當(dāng)事人雙方主體資格不是格，對于這些情形都可以歸于無效，對于那些采用欺詐手段片得一方當(dāng)事人同意的協(xié)議離婚可歸于可撤銷。故無效的協(xié)議離婚的法律后果即是該協(xié)議離婚自始無效，完全無效，而“對于可撤銷的協(xié)議離婚在被宣告后無效，但受欺詐或脅迫的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自登記離婚之日起一年內(nèi)提出[16]?！?對此作出具體的法律規(guī)定，可以為婚姻登記機(jī)關(guān)提供更為詳細(xì)的處理辦法，同時，對于濫用協(xié)議離婚權(quán)利的當(dāng)事人也有一定的威懾作用，更加利于我國協(xié)議離婚制度健康合理的發(fā)展。

結(jié)論 自新中國第一部《婚姻法》（1950）開始，我國就對協(xié)議離婚制度予以了確認(rèn)，經(jīng)過1980《婚姻法》和2001年的《婚姻法》修正案，我國婚姻法的協(xié)議離婚制度得到了進(jìn)一

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步完善，充分保障了當(dāng)事人離婚自由，我國協(xié)議離婚在條件上和程序上和國外相關(guān)法律規(guī)定基本相同，不同的是國外的協(xié)議離婚制度附加一些限制條件，而且國外對協(xié)議離婚的實質(zhì)條件審查更為完善。然而我國2003年《婚姻登記條例 》過度強(qiáng)調(diào)保障婚姻自由權(quán)利，對防止權(quán)力濫用，存在一定的漏洞。結(jié)合國外協(xié)議離婚制度的法律規(guī)定，完善我國協(xié)議離婚制度有利于更好的保護(hù)當(dāng)事人的婚姻自由權(quán)利，有利于最大限度的保護(hù)協(xié)議離婚中弱勢方的利益，有利于樹立我國婚姻法的權(quán)威，有利于社會的穩(wěn)定。注釋：

①《婚姻法》 第31條規(guī)定:“男女雙方自愿離婚的,準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時,發(fā)給離婚證?！?②《婚姻法》32條第2款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解?！?③法國民法典第 230 條規(guī)定：“如夫妻雙方共同請求離婚，無需說明其原因，夫妻雙方僅應(yīng)將處理離婚后果的協(xié)議草案呈報法官審批?！币约暗?232條規(guī)定：“如法官確信夫妻各方的意愿為真實的，且確系自由的表示同意時，得宣判離婚，并以同一判決批準(zhǔn)其處理離婚后果的協(xié)議。④比利時民法典第278條規(guī)定：“夫妻在離婚協(xié)議中，必須寫明離婚后子女和財產(chǎn)的照管辦法以及當(dāng)事人探望子女的權(quán)利，夫妻對子女撫養(yǎng)和教育費(fèi)用的承擔(dān)，并不得損害民法典規(guī)定的子女可得的權(quán)利。”日本民法典第766條規(guī)定：“父母協(xié)議離婚時，關(guān)于子女監(jiān)護(hù)人及有關(guān)監(jiān)護(hù)的其他必要事項，以其協(xié)議確定。協(xié)議不成或不能協(xié)議時，有家庭法院確定。認(rèn)定為子女的利益所需要時，家庭法院可以變更子女監(jiān)護(hù)人，或命令就監(jiān)護(hù)實行其他相當(dāng)處分。” ⑤法國民法典第230條規(guī)定：“結(jié)婚最初6 個月內(nèi)不得提出雙方同意的離婚?！?⑥法國民法典第 231條規(guī)定：“夫妻雙方如持離婚的意愿，法官應(yīng)向雙方指出其申請應(yīng)在3個月的考慮期限以后重新提出。如在考慮期屆滿后 6 個月內(nèi)未重新提出申請，該共同申請即失效?！?/p>

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第五篇：論我國的環(huán)境法制的立法基礎(chǔ)與完善

內(nèi)容 摘要

環(huán)境 問題 是當(dāng)今國際 社會 的普遍問題，由于特殊的國情，近幾年來，我們國家的環(huán)境問題日益突出。本文主要對環(huán)境問題的產(chǎn)生和我國環(huán)境問題的現(xiàn)狀及其原因進(jìn)行了認(rèn)真細(xì)致的 分析，隨著改革開放的不斷飛速 發(fā)展，我們的生活水平也日益提高，生活條件得到了極大改善，但我們的生存環(huán)境卻愈來愈惡劣，工業(yè) 化社會對大氣、水、土地的污染和破壞日趨暴露，人們逐步認(rèn)識到是自身的需要和行為造成了生活環(huán)境的惡化。對 自然 規(guī)律 認(rèn)識的貧乏和對人與自然關(guān)系的誤解，已使我們對自然的破壞達(dá)到了前所未有的程度。我國1998年長江洪水的量級小于1954年，而中下游水位卻普遍比1954年高。人類活動導(dǎo)致流域內(nèi)湖泊縮小、調(diào)蓄能力降低是其主要原因。近年驚動全國的春季沙塵暴，其主要沙源是森林——草原過度地帶耕地和草場退化造成的沙荒區(qū)。隨著西部大開發(fā)的逐步深入推進(jìn)的今天，把環(huán)境保護(hù)納入法治進(jìn)程軌道，以法治為主的綜合治理，應(yīng)該說是當(dāng)前環(huán)境問題解決的最優(yōu)方案。因此，本人特從以下幾方面進(jìn)行了探討：立法觀念的轉(zhuǎn)型與立法實踐的加強(qiáng)、執(zhí)法與司法的改進(jìn)、法律 監(jiān)督的強(qiáng)化、公民環(huán)保意識與守法觀念的加強(qiáng)等內(nèi)容。

什么是環(huán)境？環(huán)境是指與 影響 人類生存與發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和 農(nóng)村 等。而環(huán)境問題是當(dāng)今國際社會的普遍問題，這一問題在我國尤為突出，由于特殊的國情，近幾年來，我們國家的環(huán)境問題日益突出，已不僅僅是社會發(fā)展某一環(huán)節(jié)問題，而是關(guān)系全局發(fā)展的重大現(xiàn)實問題，而在市場 經(jīng)濟(jì) 日益成熟，法制建設(shè)逐步推進(jìn)的今天，把環(huán)境保護(hù)納入法治進(jìn)程的軌道，以法治為主的綜合治理，應(yīng)該說是當(dāng)前環(huán)境問題解決的最優(yōu)方案。本人試就我國的環(huán)境問題及環(huán)境法治作一下探討。

一、環(huán)境問題的產(chǎn)生和我國環(huán)境問題的現(xiàn)狀及原因分析

（一）環(huán)境問題的產(chǎn)生

環(huán)境問題是隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展而產(chǎn)生發(fā)展的，不同的 歷史 時期其環(huán)境問題也不相同，依據(jù)歷史時期的不同，我們可以把環(huán)境問題分為兩種，一種是傳統(tǒng)意義的環(huán)境問題，這主要是指在工業(yè)革命以前人們對自然資源的不合理開發(fā)、利用所導(dǎo)致的環(huán)境破壞和資源浪費(fèi)，即由于過分開墾荒地，濫伐林木、過度放牧，掠奪捕撈等而引起的水土流失、土地沙化、草原退化、水生物資源日益減少，旱澇災(zāi)害頻繁等等。另一種就是 現(xiàn)代 意義上的環(huán)境問題，它是指在工業(yè)革命之后，隨著工農(nóng)業(yè)迅速發(fā)展和城市化，除了上述自然資源的破壞加劇外，也引起了“三廢”（廢氣、廢水、廢渣）污染、噪聲污染、放射性污染和農(nóng)藥污染等更加嚴(yán)重的環(huán)境問題，其污染的廣度深度已大大超過了從前所引發(fā)的大量的“環(huán)境公害”事件（也稱環(huán)境公眾受害，指人們對生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境所造成的社會性危害，包括環(huán)境破壞）。

（二）我國環(huán)境問題的現(xiàn)狀及原因分析

1、我國環(huán)境問題的現(xiàn)狀

當(dāng)前環(huán)境的污染和破壞已發(fā)展到威脅人類生存和發(fā)展的世界性的重大社會問題，人類所面臨的新的全球性和廣域性環(huán)境問題主要有三類：一是全球性廣域性的環(huán)境污染；二是大面積的生態(tài)破壞；三是突發(fā)性的嚴(yán)重污染事件。20世紀(jì)70年代末以來，現(xiàn)代環(huán)境問題引起全球性的環(huán)境危急，最為嚴(yán)重的問題包括：大氣污染、酸雨、臭氧層破壞、溫室效應(yīng)、突發(fā)性環(huán)境污染事故和大規(guī)模的生態(tài)破壞等。1998年我國二氧化碳排放量高達(dá)2100萬噸，是世界上大氣污染物排放量最大的國家之一。目前 一些大城市兒童大約有十分之一患有哮喘病，這也從一個側(cè)面說明了我國大氣環(huán)境的嚴(yán)峻狀況。2003年春天，一場突如其來的sars狂潮讓全世界30余個國家和地區(qū)身陷其中，8000余人感染，700余人喪生。這次突發(fā)性公共環(huán)境污染事故與我們生存的生態(tài)環(huán)境遭受大規(guī)模破壞有著密切聯(lián)系。

2、我國環(huán)境問題的原因分析

環(huán)境問題在我國如此的嚴(yán)重，究其原因應(yīng)該說是多方面的，既有自然地理因素，亦有經(jīng)濟(jì)、人文社會等因素，而且我們國家的具體國情又使其具有特殊性，下面本人將分別進(jìn)行一下具體的闡述。(1)經(jīng)濟(jì)因素

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑在環(huán)境方面同樣適用。目前，我國經(jīng)濟(jì)正處于從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的時期，同時也是我國經(jīng)濟(jì)高速增長的時期，從發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史來看，這個階段正是生態(tài)環(huán)境問題最嚴(yán)重的時期，因而我國在這一時期承受的生態(tài)環(huán)境壓力會更為沉重。

第一，經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起的環(huán)境問題惡化。我國的經(jīng)濟(jì)體制改革是對社會生產(chǎn)力的極大解放，這種解放刺激了國民經(jīng)濟(jì)的高速增長，但與此同時，對資源開發(fā)利用規(guī)模和各行業(yè)污染物排放量也會隨之高速增加。然而，由于國民經(jīng)濟(jì)尚處在粗放型向集約型轉(zhuǎn)變的轉(zhuǎn)型時期，人們只關(guān)注于經(jīng)濟(jì)增長的數(shù)字，卻往往忽略了其背后所付出的沉重代價：對資源的掠奪式開發(fā)造成環(huán)境的極大破壞；我國近年來的生態(tài)環(huán)境問題呈幾何級數(shù)增長。

第二，經(jīng)濟(jì)利益與環(huán)境保護(hù)的沖突。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展所追求的是高額利潤，是相對少數(shù)人的利益，而環(huán)境保護(hù)則是多數(shù)人的利益，二者是對立狀態(tài)，法律對這種顯性沖突的社會關(guān)系，比較容易做出規(guī)范。而我國經(jīng)濟(jì)是以公有制為主體，經(jīng)濟(jì)利益的主體和環(huán)境利益的主體具有統(tǒng)一性。但近年來，我國農(nóng)村環(huán)境惡化尤為明顯，一些鄉(xiāng)鎮(zhèn) 企業(yè) 的農(nóng)民為“脫貧致富”，寧肯容忍環(huán)境污染對國家、所在集體和本人的損害。對此，國家不得不采取強(qiáng)制措施關(guān)閉“十五小”企業(yè)。但在一定意義上，政府既是沖突調(diào)解者，又常成為沖突的一方（地方利益），違法陣營龐大，法律執(zhí)行的難度極大。

(2)環(huán)境問題最明顯的是人文社會的原因，我國的環(huán)境問題，從現(xiàn)行的角度看，這方面的因素影響更為巨大。

第一，我國人口眾多，環(huán)境的資源壓力大，環(huán)境問題與人口有著密切的互為因果的聯(lián)系。在一定社會發(fā)展階段，一定地理環(huán)境和生產(chǎn)力水平的條件下，人口增長應(yīng)有一個適當(dāng)比例，人口問題與環(huán)境問題是當(dāng)代 中國 發(fā)展面臨的重大挑戰(zhàn)，龐大的人口數(shù)量極快的增長，引發(fā)了一系列的社會經(jīng)濟(jì)問題，對環(huán)境造成了巨大的沖擊。可以這樣說，我國的人口問題是短時期內(nèi)很難扭轉(zhuǎn)的最大社會問題之一，這是用不著忌諱的。人口問題導(dǎo)致了我國資源的絕對短缺，因而往往出現(xiàn)了對資源的無節(jié)制開發(fā)的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象伴隨著驚人的浪費(fèi)，給我們經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實施造成了極大的壓力。

第二、由于人口不斷增長造成了另一個嚴(yán)重問題，那就是城市化問題，現(xiàn)在世界上所有城市都不同程度地受到城市化過快造成的負(fù)面影響。我國也不例外。由于城市建設(shè)占用了大量耕地，毀壞了一定的森林和草地，給城市化還帶來了一系列其他問題： 交通 擁擠、住房緊張、污水處理不當(dāng)、供水不足、空氣污染、噪聲污染、垃圾污染、土地荒漠化和人民健康受到損害等。人口城市化的過快發(fā)展使生態(tài)受到破壞，使環(huán)境不斷惡化。第三，公眾環(huán)保意識普遍較差。

“所謂環(huán)保意識，是指人們在認(rèn)知環(huán)境狀況和了解環(huán)保的基礎(chǔ)上，根據(jù)自己的基本價值觀念而發(fā)生的參與環(huán)境保護(hù)的自覺性，它最終體現(xiàn)在有利于環(huán)境保護(hù)的行為上?！蹦壳拔覀儑业拇蠖鄶?shù)人對于環(huán)境問題的客觀狀況缺乏一個清醒的認(rèn)識，據(jù)調(diào)查，國民對于環(huán)境狀況的判斷大多是態(tài)度中庸，無敏感性，對許多根本性的環(huán)境問題缺少了解，甚至是根本不了解，而且還有相當(dāng)一部分的社會公眾不愿意主動地去獲取環(huán)境知識。2000年“世界環(huán)境日”前后，國家環(huán)境保護(hù)總局和 教育 部聯(lián)合進(jìn)行的對全國公眾環(huán)境意識的調(diào)查報告得出的結(jié)果是，我國公眾的環(huán)境意識和知識水平還都處于較低的水平，環(huán)境道德較弱，我國公眾環(huán)境意識中具有很強(qiáng)的依賴政府型的特征，政府對于強(qiáng)化公眾環(huán)境意識具有決定性的作用。從這些大量的調(diào)查中，可以看到，我國國民的環(huán)保意識總體水平普遍較低。一個國家的國民環(huán)保意識如此，可以想象這個國家的環(huán)境問題是怎樣的一個狀況了。第四，環(huán)境問題與貧困等其它的社會問題交叉在一起，又有形成惡性循環(huán)的趨勢。環(huán)境問題在當(dāng)今世界各國有著不同的表現(xiàn)形式，但是從總體上來看，我們可以歸納出這樣一點(diǎn)，富國的環(huán)境問題主要是與污染物相關(guān)的環(huán)境污染，而窮國環(huán)境問題主要是與自然資源相關(guān)的環(huán)境破壞，前者比較容易得到防治和恢復(fù)，而后者的防治和恢復(fù)則要困難的多。我國的環(huán)境問題也有類似情況，在平原、沿海及大城市等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，環(huán)境問題主要以環(huán)境污染為主，如今經(jīng)過不斷地治理正在不斷有所緩解；而西部相對貧困地區(qū)，環(huán)境破壞引起的生態(tài)環(huán)境惡化十分嚴(yán)重，且日益呈現(xiàn)出環(huán)境問題與貧困同步深化，形成惡性循環(huán)的趨勢。

二、對我國環(huán)境法制建設(shè)的幾點(diǎn)思考

環(huán)境法制建設(shè)是一項系統(tǒng)工程，其包含著社會生活的方方面面，在此，本人就對我國的環(huán)境法制建設(shè)作以下幾點(diǎn)探討即對我國環(huán)境問題作幾點(diǎn)法治化的思考：立法觀念的轉(zhuǎn)型與立法實踐的加強(qiáng)、執(zhí)法與司法的改進(jìn)、法律監(jiān)督的強(qiáng)化、公民環(huán)保意識與守法觀念的加強(qiáng)、對環(huán)境構(gòu)成物的物權(quán)歸屬思考。

（一）立法觀念的轉(zhuǎn)型與立法實踐的加強(qiáng)

我國環(huán)境保護(hù)法頒布二十多年來，法律的調(diào)整范疇基本上未發(fā)生什么重大的變化，環(huán)境法在立法上也未轉(zhuǎn)型，依然是以環(huán)境污染防治法為核心的傳統(tǒng)型環(huán)境法體系。事實上，環(huán)境保護(hù)不僅包括對已有污染的治理，還包括對現(xiàn)有環(huán)境的保護(hù)。然而我國的立法長期忽略了這一方面，這也是造成我國目前自然資源保護(hù)不力的一個重要原因。國家環(huán)境總局負(fù)責(zé)人在談到西部環(huán)保工作時強(qiáng)調(diào)，“一定按照江總書記，預(yù)防為主，保護(hù)優(yōu)先”的要求，堅持污染防治與生態(tài)環(huán)境并重，生態(tài)建設(shè)與保護(hù)并舉，城鎮(zhèn)污染治理與農(nóng)村環(huán)境綜合整治并重，統(tǒng)籌兼顧綜合決策的方針，力爭實現(xiàn)西部環(huán)境事業(yè)的跨越發(fā)展。

環(huán)境保護(hù)法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)于保護(hù)環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害的法律規(guī)范和總稱，即把環(huán)境保護(hù)納入制度化、規(guī)范化和 科學(xué) 化的軌道，對于中央立法而言，就要本著實事求是，從實際出發(fā)，立足于全面統(tǒng)籌兼顧的原則，遵循法制統(tǒng)一，確立環(huán)境管理體制，建立高效的組織機(jī)構(gòu)即環(huán)境管理機(jī)構(gòu)來承擔(dān)指導(dǎo)和協(xié)調(diào)任務(wù)，通過立法明確有關(guān)機(jī)構(gòu)的設(shè)置、分工、職責(zé)和權(quán)限以及行使職權(quán)的程序，建立健全環(huán)境管理制度；并進(jìn)一步確定有關(guān)主體的權(quán)利、義務(wù)和違法責(zé)任，只有對違法者實施制裁，才能使受害人權(quán)利得到有效保護(hù)。目前，我國環(huán)境立法中對污染環(huán)境罪與國家環(huán)境立法主要是全國性的環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)，國家環(huán)境立法具有根本方向性與原則性，是全國人民的環(huán)境活動法則，是地方立法的依據(jù)，是環(huán)境立法的關(guān)鍵。如今，我們國家存在著規(guī)定污染防治規(guī)范多而生態(tài)資源保護(hù)措施少的缺陷，這應(yīng)該是今后環(huán)境立法修改的重點(diǎn)。

地方環(huán)境立法是享有立法的地方權(quán)力機(jī)關(guān)和相應(yīng)的地方行政機(jī)關(guān)制定地方性，環(huán)境保護(hù)法規(guī)和規(guī)章法規(guī)，它是環(huán)境保護(hù)工作納入法治化軌道的主要手段，又是貫徹執(zhí)行國家環(huán)保法律、法規(guī)和管理本地環(huán)境保護(hù)事務(wù)的保證措施。地方環(huán)境立法必須堅決強(qiáng)化環(huán)境管理，突出重點(diǎn)，兼顧其它的指導(dǎo)思想，堅持為環(huán)境管理服務(wù)，以環(huán)境保護(hù)工作的中心為環(huán)境保護(hù)立法的重點(diǎn)，具體說來，有如下原則：①建立大環(huán)境立法體系的原則，如前所述，國家環(huán)境立法存在著污染防治規(guī)范多而生態(tài)資源保護(hù)措施少的缺陷，與此對應(yīng)地方環(huán)境立法中也存在著側(cè)重污染防治立法而忽視生態(tài)環(huán)境保護(hù)立法的現(xiàn)象，從而造成了實際工作中重污染防治而輕生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，使環(huán)保工作缺乏全局性考慮。堅持大環(huán)境的立法原則是要求在地方立法中運(yùn)用生態(tài)學(xué)觀點(diǎn)將生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境作為一個有機(jī)體考慮，以保護(hù)生態(tài)環(huán)境，防治污染和各類災(zāi)害等規(guī)范組成一種標(biāo)本兼治的大環(huán)境體系，②強(qiáng)化污染責(zé)任制原則，進(jìn)一步明確和加強(qiáng)污染者的法律責(zé)任感。地方立法應(yīng)將國家立法中污染者與責(zé)任具體化明確化，誰污染誰治理，這本來就是環(huán)境保護(hù)的一個基本原則。在市場經(jīng)濟(jì)的體系下，市場主體具有趨利性，往往出現(xiàn)一些企業(yè)為了眼前短暫的經(jīng)濟(jì)利益寧愿被罰也不去治理污染的現(xiàn)象。因此，加強(qiáng)地方環(huán)境立法，強(qiáng)化污染者的責(zé)任已刻不容緩，這應(yīng)該說也是權(quán)利義務(wù)原則在環(huán)保法中的體現(xiàn)。③堅持現(xiàn)實性與超前性相結(jié)合原則，各地方的污染狀況不同，環(huán)保的具體任務(wù)也不盡一樣，這就要求地方立法以本地事實為依據(jù)，堅持國家立法的原則性與本地實際的靈活結(jié)合。同時，由于 總結(jié) 性立法往往帶有明顯的滯后性，而社會關(guān)系不斷發(fā)展，地方立法應(yīng)在科學(xué)預(yù)見基礎(chǔ)上超前立法，以彌補(bǔ)國家立法的滯后性。