第一篇：論現(xiàn)行私營(yíng)企業(yè)法律制度的立法缺陷(法律論文)

摘要：

私營(yíng)企業(yè)迅速發(fā)展壯大，業(yè)已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，我國(guó)對(duì)私營(yíng)企業(yè)的政策導(dǎo)向從“引導(dǎo)、監(jiān)督、管理”發(fā)展為“鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持”。因此在80年代到21世紀(jì)初先后制定了調(diào)整私營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)范。但是，長(zhǎng)久以來(lái)以所有制成分來(lái)劃分企業(yè)法律制度的思路限制了立法發(fā)展，對(duì)私營(yíng)企業(yè)還是存在了法律規(guī)范制度上的缺陷和由此而來(lái)的法律歧視現(xiàn)象。本文對(duì)20世紀(jì)80年代到現(xiàn)在的尚在運(yùn)行的有關(guān)私營(yíng)企業(yè)公司法律規(guī)范進(jìn)行了比較分析從中發(fā)現(xiàn)了不少有關(guān)法律問(wèn)題。

如在《公司法》與《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》上對(duì)私營(yíng)企業(yè)中的有限責(zé)任公司的法律規(guī)范上就存在很大的法條競(jìng)合；在經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范上，對(duì)私營(yíng)企業(yè)尤其是有限責(zé)任公司在發(fā)起設(shè)立與國(guó)有獨(dú)資公司存在著不平等；在稅收征管上，對(duì)私營(yíng)企業(yè)所有人的征稅上存在著基于一個(gè)法律事實(shí)而雙重承擔(dān)征收（企業(yè)所得稅與個(gè)人所得稅）義務(wù)的不合理問(wèn)題；在刑法保護(hù)方面，對(duì)職務(wù)侵犯私營(yíng)企業(yè)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為的懲罰與預(yù)防上也有不平等問(wèn)題等等。

解決這些問(wèn)題的重要性在于如何真正給予私營(yíng)企業(yè)在法律地位和法律保護(hù)方面給予“國(guó)民待遇”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在完善立法，清理不適宜的行政法規(guī)（如私營(yíng)企業(yè)暫行條例等），加強(qiáng)執(zhí)法水平，從而全面保護(hù)私營(yíng)企業(yè)的正當(dāng)合法權(quán)益，規(guī)范私營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理、市場(chǎng)活動(dòng)。讓私營(yíng)企業(yè)能夠在合理、平等的環(huán)境下發(fā)揮作用，適應(yīng)WTO后中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的需要，投入到中華民族的偉大復(fù)興中去！

關(guān)鍵詞：私營(yíng)企業(yè)、有限責(zé)任公司、法條競(jìng)合、職務(wù)犯罪、立法缺陷

主要參考書目：

《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》（第二版）潘靜成著

《刑法學(xué)》趙秉志主編、黃京平副主編

《行政法和行政訴訟法學(xué)》皮協(xié)成著

《析我國(guó)企業(yè)立法的雙軌現(xiàn)象 ——兼論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)法律體系的構(gòu)建》 董皓著

《非公有制企業(yè)法律保護(hù)》劉劍文、楊漢平著

《現(xiàn)代民法學(xué)》余能斌、馬俊駒主編

《江澤民在中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》（摘自《人民日?qǐng)?bào)》以及《新華網(wǎng)》）

本文涉及主要法律法規(guī)：

《中華人民共和國(guó)憲法》（1986年）

《中華人民共和國(guó)刑法》（1997年）

《中華人民共和國(guó)立法法》（2000年）

《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年）

《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997年）

《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）

《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》（1988年 國(guó)務(wù)院）

《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》（1988年國(guó)務(wù)院）

《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》修改意見（1996年國(guó)家工商行政管理局）

《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅暫行條例》（1993年國(guó)務(wù)院）

《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》（1993年）

一、我國(guó)私營(yíng)企業(yè)法律制度的立法概況

江澤民同志代表中國(guó)共產(chǎn)黨的十六大報(bào)告中表明：“必須毫不動(dòng)搖地鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展。個(gè)體、私營(yíng)等各種形式的非公有制經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對(duì)充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各方面的積極性、加快生產(chǎn)力發(fā)展具有重要作用?！?/p>

我國(guó)對(duì)私營(yíng)企業(yè)的政策導(dǎo)向從“引導(dǎo)、監(jiān)督、管理”發(fā)展為“鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持”。因此在80年代到21世紀(jì)初先后制定了調(diào)整私營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)范如：《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例》（1988年 國(guó)務(wù)院）；《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》修改意見 1996年 國(guó)家工商行政管理局；《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年）《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997年）《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）等基本上形成了私營(yíng)企業(yè)法律制度體系。

（一）最初私營(yíng)企業(yè)法律定義

按照國(guó)務(wù)院1988年頒布的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱條例）的規(guī)定：私營(yíng)企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有、雇工八人以上的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織。私營(yíng)企業(yè)分為以下三種：（1）獨(dú)資企業(yè)；（2）合伙企業(yè)；（3）有限責(zé)任公司。

按照條例的定義：

（1）獨(dú)資企業(yè)是指一人投資經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。獨(dú)資企業(yè)投資者對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)無(wú)限責(zé)任。

（2）合伙企業(yè)是指二人以上按照協(xié)議投資、共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧的企業(yè)。合伙人對(duì)企業(yè)債務(wù)負(fù)連帶無(wú)限責(zé)任。

（3）有限責(zé)任公司是指投資者以其出資額對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)。

（二）現(xiàn)行私營(yíng)企業(yè)法律定義

而后就在此基礎(chǔ)上由全國(guó)人民代表大會(huì)分別制定了《中華人民共和國(guó)公司法》（1999年）《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（1997年）《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》（1999年）對(duì)私營(yíng)企業(yè)的三種法律形態(tài)進(jìn)行了進(jìn)一步的定義：

1.有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。（《公司法》第三條）

2.合伙企業(yè)，是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。（《合伙企業(yè)法》第二條）

3.個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第二條）

如今，以《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》為代表的按所有制劃分的企業(yè)法律體系和以《公司法》為代表的按財(cái)產(chǎn)形態(tài)劃分的企業(yè)法律體系同時(shí)作用于我國(guó)企業(yè)法律關(guān)系之上，上述立法中同時(shí)存在兩個(gè)并行不悖的法律制度體系。這兩個(gè)制度體系的立法理論基礎(chǔ)以至立法精神均有差異，卻同時(shí)調(diào)整著一類法律關(guān)系，因此形成企業(yè)立法中鮮明的“中國(guó)特色”。

二、現(xiàn)行私營(yíng)企業(yè)法律制度中的立法缺陷分析

（一）私營(yíng)企業(yè)法律制度中的法條競(jìng)合問(wèn)題

“法條競(jìng)合”（又稱法規(guī)競(jìng)合），它指的是“兩個(gè)以上的法條構(gòu)成要件相互重合、包含或交集，則便可能發(fā)生同一法律事實(shí)同時(shí)為它們所規(guī)范的情形，于是相對(duì)于法律事實(shí)處于競(jìng)合的狀態(tài)。其特征在于同一法律事實(shí)同時(shí)為兩個(gè)以上法條所規(guī)范”。

法條競(jìng)合的現(xiàn)象主要是發(fā)生在“私營(yíng)有限責(zé)任公司”這一特定的法律主體上的，由于不同法律規(guī)范（即《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》以下簡(jiǎn)稱條例和《中華人民共和國(guó)公司法》以下簡(jiǎn)稱公司法）中有關(guān)規(guī)定中的情況。

《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》與《公司法》之間就“有限責(zé)任公司”的法律主體規(guī)定上的法條競(jìng)合具體如下：

1.投資主體的限制

《條例》第十一條規(guī)定 下列人員可以申請(qǐng)開辦私營(yíng)企業(yè)：(一)農(nóng)村村民；(二)城鎮(zhèn)待業(yè)人員；(三)個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者；(四)辭職、退職人員；(五)國(guó)家法律、法規(guī)和政策允許的離休、退休人員和其他人員。而《公司法》并無(wú)此規(guī)定，也就是說(shuō)對(duì)于發(fā)起組建有限公司的投資者（股東）并不要求身份或者其他禁止性規(guī)定。

實(shí)際上原先國(guó)家同意私營(yíng)企業(yè)開設(shè)，是為了解決就業(yè)問(wèn)題，因此對(duì)無(wú)業(yè)人員給予的“優(yōu)惠措施”。而現(xiàn)在，許多在職人員往往有投資的需求（看證券市場(chǎng)投資者中，大多是在職人員就可以看出投資的需求是很大）。從法理上而言，購(gòu)買某公司股票的投資者即是股東。股市有很大的風(fēng)險(xiǎn)，眾多的投資者手中的社會(huì)閑散資金（游資）需要更多的出路。投資開設(shè)公司，做個(gè)股東，做兼職老板實(shí)際上是很多在職人員的想法?！稐l例》的規(guī)定則阻礙了投資需求。

2.出資人（股東）人數(shù)上的限制

《條例》第九條第（三）款規(guī)定投資者為二人以上三十人以下，而且有限責(zé)任公司投資者超過(guò)三十人的，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)作專項(xiàng)申報(bào)，經(jīng)同意后始得辦理登記；《公司法》第二十條規(guī)定有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。

這種情況下，如果某村有幾十名村民希望共同成立一家私營(yíng)企業(yè)來(lái)經(jīng)營(yíng)農(nóng)副產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，那么如果成立合伙企業(yè)，就會(huì)產(chǎn)生由于合伙經(jīng)營(yíng)的無(wú)限連帶責(zé)任而導(dǎo)致了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)（萬(wàn)一發(fā)生債不抵債，只能以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)）；而如果選擇有限責(zé)任公司的形式，就在風(fēng)險(xiǎn)的防范上處于有利位置，但是如果發(fā)起人超過(guò)30人，就不能成立公司。當(dāng)然也可以選舉出幾名代表作為注冊(cè)發(fā)起人，但是這也為今后的股權(quán)爭(zhēng)議埋伏隱患！

3.資本變動(dòng)的限制

《條例》第九條第（六）款規(guī)定：不得減少注冊(cè)資金；而《公司法》第一百八十六條規(guī)定：公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。公司減少資本后的注冊(cè)資本不得低于法定的最低限額。

企業(yè)是有生命的，尤其是私營(yíng)企業(yè)，一般私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)不同，是自籌資金開業(yè)的。自籌資金運(yùn)作下，如果企業(yè)經(jīng)營(yíng)良好是可以增加注冊(cè)資本，而經(jīng)營(yíng)困難的話，尤其是背負(fù)大額債務(wù)時(shí)，減少注冊(cè)資本是有效防范破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的辦法之一?！稐l例》這一規(guī)定是為了防止私營(yíng)企業(yè)為逃避債務(wù)而減少資本或者防止虛假出資行為，但是在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中資本是不斷在流動(dòng)更新之中的，如果企業(yè)發(fā)生經(jīng)營(yíng)虧損的話，減少注冊(cè)資本是比較合法而有效的防范風(fēng)險(xiǎn)的方法。而對(duì)私營(yíng)企業(yè)尤其是私營(yíng)有限責(zé)任公司采取限制措施反而不利，因?yàn)檫@片面加重了企業(yè)義務(wù)，過(guò)高的負(fù)債將使企業(yè)加速破產(chǎn)，更不利于企業(yè)經(jīng)營(yíng)。

4.行業(yè)準(zhǔn)入上的不合理限制

《公司法》沒有明確就經(jīng)營(yíng)范圍的限制進(jìn)行列舉，也就是說(shuō)不對(duì)私營(yíng)企業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行限制。而《條例》在第十二條規(guī)定“私營(yíng)企業(yè)可以在國(guó)家法律、法規(guī)和政策規(guī)定的范圍內(nèi)，從事工業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、飲食業(yè)、服務(wù)業(yè)、修理業(yè)和科技咨詢等行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。私營(yíng)企業(yè)不得從事軍工、金融業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，不得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)家禁止經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品。” 同時(shí)根據(jù)1996年12月17日，國(guó)家工商行政管理局制定的《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企業(yè)暫行條例施行辦法》修改意見中“第五條 《條例》第十二條規(guī)定私營(yíng)企業(yè)可以經(jīng)營(yíng)的行業(yè)，還包括營(yíng)利性的文化、藝術(shù)、旅游、體育、食品、醫(yī)藥、養(yǎng)殖等行業(yè)?！?/p>

這樣根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，對(duì)私營(yíng)企業(yè)在金融、保險(xiǎn)、交通、郵電、通信、煤炭、電力、航空、醫(yī)療衛(wèi)生、新聞等行業(yè)方面限制準(zhǔn)入，這是與國(guó)際通行作法存在很大差異，尤其在中國(guó)加入WTO后，需要進(jìn)行改革的重要方面。

（二）經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范調(diào)整中對(duì)私營(yíng)企業(yè)的不合理限制

1.公司設(shè)立登記上的“一人公司”

按《公司法》第二十條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立。國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司”。上明確規(guī)定發(fā)起組建有限責(zé)任公司與股份有限公司必須2人以上，實(shí)際上否定“一人公司”的存在.但是國(guó)有獨(dú)資公司（有限責(zé)任公司）卻不受限制，國(guó)有獨(dú)資公司只有一個(gè)股東：即國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或部門。如：《公司法》第二十一條規(guī)定：“設(shè)立的國(guó)有企業(yè)，符合本法規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司條件的，單一投資主體的，可以依照本法改建為國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司；多個(gè)投資主體的，可以改建為前條第一款規(guī)定的有限責(zé)任公司?！?/p>

而且國(guó)有企業(yè)改制股份有限公司在發(fā)起人數(shù)上不受限制，如《公司法》第七十五條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。”

一方面明令禁止一人公司；另一方面對(duì)國(guó)有公司作特殊規(guī)定。這是明顯的區(qū)分企業(yè)所有制，對(duì)國(guó)有企業(yè)的特殊照顧而造成的對(duì)私營(yíng)企業(yè)的歧視。

2.公司改制上的缺陷

根據(jù)《條例》第九條第（七）款規(guī)定私營(yíng)企業(yè)不得向社會(huì)發(fā)行股票。也就是不允許改制為股份有限公司，私營(yíng)企業(yè)只能有私營(yíng)有限責(zé)任公司形式。同時(shí)根據(jù)《股份有限公司規(guī)范意見》(１９９２年５月１５日國(guó)家體改委印發(fā))第十條 公司發(fā)起人，是指按照本規(guī)范訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請(qǐng)，認(rèn)購(gòu)公司股份，并對(duì)公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。公司發(fā)起人應(yīng)是在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的法人(不含私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè))。但中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)作發(fā)起人時(shí)不能超過(guò)發(fā)起人數(shù)的三分之一。自然人不得充當(dāng)發(fā)起人。這樣，從法理上說(shuō)私營(yíng)企業(yè)無(wú)疑也就失去了向社會(huì)公開募集資金的融資機(jī)會(huì)。

而按照《公司法》第九十八條規(guī)定“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件，并依照本法有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理。”也就是說(shuō)有限責(zé)任公司可以改制為股份有限公司，并且可以采取公開募集發(fā)行股票。

眾所周知。一旦企業(yè)改制成股份有限公司，就意味著相對(duì)封閉的股權(quán)結(jié)構(gòu)被打破，社會(huì)資本進(jìn)入了該企業(yè)，公司法中的法人治理結(jié)構(gòu)——股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)就會(huì)發(fā)生真正意義上的權(quán)力制約，從而對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生質(zhì)的飛躍，經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)分離，互相監(jiān)督、互相促進(jìn)就能使企業(yè)在規(guī)范的環(huán)境中發(fā)展，這就是自身制約！比起國(guó)有企業(yè)的政企分開的改革，更加有效、規(guī)范！

3.稅收征管上的雙重征稅

按照《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》（1994年國(guó)務(wù)院）第七條規(guī)定：　條例（即《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅暫行條例》1993年國(guó)務(wù)院，下同）第五條中對(duì)企業(yè)所得稅征收的范圍（即計(jì)稅依據(jù)）是：

一）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)收入，是指納稅人從事主管業(yè)務(wù)活動(dòng)取得的收入。包括商品（產(chǎn)品）銷售收入、勞務(wù)服務(wù)收入、營(yíng)運(yùn)收入、工程價(jià)款結(jié)算收入、工業(yè)性作業(yè)收入，以及其他業(yè)務(wù)收入。

二）財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入，是指納稅人有償轉(zhuǎn)讓各類財(cái)產(chǎn)取得的收入，包括轉(zhuǎn)讓固定資產(chǎn)、有價(jià)證券、股權(quán)，以及其他財(cái)產(chǎn)而取得的收入。

三）利息收入，是指納稅人購(gòu)買各種債券等有價(jià)證券的利息、外單位欠款付給的利息，以及其他利息收入。

四）租賃收入，是指納稅人出租固定資產(chǎn)、包裝物，以及其他財(cái)產(chǎn)而取得的租金收入。

五）特許權(quán)使用費(fèi)收入，是指納稅人提供或者轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，以及其他特許權(quán)的使用權(quán)而取得的收入。

六）股息收入，是指納稅人對(duì)外投資入股分得的股利、紅利收入。

七）其他收入，是指除上述各項(xiàng)收入之外的一切收入，包括固定資產(chǎn)盤盈收入，罰款收入，因債權(quán)人緣故確實(shí)無(wú)法支付的應(yīng)付款項(xiàng)，物資及現(xiàn)金的溢余收入，教育費(fèi)附加返還款，包裝物押金收入，以及其他收入。

同時(shí)根據(jù)的《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》（1994年國(guó)務(wù)院）第八條規(guī)定：“稅法（指?jìng)€(gè)人所得稅法）第二條所說(shuō)的各項(xiàng)個(gè)人所得的范圍：

一）工資、薪金所得，是指?jìng)€(gè)人因任職或者受雇而取得的工資、薪金、獎(jiǎng)金、年終加薪、勞動(dòng)分紅、津貼、補(bǔ)貼以及與任職或者受雇有關(guān)的其他所得。

七）利息、股息、紅利所得，是指?jìng)€(gè)人擁有債權(quán)、股權(quán)而取得的利息、股息、紅利所得。

九）財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，是指?jìng)€(gè)人轉(zhuǎn)讓有價(jià)證券、股權(quán)、建筑物、土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備、車船以及其他財(cái)產(chǎn)取得的所得。個(gè)人取得的所得，難以界定應(yīng)納稅所得項(xiàng)目的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)確定?！?/p>

對(duì)于國(guó)有企業(yè)而言，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得部分繳納企業(yè)所得稅，而職工（包括廠長(zhǎng)經(jīng)理等）的工資等收入部分繳納個(gè)人所得稅是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｆ髽I(yè)所得稅與個(gè)人所得稅是不相矛盾的。

但是按照私營(yíng)企業(yè)（主要是私營(yíng)有限公司，合伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)只繳納個(gè)人所得稅）的特點(diǎn)來(lái)看，投資者每年生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得的收益（企業(yè)的贏利、所有者權(quán)益等）中所負(fù)擔(dān)的稅收除了要交納企業(yè)所得稅外，作為未分配利潤(rùn)部分還要繳納個(gè)人所得稅（股息、紅利等），屬于基于同一法律事實(shí)（企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）得到一項(xiàng)權(quán)益（利潤(rùn)）而雙重承擔(dān)義務(wù)這也是明顯的不合理的，是與權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則相抵觸。

（三）現(xiàn)行刑法對(duì)私營(yíng)企業(yè)權(quán)益保護(hù)方面的缺陷

就職務(wù)犯罪（利用職務(wù)便利進(jìn)行財(cái)產(chǎn)侵占、謀取非法利益的犯罪行為）的懲罰與預(yù)防等刑法保護(hù)方面，私營(yíng)企業(yè)、公司與國(guó)有企業(yè)、公司所受到的待遇不同。尤其是在懲罰力度上，對(duì)侵犯私營(yíng)企業(yè)公司財(cái)產(chǎn)利益的犯罪行為刑罰明顯較輕（有些甚至僅對(duì)國(guó)有企業(yè)公司人員），造成犯罪成本較低，實(shí)際上的危害性也較大。如：

1.《刑法》明確規(guī)定的職務(wù)犯罪行為及其處罰分析：

（1）.職務(wù)侵占罪與貪污罪

前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財(cái)產(chǎn)；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，可適用死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)

（2）.挪用資金罪與挪用公款罪

前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑；后者法定最高刑10年以上或無(wú)期徒刑。

（3）.公司企業(yè)人員受賄罪與受賄罪

前者法定最高刑為5年以上有期徒刑并處沒收財(cái)產(chǎn)；后者法定最高刑為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，可適用死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)

（4）.公司企業(yè)人員行賄罪與行賄罪

前者法定最高刑為3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；后者法定最高刑為5年以上10年以下有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)

從上可以看出對(duì)于行為內(nèi)容和危害性相同的職務(wù)犯罪行為的處罰打擊上，明顯存在著重視保護(hù)國(guó)有企業(yè)權(quán)益而對(duì)私有企業(yè)權(quán)益不能同等對(duì)待，這種區(qū)別所有制而造成了法律歧視現(xiàn)象。而且《刑法》對(duì)于其他職務(wù)犯罪行為的處罰也因國(guó)有、私營(yíng)的性質(zhì)不同而區(qū)別對(duì)待。

2.《刑法》規(guī)定的其他職務(wù)犯罪行為的處罰只偏重于國(guó)有企業(yè)分析

（1）對(duì)于企業(yè)、公司的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營(yíng)謀取非法利益行為的刑罰，只限于國(guó)有企業(yè)、公司。

國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益，按照刑法第一百六十五條規(guī)定：數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

而對(duì)于私營(yíng)公司、企業(yè)的董事經(jīng)理利用職務(wù)便利進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營(yíng)謀取非法利益行為的處罰僅能按照公司法第二百一十五條規(guī)定“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分?！边@也就是只能按照《民法通則》的有關(guān)民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)行追究。

（2）對(duì)于其他利用職務(wù)便利的危害行為，其處罰也僅限于國(guó)有企業(yè)公司的負(fù)責(zé)人

I.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的；或以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品的；以及向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品的。按刑法第一百六十六條規(guī)定：使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

II.國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，按刑法第一百六十七條規(guī)定：致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

III.國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，按《刑法》第一百六十八條規(guī)定處三年以下有期徒刑或者拘役

而私營(yíng)企業(yè)公司的工作人員有上述行為的卻沒有明文規(guī)定進(jìn)行處罰，如果按照“罪刑法定”原則，那么上述危害私營(yíng)企業(yè)公司利益的行為就不會(huì)認(rèn)為是犯罪，那么社會(huì)危害性是否真的不構(gòu)成嚴(yán)重了呢？是否就可以逍遙法外了嗎？這是可以是認(rèn)為一種法律歧視。

三、關(guān)于修訂完善私營(yíng)企業(yè)法律制度的一些建議

1.完善立法工作，清理解決法律與行政法規(guī)中的競(jìng)合問(wèn)題。

曾經(jīng)有人說(shuō)不如重新修改制定《私營(yíng)企業(yè)法》，筆者認(rèn)為大可不必。事實(shí)上由于全國(guó)人民代表大會(huì)已經(jīng)頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等企業(yè)法律制度。這些法律基本上已經(jīng)將國(guó)務(wù)院1988年制定的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》進(jìn)行了立法完善，修改了行政法規(guī)中的缺陷。因此應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)務(wù)院廢止《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》。在尚未解決或廢止前，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)立法法》第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！痹趯?shí)際工作中不再適用《條例》。

更重要的是，在《民法典》呼之欲出之際，及時(shí)地修改現(xiàn)行法律法規(guī)，以適應(yīng)WTO后，中國(guó)政府向國(guó)際允諾的一樣，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)與國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)相等同。對(duì)私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)同等對(duì)待。

2.加強(qiáng)刑法保護(hù)作用，修改關(guān)于職務(wù)犯罪的刑罰規(guī)定。

職務(wù)犯罪是社會(huì)危害性較大的行為，對(duì)于侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊，尤其是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的職務(wù)侵犯行為，更應(yīng)當(dāng)予以打擊，避免造成“反正私人老板的錢來(lái)得未必干凈……”等“仇富”心態(tài)下，過(guò)于偏輕刑罰。由此形成“侵犯私有財(cái)產(chǎn)的犯罪成本不高”的錯(cuò)誤觀念。

筆者建議：

（1）罪名上進(jìn)行統(tǒng)一，不再區(qū)分企業(yè)公司人員與國(guó)家工作人員的主體資格

（2）刑名上規(guī)定國(guó)家工作人員實(shí)施的犯罪行為從重處罰；

（3）通過(guò)加強(qiáng)刑罰的統(tǒng)一完善，對(duì)職務(wù)犯罪行為進(jìn)行大力懲罰與預(yù)防。

3.稅收方面應(yīng)對(duì)私營(yíng)企業(yè)實(shí)行所得稅帶征制

對(duì)于稅收方面存在著的企業(yè)所得稅與個(gè)人所得稅之間的雙重征稅情況，筆者認(rèn)為由于現(xiàn)實(shí)情況下很難重新修訂稅法。事實(shí)上筆者認(rèn)為可以試行“帶征稅”制：即稅務(wù)機(jī)關(guān)核定實(shí)行按銷售額或營(yíng)業(yè)收入帶征方式征收企業(yè)的所得稅和個(gè)人所得稅。

計(jì)算公式為：

企業(yè)當(dāng)期銷售收入（去稅）*0.3%（企業(yè)所得稅0.25%+個(gè)人所得稅0.05%）=應(yīng)繳稅額

帶征稅由于其計(jì)稅依據(jù)于銷售收入（以增值稅為主）帶征其他稅收方法簡(jiǎn)便，又能在合理的基礎(chǔ)上較傳統(tǒng)計(jì)稅方法減征稅款，對(duì)于企業(yè)而言好處是不言而喻的。

實(shí)行帶征稅則稅務(wù)機(jī)關(guān)只須從源頭掌握增值稅發(fā)票管理，尤其是當(dāng)前金稅工程（稅控開票應(yīng)用）的正式啟動(dòng)，加上不定期抽查各企業(yè)賬目，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題立即上門檢查。將普查改為抽查既不至于影響企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，又可以節(jié)省人力物力。一旦發(fā)現(xiàn)偷漏逃行為嚴(yán)厲打擊追繳，防止稅收流失。

因此，私營(yíng)企業(yè)實(shí)行帶征稅制，有利于國(guó)家節(jié)省人力物力集中精國(guó)力進(jìn)行稅務(wù)工作，也有利于企業(yè)通過(guò)稅收優(yōu)惠政策，增加收益流入周(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請(qǐng)登陸004km.cn查看)轉(zhuǎn)資金，從而促進(jìn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的健康發(fā)展。筆者以為應(yīng)當(dāng)在更多區(qū)域?qū)λ綘I(yíng)企業(yè)實(shí)行帶征稅制，利國(guó)又利民。

最后，要更好地切實(shí)地提高國(guó)家工作人員尤其是行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，嚴(yán)格依照法律規(guī)定執(zhí)法，嚴(yán)格遵循《行政處罰法》進(jìn)行處罰同時(shí)實(shí)際工作中加強(qiáng)對(duì)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的宣傳，切實(shí)保障私營(yíng)企業(yè)的合法權(quán)益。在市場(chǎng)行業(yè)的準(zhǔn)入、開放，以及在市場(chǎng)主體資格的認(rèn)定與行政監(jiān)管上，要將私營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)公司同等對(duì)待。真正給予私營(yíng)企業(yè)公司與其他企業(yè)公司同樣的“國(guó)民待遇”加強(qiáng)企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，從而真正地促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力，讓私營(yíng)企業(yè)發(fā)揮活力，投入到中華民族的偉大復(fù)興運(yùn)動(dòng)中去！

第二篇：論現(xiàn)行土地管理法的缺陷

論現(xiàn)行土地管理法的缺陷

摘要 《中華人民共和國(guó)土地管理法 》自1986年制定實(shí)施以來(lái)，經(jīng)幾次修訂，逐步完善，現(xiàn)行版本是2004年版本。幾年的實(shí)施經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在肯定其對(duì)我國(guó)土地管理、維護(hù)土地的社會(huì)主義公有制、保護(hù)和開發(fā)土地資源、合理利用土地方面做出重要貢獻(xiàn)的同時(shí)，也暴露出了一些問(wèn)題。資源配置與損失補(bǔ)償?shù)姆莾r(jià)值化原則，征收、征用土地補(bǔ)償?shù)牟缓侠硇?，集?quán)型、管制型為主要內(nèi)容的制度規(guī)范，監(jiān)督檢查機(jī)制與公眾反饋機(jī)制的缺乏，公共利益界定的不明確，土地產(chǎn)權(quán)的不清晰，都是現(xiàn)行土地管理法表現(xiàn)出的問(wèn)題。另一方面，由于制度的不合理，也開始暴露出來(lái)了很多隱藏的問(wèn)題，例如，禁止集體土地入市，唯一進(jìn)入市場(chǎng)的方式就是通過(guò)土地征收，這妨礙了農(nóng)民集體參與工業(yè)化、城市化的機(jī)會(huì)；征地補(bǔ)償還是維持計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的地價(jià)制度，補(bǔ)償費(fèi)還是由政府來(lái)定，而不是市場(chǎng)價(jià)，這就從農(nóng)民身上拿走了巨額的財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民的利益；小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生，也從側(cè)面反映出現(xiàn)行《土地管理法》存在的嚴(yán)重問(wèn)題。合理分析現(xiàn)行《土地管理法》的缺陷，提出合理的建議，將會(huì)促進(jìn)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，為保護(hù)開發(fā)土地、合理利用提出寶貴意見。

關(guān)鍵詞 土地管理法 缺陷 征地 正文

中華人民共和國(guó)土地管理法簡(jiǎn)介：

1986年6月25日 第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)土地管理法 》，明確提出制定本法的目的是：為了加強(qiáng)土地管理，維護(hù)土地的社會(huì)主義公有制，保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。第一版的土地管理法包括七章五十七條。之后一直到現(xiàn)在，總共進(jìn)行了三次修訂。1988年12月29日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改＜中華人民共和國(guó)土地管理法＞的決定》，主要進(jìn)行了五大方面的修訂；1998年8月29日中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂通過(guò)《中華人民共和國(guó)土地管理法》，進(jìn)行了第二次修訂，修訂后的《中華人民共和國(guó)土地管理法》分為八章八十六條，增加了29條，同時(shí)增加了監(jiān)督檢查這一章；2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》，為第三次修訂，這次修訂主要是區(qū)分了征收與征用的不同，包括以下幾條：第二條第四款修改為：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?；將第四十三條第二款、第四十五條、第四十六條、第四十七條、第四十九條、第五十一條、第七十八條、第七十九條中的“征用”修改為“征收”。

現(xiàn)行《土地管理法》為2004年版。本法自實(shí)施以來(lái)，為保護(hù)土地資源、合理利用土地、促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展的做出了重大貢獻(xiàn)，但同時(shí)，隨著實(shí)施時(shí)間的延長(zhǎng)，經(jīng)驗(yàn)的積累，本法也暴露出來(lái)了一些明顯的缺陷和不足，資源配置與損失補(bǔ)償?shù)姆莾r(jià)值化原則，集權(quán)型、管制型為主要內(nèi)容的制度規(guī)范，都成為現(xiàn)行土地管理法面臨的問(wèn)題。我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)環(huán)境的變化，以及立法環(huán)境的不斷變化，從一定程度上都要求我們需要有一個(gè)適合我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)現(xiàn)狀的土地管理法。本文主要論述現(xiàn)行土地管理法存在的一些缺陷和問(wèn)題。

一、《土地管理法》中有關(guān)征收、征用土地的問(wèn)題

《土地管理法》第二條第四款規(guī)定：國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償。也正是這一條關(guān)于征收征用土地的規(guī)定，暴露除了很多與我國(guó)社會(huì)情況不相符合的問(wèn)題，成為近年來(lái)一直備受爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題。中國(guó)征地補(bǔ)償理論和制度設(shè)計(jì)有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制特征，這是與我國(guó)現(xiàn)狀不符合的，因而必然引發(fā)矛盾。具體分析在《土地管理法》法條中體現(xiàn)的不合理之處，主要有以下幾點(diǎn)：

一是法律規(guī)定不完備，對(duì)公共利益的界定不明確。第二條強(qiáng)調(diào)國(guó)家為了公共利益的需要可以對(duì)土地進(jìn)行征用，但未對(duì)公共利益做出明確的界定，導(dǎo)致征地權(quán)運(yùn)用范圍過(guò)大，沒有充分尊重農(nóng)民對(duì)土地財(cái)產(chǎn)使用、收益和處分的權(quán)利。經(jīng)營(yíng)性用地也打著公共利益幌子進(jìn)行征用?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定“：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”第四十三條規(guī)定“：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”。可以看出，只有國(guó)有土地使用權(quán)才能上市流轉(zhuǎn)，農(nóng)村集體的土地不能上市流轉(zhuǎn)，而征用權(quán)的行使是集體土地變?yōu)閲?guó)有的唯一途徑;這種建設(shè)用地統(tǒng)一由國(guó)家征用、政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的土地使用制度，為地方政府“以地生財(cái)”創(chuàng)造了條件。政府以“公共利益”為借口可以征收征用集體土地，而不必征求農(nóng)民的意見，農(nóng)民對(duì)征收征用補(bǔ)償不能討價(jià)還價(jià)，不能行使權(quán)利對(duì)征收征用予以反對(duì)，也不能從政府利用征用的集體的土地通過(guò)拍賣賺取土地差價(jià)中獲得直接報(bào)酬。這就在客觀上形成了土地征占越多，政府利益越大的現(xiàn)狀。而農(nóng)民則無(wú)緣于土地在工業(yè)化、城市化進(jìn)程中的價(jià)值增值。

二是征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理。《土地管理法》第四十七條規(guī)定：征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)。征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)，為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的6~10倍。征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算。需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地?cái)?shù)量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數(shù)量計(jì)算。每一個(gè)需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的4~6倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，最高不得超過(guò)被征收前3年平均年產(chǎn)值的15倍。土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過(guò)土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍。土地在農(nóng)村不僅僅是收入來(lái)源，還有著社會(huì)保障的功能。但是，中國(guó)農(nóng)村整體上社會(huì)保障體制尚未建立，即使有的地方建立了社保機(jī)制也不完善，國(guó)家對(duì)農(nóng)民的土地實(shí)行征收是永久的，而農(nóng)民得多的收益卻相對(duì)來(lái)說(shuō)非常少。特別是在我國(guó)西北地區(qū)，土地貧瘠，3年平均產(chǎn)值少的可憐，即便是最多的30倍補(bǔ)償，也無(wú)法保證農(nóng)民今后的正常生活，反而斷去了農(nóng)民的生活來(lái)源。所以，土地對(duì)農(nóng)民具有重要的社會(huì)保障功能與歸依功能，相比較農(nóng)民已有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和今后的需要，現(xiàn)有的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)難以保證農(nóng)民原有生活水平的保持，更難以保證農(nóng)民的后續(xù)發(fā)展。

二、土地所有權(quán)的規(guī)定不充分，導(dǎo)致土地產(chǎn)權(quán)不明

《土地管理法》第10條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理，已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營(yíng)、管理，已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理。該規(guī)定反映出的問(wèn)題是，誰(shuí)是集體土地真正的產(chǎn)權(quán)代表？這就在實(shí)際操作中產(chǎn)生了很多的問(wèn)題。一方面，農(nóng)民基于土地使用權(quán)的取得，擁有土地的占有、收益權(quán)利卻缺失處分權(quán)。在農(nóng)村土地資產(chǎn)占總資產(chǎn)比例較大的情況下，這種不清晰的產(chǎn)權(quán)主體安排，造成了一系列農(nóng)村土地問(wèn)題。產(chǎn)權(quán)主體不明確必然導(dǎo)致鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村(組)、農(nóng)民個(gè)人對(duì)自己應(yīng)享有的權(quán)利不清楚。例如在征地補(bǔ)償問(wèn)題上，由于所有權(quán)主體的不明確，造成土地收益權(quán)無(wú)法得到體現(xiàn)，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)土地權(quán)利人的保護(hù)，影響耕地的保護(hù)，從而阻礙農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，破壞農(nóng)村的穩(wěn)定。另一方面，集體并不擁有對(duì)土地的絕對(duì)所有權(quán)。因?yàn)樗袡?quán)是所有人對(duì)于所有物進(jìn)行支配的最全面、最充分的物權(quán)，所有權(quán)人有權(quán)排除他人對(duì)于其所有物的干涉，并且同一物上只能有一個(gè)所有權(quán)存在，而不能同時(shí)并存兩個(gè)或兩個(gè)以上的所有權(quán)，它不僅包括對(duì)于物的占有、使用、收益，還包括了對(duì)于物的最終予以處分的權(quán)利。然而，我國(guó)集體所有的土地，集體是沒有處分的權(quán)利的，國(guó)家和集體土地是不能轉(zhuǎn)讓的。還有，對(duì)于土地的國(guó)家所有權(quán)來(lái)講，土地國(guó)家所有權(quán)的代表只能是各級(jí)人民政府，這就把名義上的國(guó)家所有制變成了實(shí)際上的各級(jí)政府所有制。這也導(dǎo)致了各屆政府為了自身政績(jī)和利益都拼命榨取土地收益，各地違規(guī)占地、違法占地的現(xiàn)象愈演愈烈，使全國(guó)各地房地產(chǎn)價(jià)格在地價(jià)的推動(dòng)下瘋狂上漲。

三、“占多少，墾多少”原則的不合理性

《土地管理法》第三十一條規(guī)定“非農(nóng)業(yè)建設(shè)經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的，按照‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母兀瑳]有條件開墾或者開墾的耕地質(zhì)量不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi)，?？钣糜陂_墾新的耕地”，體現(xiàn)出政府可以根據(jù)模棱兩可的公共利益定義作為對(duì)土地任意征收的借口，而且采取的“占多少，墾多少”的占地補(bǔ)救措施，缺乏可持續(xù)發(fā)展土地的考慮。繳納的開墾費(fèi)，并不能滿足開墾同等質(zhì)量的土地的要求，而且這與土地的位置固定性、質(zhì)量差異性本身是相違背的。因而，國(guó)家、企業(yè)、個(gè)人甚至外商可以通過(guò)利用公共利益這一幌子，擴(kuò)大征收范圍，進(jìn)行各種投資開發(fā)建設(shè)。

四、政府用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的方式配置土地資源，產(chǎn)生嚴(yán)重問(wèn)題

我國(guó)對(duì)土地資源的利用，總體上是一種政府用指令性計(jì)劃的手段，這種土地資源的配置方式，逐漸的與我國(guó)的國(guó)情產(chǎn)生矛盾，因而也引起了一系列的問(wèn)題，這些問(wèn)題開始制約我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有效發(fā)展，也損害了農(nóng)民的利益。

一是城鄉(xiāng)有別的土地管理制度，完全關(guān)閉了農(nóng)村集體土地特別是農(nóng)村建設(shè)用地進(jìn)入市場(chǎng)的大門，極大地扼制了市場(chǎng)機(jī)制在集體建設(shè)用地配置中的基礎(chǔ)性作用?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，“涉及農(nóng)用土地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)”，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。強(qiáng)制性的征收征用土地和對(duì)集體所有土地的限制，與我國(guó)正在推進(jìn)的城鎮(zhèn)化、工業(yè)化進(jìn)程和城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的改革實(shí)踐極不協(xié)調(diào)。

二是制度的不完善與利益的驅(qū)使導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)。隨著統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設(shè)的改革與發(fā)展，縣（區(qū)）、市（州）地方政府為了促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在制度管理層面睜一只眼閉一只眼，已將土地管理權(quán)限于有意無(wú)意中默許給了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府乃至更基層的村社組織。其次，因?yàn)榛鶎诱闹С?，過(guò)去禁止在集體土地上建設(shè)商品房的規(guī)定實(shí)際上已變成一紙空文，加之開發(fā)商用于開發(fā)的集體土地價(jià)格低廉，各方為了更快更多地牟取各自利益，基層政府或組織大批騰挪整合土地，房地產(chǎn)開發(fā)商大規(guī)模建造房屋。這樣就形成了一方面大規(guī)模開發(fā)“小產(chǎn)權(quán)房”，另一方面法律與政策不予合法認(rèn)可的沖突局面，從而成就了小產(chǎn)權(quán)房這樣畸形的存在。

三是嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)民的利益。禁止集體土地入市，同時(shí)新征建設(shè)用地，首先轉(zhuǎn)化為集體所有，補(bǔ)償費(fèi)采用固定模式，有政府來(lái)定，而不是市場(chǎng)價(jià)格，從而從農(nóng)民身上拿走了巨額利潤(rùn)，損害了農(nóng)民利益，阻礙了農(nóng)民集體參與工業(yè)化、城市化的機(jī)會(huì)。此外，農(nóng)村土地除了被國(guó)家征用外，沒有其他途徑進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)。農(nóng)地流轉(zhuǎn)特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)實(shí)際上處于法律的空白。這也損害了農(nóng)民的利益，促使了小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生。

五、法律監(jiān)督的不足

《土地管理法》中法律監(jiān)督的不足，主要包括了兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是監(jiān)督反饋機(jī)制的缺失導(dǎo)致公共監(jiān)督作用不能發(fā)揮，一是政府部門自身在監(jiān)督檢查過(guò)程中的不足?！锻恋毓芾矸ā返诹轮袑?duì)監(jiān)督檢查的規(guī)定，主要是面向政府部門，對(duì)政府部門應(yīng)該履行的監(jiān)督檢查職責(zé)做出了明確的規(guī)定。包括對(duì)土地監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)和人員的規(guī)定，對(duì)監(jiān)督檢查措施的規(guī)定，以及對(duì)有關(guān)單位的應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)定，對(duì)行政處分和土地行政處罰的規(guī)定等。但是從法條中可以看出，這個(gè)監(jiān)督檢查的主體始終是政府部門。也就是說(shuō)，是政府部門監(jiān)督法條的實(shí)施，檢查法條的執(zhí)行情況，并要求相關(guān)單位予以配合。但是由于政府失靈的存在，以及在利益驅(qū)動(dòng)下的部分政府職能的喪失，就要求監(jiān)督檢查的主體決不能僅僅是政府部門。而這是我們《土地管理法》沒有提到的。

一方面，公眾對(duì)政府部門監(jiān)督的缺乏，對(duì)法律實(shí)施情況監(jiān)督的缺乏，以及政府部門反饋機(jī)制的欠缺，成為我國(guó)社會(huì)發(fā)展的又一發(fā)阻力。農(nóng)民向城鎮(zhèn)集中，幫助政府集中更多的土地資源，加快城鎮(zhèn)化建設(shè)，城市擴(kuò)張帶動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，增加地方政府收入，房地產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)商成為影響政府的重要社會(huì)利益集團(tuán)。在這種種利益訴求的推動(dòng)下，政府的角色正悄然發(fā)生著變化，其權(quán)力被不斷放大。政府已不再是單一的執(zhí)法者，成為既是土地的占有者，又是土地的支配者；既是現(xiàn)行土地法律的執(zhí)法者又是因改革發(fā)展而不得不突破現(xiàn)行土地法律規(guī)定的違法者的雙重角色。加速土地交易，造成土地的無(wú)序供應(yīng)，也加快了農(nóng)村土地的流失，從而威脅著國(guó)家的耕地保護(hù)紅線?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”問(wèn)題正是在政府角色的悄然變化中由地方政府默許和推動(dòng)，不正常發(fā)展起來(lái)的。歸根結(jié)底，是公眾監(jiān)督的缺失。

另一方面，是政府部門自身監(jiān)督檢查機(jī)制的不完善。農(nóng)村改革實(shí)踐證明，為了更好地實(shí)現(xiàn)改革目標(biāo)，適度的放權(quán)給地方政府是必要的，但在關(guān)系改革發(fā)展大局的重大問(wèn)題上，國(guó)家必須統(tǒng)籌全局，必須加強(qiáng)監(jiān)督，絕不能以土地為代價(jià)換取發(fā)展，也決不能因?yàn)樽陨肀O(jiān)督不到位而產(chǎn)生損害人民利益的事。所以，加強(qiáng)監(jiān)督檢查機(jī)制，完善公眾反饋機(jī)制，是更好的實(shí)行土地管理法，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的必然要求。

科學(xué)合理的土地管理法，將會(huì)真正遵循它的立法宗旨，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第三篇：中國(guó)現(xiàn)行離婚法律制度范文

中國(guó)現(xiàn)行離婚法律制度

中國(guó)現(xiàn)行的離婚法律制度是從新中國(guó)成立后逐步建立起來(lái)的，以《中華人民共和國(guó)婚姻法》及其他涉及離婚的法律、法規(guī)、司法解釋和行政規(guī)章構(gòu)成相應(yīng)的法律體系。基本特點(diǎn)有以下幾方面：

1.保障離婚自由，反對(duì)輕率離婚是離婚法律制度的基本指導(dǎo)思想?；橐鲎杂梢驯弧痘?/p>

姻法》確定為基本原則，婚姻自由自然包括離婚自由；但是，這并不意味著婚姻

當(dāng)事人想離就離，可以輕率隨意的離婚，而是以夫妻感情破裂作為離婚前提條件；可見，婚姻法這一規(guī)定既保障了離婚自由，也限制了輕率離婚！

2.離婚程序?qū)嵭须p軌制?！痘橐龇ā芳纫?guī)定了登記離婚，也規(guī)定了訴訟離婚，在雙方

自愿離婚并且就子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議時(shí)，可以申請(qǐng)登記離婚；否則只能

通過(guò)訴訟程序離婚。

3.訴訟離婚實(shí)行感情破裂主義，離婚后果上兼顧過(guò)錯(cuò)主義。《婚姻法》規(guī)定了法院判

決離婚的標(biāo)準(zhǔn)是夫妻感情確已破裂，同時(shí)規(guī)定了過(guò)錯(cuò)方在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)少分或不

分，而且無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以向過(guò)錯(cuò)方主張損害賠償。

4.離婚過(guò)程中注重保護(hù)婦女和子女的合法權(quán)益。保護(hù)婦女子女的合法權(quán)益是《婚姻

法》的基本原則之一；《婚姻法》規(guī)定：在女方懷孕期間和分娩后一年之內(nèi)或中止

妊娠后6個(gè)月之內(nèi)，限制男方的離婚請(qǐng)求權(quán)！在子女的撫養(yǎng)問(wèn)題上明確以子女的利益為優(yōu)先靠慮因素。

中國(guó)的離婚法律制度體現(xiàn)在《婚姻法》等法律法規(guī)和司法解釋當(dāng)中，已經(jīng)形成相對(duì)獨(dú)立的法律體系，隨著會(huì)社會(huì)的發(fā)展，新的司法解釋也將適時(shí)頒布實(shí)施，我們國(guó)家的離婚法律制度將更加完備！

第四篇：行政法律制度試題(立法法)

《立法法》

一、單選題

1、下列屬于地方性法規(guī)的是（A）。

A．某省人大常委會(huì)通過(guò)的《某省人才市場(chǎng)管理暫行條例》 B．某省人事廳頒布的《某省人才流動(dòng)管理暫行辦法》 C．某省人民政府制定的《某省城市供水管理辦法》

D．某省人事廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部制定的《公務(wù)員錄用面試考官管理暫行辦法》

2、依《立法法》的規(guī)定，較大的市的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，應(yīng)向下列哪一級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)批（A）。

A．省級(jí)人大常委會(huì) B．省政府 C．國(guó)務(wù)院 D．全國(guó)人大常委會(huì)

3、制定自治條例，單行條例的立法主體只有（A）。A．自治區(qū)的人民代表大會(huì) B．自治州的人大常委會(huì) C．自治縣的人大常委會(huì) D．自治區(qū)的人大常委會(huì)

4、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，下列屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)為（A）。A．執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng) B．執(zhí)行部門規(guī)章的事項(xiàng) C．訴訟和仲裁制度 D．基層群眾自治制度

5、我國(guó)違憲審查的機(jī)關(guān)是（A）。

A．全國(guó)人大常委會(huì) B．全國(guó)人民代表大會(huì) C．國(guó)務(wù)院 D．司法部

6、一個(gè)代表團(tuán)或者多少名代表聯(lián)名，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)提出法律案（A）。A．三十名以上 B．十名以上 C．二十名以上 D．五十名以上

7、常務(wù)委員會(huì)決定提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議的法律案，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議舉行的多長(zhǎng)時(shí)間前將法律草案發(fā)給代表（B）。

A．10天 B．一個(gè)月 C．五天 D．六個(gè)月

8、尚未制定法律的事項(xiàng)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)下列哪一機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)（B）。A．法制辦 B．國(guó)務(wù)院 C．司法部門 D．內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)

9、列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案，由有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審議后向下列哪一部門提出審議意見，并印發(fā)會(huì)議（B）。

A．人大常委會(huì) B．主席團(tuán) C．各代表團(tuán) D．國(guó)務(wù)院法制辦

10、法律解釋草案表決稿須由常務(wù)委員會(huì)全體組成人員的（A）通過(guò)，由常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。

A．過(guò)半數(shù) B．三分之一 C．五分之一 D．全體

11、（A）可以設(shè)定限制人身自由的行政處罰。

A．法律 B．行政法規(guī) C．地方性法規(guī) D．政府規(guī)章

12、按照《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章的立法主體不僅包括國(guó)務(wù)院部門（各部、委、央行、審計(jì)署），還包括下列哪一機(jī)關(guān)（A）。

A．國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu) B．司級(jí)以上單位 C．法制辦公室 D．局級(jí)以上單位

13、下列選項(xiàng)中應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改的法律是（A）。A．除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律

B．刑事基本法律 C．民事基本法律 D．有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本法律

14、列入全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后再交付表決，常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議的次數(shù)為（C）。A．一次 B．二次 C．三次 D．四次

15、下列哪一機(jī)關(guān)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求（C）。A．省級(jí)以上政府 B．司法部 C．國(guó)務(wù)院 D．省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)

16、下列有關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律之間關(guān)系的表述正確的是（A）。

A．同等效力 B．法律解釋高于法律 C．法律解釋低于法律 D．兩者之間無(wú)可比性

17、交付全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)全體會(huì)議表決未獲得通過(guò)的法律案，如果提案人認(rèn)為必須制定該法律，可以按照法律規(guī)定的程序重新提出，由下列（C）機(jī)關(guān)決定是否列入會(huì)議議程。

A．大會(huì)主席 B．代表團(tuán)會(huì)議 C．委員長(zhǎng)會(huì)議 D．委員長(zhǎng)

18、行政法規(guī)的簽署及公布部門為（B）。

A．國(guó)務(wù)院 B．國(guó)務(wù)院總理 C．全國(guó)人民代表大會(huì) D．國(guó)務(wù)院法制辦

19、《立法法》所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以及（B）。

A．經(jīng)地方政府批準(zhǔn)較大的市 B．經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市 C．地級(jí)市 D．縣級(jí)以上的市

20、下列選項(xiàng)中表述正確的是（C）。

A．本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)

B．地方政府規(guī)章公布后，應(yīng)及時(shí)在本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登 C．自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則

D．自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效

21、省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)制定的地方性法規(guī)應(yīng)由（B）機(jī)關(guān)發(fā)布公告予以公布。

A．常務(wù)委員會(huì) B．大會(huì)主席團(tuán) C．地方政府 D．司法部門

22、法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由下列哪一機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決（D）。

A．全國(guó)人大 B．全國(guó)人大主席團(tuán) C．國(guó)務(wù)院 D．全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

23、下列關(guān)于改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限表述正確的是（B）。

A．全國(guó)人民代表大會(huì)無(wú)權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?B．全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī) C．國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章

D．地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不能直接撤銷本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章

24、下列哪一部門可以根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)（D）。

A．人民解放軍各總部 B．各軍兵種 C．各大軍區(qū) D．中央軍事委員會(huì)

25、下列選項(xiàng)中有關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案的表述正確的是（D）。A．列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案，由大會(huì)主席團(tuán)進(jìn)行審議 B．列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案可以隨時(shí)撤回

C．法律草案修改稿經(jīng)各代表團(tuán)審議，由大會(huì)主席團(tuán)根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見進(jìn)行修改 D．列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案，由各代表團(tuán)進(jìn)行審議

26、下列選項(xiàng)中關(guān)于法律的施行日期表述不正確的是（D）。A．法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定施行日期 B．簽署公布法律的主席令載明該法律的通過(guò)和施行日期 C．法律的施行日期應(yīng)明確年月日 D．法律可以不明確規(guī)定施行日期

27、行政法規(guī)的組織起草機(jī)關(guān)為（B）。

A．國(guó)務(wù)院各部委 B．國(guó)務(wù)院 C．全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì) D．國(guó)務(wù)院法制辦

28、地方性法規(guī)可以就下列哪一事項(xiàng)作出規(guī)定（B）。A．所有地方性事務(wù)

B．為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng) C．有利于本地區(qū)發(fā)展的地方性事務(wù) D．國(guó)務(wù)院規(guī)定的地方性事務(wù)

29、下列關(guān)于自治條例和單行條例的制定原則哪一項(xiàng)是正確的（A）。

A．自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定 B．不得違背地方政府規(guī)章的基本原則

C．自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效

D．自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效 30、下列選項(xiàng)中有關(guān)地方政府規(guī)章的表述正確的是（B）。A．地方政府規(guī)章的制定程序由地方政府制定

B．地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議決定 C．地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)有地方行政首長(zhǎng)決定 D．地方政府規(guī)章應(yīng)報(bào)全國(guó)人大批準(zhǔn)

31、地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序應(yīng)由下列哪一級(jí)機(jī)關(guān)規(guī)定（A）。A．本級(jí)人民代表大會(huì) B．上級(jí)人民代表大會(huì) C．上級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)D．本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

二、多選題

1、根據(jù)《立法法》的要求，下列哪些事項(xiàng)只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律加以規(guī)定（ACD）。

A．勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁制度 B．教育制度 C．對(duì)私有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)征收制度 D．居民委員會(huì)、村民委員會(huì)制度

2、在我國(guó)，能夠制定地方性法規(guī)的國(guó)家機(jī)關(guān)是（ACD）。A．省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常委會(huì) B．自治州、自治縣的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)

C．省級(jí)人民政府所在地的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì) D．經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)

3、法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國(guó)《立法法》 的規(guī)定，下列屬于全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋的權(quán)限范圍的是（AC）。A．法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體涵義的

B．法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關(guān)內(nèi)容的

C．法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的 D．法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的

4、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，法律沖突適用的規(guī)則是（A． B）。

A．特別法優(yōu)于一般法 B．新法優(yōu)于舊法 C．一般法優(yōu)于特別法 D．下位法優(yōu)于上位法

5、根據(jù)憲法和法律，下列表述是正確的是（B． C）。

A．特別行政區(qū)立法會(huì)行使國(guó)家立法權(quán) B．自治區(qū)的人大及常委會(huì)行使地方立法權(quán) C．全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán) D．自治州的人大常委會(huì)行使民族立法權(quán)

6、地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定（A． B）。

A．為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng) B．屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng) C．國(guó)家立法權(quán)

D．地方政府規(guī)章的制定程序

7、地方政府規(guī)章的簽署及公布權(quán)歸屬于（A． B． C）。A．省長(zhǎng) B．自治區(qū)主席 C．市長(zhǎng) D．區(qū)長(zhǎng)

8、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，下列屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)有（A． D）。

A．執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng) B．執(zhí)行部門規(guī)章的事項(xiàng) C．訴訟和仲裁制度 D．地方性事務(wù)

9、全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)都是我國(guó)立法機(jī)關(guān)，關(guān)于二者的立法權(quán)限分工是（A． B． C）。

A．全國(guó)人大制定、修改基本法律 B．全國(guó)人大常委會(huì)制定、修改基本法律以外的法律 C．全國(guó)人大常委會(huì)可以部分補(bǔ)充、修改基本法律 D．全國(guó)人大制定行政法規(guī)及規(guī)章

10、下列選項(xiàng)中由國(guó)家主席予以公布的是（A． D）。

A．全國(guó)人大制定的法律 B．省級(jí)人大制定的法規(guī) C．國(guó)務(wù)院制定的法規(guī) D．全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律

三、名稱解釋

1、授權(quán)立法：授權(quán)立法：是指授權(quán)立法是指對(duì)于尚未制定法律的事項(xiàng)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

2、自治條例：是指自治條例屬于地方法規(guī)，由民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例，自治區(qū)的自治條例需要報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。

3、地方政府規(guī)章：是指省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；

（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

4、法律解釋：是指當(dāng)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義或法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)時(shí)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使法律解釋權(quán)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。

5、行政法規(guī)：是指行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；

（二）憲法第八十九條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。

四、簡(jiǎn)答題

1、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，哪幾個(gè)“法”之間具有同等的法律效力？它們之間發(fā)生沖突，按什么程序處理？

答：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等法律效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

（一）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；

（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

2、簡(jiǎn)述在哪些情況下全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)需要行使法律解釋權(quán)？ 答：法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：

（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；

（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。

3、簡(jiǎn)述我國(guó)立法的基本原則及宗旨。

答：立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，立法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)，并且從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

4、根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，哪些事項(xiàng)只能由全國(guó)人大或人大常委會(huì)制定法律？

答：只能制定法律的事項(xiàng)包括：有關(guān)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；訴訟和仲裁制度以及必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

第五篇：試析勞務(wù)派遣立法原則法律論文

試析勞務(wù)派遣立法原則法律論文

勞務(wù)派遣是法律設(shè)定的多種用工形式之一，它指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，再將勞動(dòng)者派遣到實(shí)際用工單位，勞動(dòng)者在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動(dòng)。目前，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件僅限于50萬(wàn)元注冊(cè)資本和采取有限責(zé)任公司的組織形式，并無(wú)其他要求。由于法定的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻過(guò)低，又有一定的利潤(rùn)可圖，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)迅猛增加，派遣工種幾乎涉及各個(gè)行業(yè)，使得原本屬于補(bǔ)充性質(zhì)的勞務(wù)派遣用工方式出現(xiàn)了取代常規(guī)用工形式的趨勢(shì)。為了確保勞務(wù)派遣健康有序地發(fā)展，必須通過(guò)完善立法的方式對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。勞務(wù)派遣立法應(yīng)遵循以下兩個(gè)原則：

一、臨時(shí)性、輔助性與替代性原則

《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例草案》曾經(jīng)對(duì)“三性”進(jìn)行了解釋，指非主營(yíng)業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實(shí)踐中難以適用“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”，許多本不應(yīng)適用勞務(wù)派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動(dòng)者。筆者認(rèn)為，“三性”的理解與適用問(wèn)題不能簡(jiǎn)單的從“法無(wú)明文規(guī)定即可為”去理解，從《勞動(dòng)合同法》的立法原意看，它是對(duì)勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行限制而非擴(kuò)張。

臨時(shí)性，是指用工單位中具有很強(qiáng)的季節(jié)性、時(shí)效性或者不是經(jīng)常發(fā)生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手；又如用工單位的勞動(dòng)者因到異地參加學(xué)習(xí)培訓(xùn)、病假、產(chǎn)假、被執(zhí)行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內(nèi)無(wú)法在原工作崗位勞動(dòng)的，用工單位可考慮讓被派遣勞動(dòng)者到該工作崗位上提供勞務(wù)，直至本單位的勞動(dòng)者能夠返崗。輔助性，是指向用工單位正常經(jīng)營(yíng)主要業(yè)務(wù)而提供的不可或缺的服務(wù)與保障的業(yè)務(wù)工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不發(fā)生直接聯(lián)系的工作崗位。

雖然《勞動(dòng)合同法》將勞務(wù)派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時(shí)性、輔助性和替代性”的工作崗位，其立法的基點(diǎn)是防止勞務(wù)派遣對(duì)傳統(tǒng)雇用的沖擊及企業(yè)將固定崗位臨時(shí)化，將勞務(wù)派遣發(fā)展空間控制在相對(duì)狹小的范圍，使其僅作為標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)充。但面對(duì)現(xiàn)實(shí)中的各行各業(yè)、形式各異的勞務(wù)派遣，不同的用工單位在設(shè)置派遣崗位目的、崗位在企業(yè)運(yùn)營(yíng)中的作用及設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)等方面也各不相同，以立法形式對(duì)勞務(wù)派遣的適用崗位予以強(qiáng)行性規(guī)定，難免會(huì)對(duì)用工單位的自法律論文004km.cn主經(jīng)營(yíng)權(quán)造成影響。此外，伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，我國(guó)的勞務(wù)派遣市場(chǎng)已經(jīng)拓展到了國(guó)外，對(duì)“勞務(wù)派遣”的探討理所當(dāng)然包括對(duì)境外的勞務(wù)輸出，而對(duì)外勞務(wù)輸出顯然難以達(dá)到“臨時(shí)性、輔助性和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個(gè)較為折中的方式，把相對(duì)容易界定的“臨時(shí)性”工作崗位，以行政法規(guī)或部門規(guī)章的方式將其限制在一個(gè)范圍內(nèi)，而把難以厘清“輔助性和替代性”的工作崗位的界定權(quán)利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的素質(zhì)存在差異的事實(shí)，也能夠調(diào)動(dòng)用工單位合理利用勞務(wù)派遣的積極性，充分發(fā)揮勞務(wù)派遣對(duì)傳統(tǒng)用工的補(bǔ)充職能。

立法者在界定什么是“臨時(shí)性”需要考慮的是被派遣勞動(dòng)者在工作崗位上提供勞務(wù)的期限以多長(zhǎng)為準(zhǔn)。各國(guó)相關(guān)的規(guī)定不盡相同，例如德國(guó)規(guī)定勞動(dòng)者派遣的時(shí)間不能超過(guò)9個(gè)月，日本則規(guī)定不得超過(guò)1年。筆者以為，既然使用派遣勞動(dòng)者的目的是為了滿足企業(yè)臨時(shí)之需求，而如果派遣的工作崗位是企業(yè)的長(zhǎng)期需求，就應(yīng)當(dāng)建立直接的勞動(dòng)關(guān)系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動(dòng)者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者的持續(xù)時(shí)間一般不宜長(zhǎng)于6個(gè)月，否則企業(yè)的用工需求就不能稱為是“臨時(shí)性”的。在勞務(wù)派遣“一般不宜長(zhǎng)于6個(gè)月”的基礎(chǔ)上，還要盡可能針對(duì)不同用工企業(yè)的具體情況做出不同的規(guī)定，建立適應(yīng)各種崗位的勞務(wù)派遣服務(wù)方式及合同期限。對(duì)一些小型的企業(yè)或生產(chǎn)規(guī)模變化較大的企業(yè)（如建筑業(yè)）以及一些臨時(shí)性、季節(jié)性的工作崗位，可以規(guī)定為“臨時(shí)性、輔助性和替代性”，對(duì)那些大型的勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)則應(yīng)保持勞動(dòng)隊(duì)伍的基本穩(wěn)定，或者延長(zhǎng)派遣時(shí)間，或者明確規(guī)定長(zhǎng)期性崗位不能使用勞務(wù)派遣工。對(duì)境外的勞務(wù)輸出則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其特點(diǎn)制定與之相適應(yīng)的法律規(guī)范。

為了增強(qiáng)勞動(dòng)保障監(jiān)察部門執(zhí)法維權(quán)工作的有效性，提高用工單位的守法經(jīng)營(yíng)意識(shí)，更好地維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，用工單位在確定輔助性和替代性的崗位時(shí)，應(yīng)由勞動(dòng)保障監(jiān)察部門參與其中并給予必要的指導(dǎo)。要按照《勞動(dòng)合同法》中對(duì)勞務(wù)派遣崗位的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動(dòng)者的充分就業(yè)，又要維護(hù)其他勞動(dòng)者的合法權(quán)益。用工單位與本單位的工會(huì)、職代會(huì)集體協(xié)商并確定符合自身實(shí)際情況的輔助性和替代性崗位后，應(yīng)采用集體合同的書面形式規(guī)定下來(lái)，并向勞動(dòng)保障監(jiān)察部門備案。未向勞動(dòng)保障監(jiān)察部門備案的工作崗位不允許作為輔助性與替代性崗位實(shí)施勞務(wù)派遣；已向勞動(dòng)保障監(jiān)察部門備案但事后經(jīng)審核查實(shí)該工作崗位在實(shí)質(zhì)上與“輔助性”和“替代性”要求不符合的，仍然不能夠安排使用被派遣勞動(dòng)者。如果勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)違反以上要求，將勞動(dòng)者派遣至用工單位不滿足“臨時(shí)性、輔助性、可替代性”條件的工作崗位，或者用工單位違反上述要求而接受被派遣勞動(dòng)者提供勞務(wù)的，由勞動(dòng)保障監(jiān)察部門責(zé)令其改正；如給被派遣勞動(dòng)者造成損失的，還應(yīng)給付相應(yīng)的賠償。如果派遣機(jī)構(gòu)或者用工單位不接受改正或者不承擔(dān)賠償責(zé)任的，由勞動(dòng)保障監(jiān)察部門給予一定的行政處罰（如罰款）。

二、平等原則

（一）勞務(wù)派遣中平等原則的界定

勞動(dòng)平等是勞動(dòng)法的一項(xiàng)基本原則，由于每個(gè)勞動(dòng)者都是具有獨(dú)立人格與人身自由的自然人，平等原則的價(jià)值取向就是使每個(gè)勞動(dòng)者在具體的法律關(guān)系中能夠獲得同等的法律地位，享有同等的勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)等基本權(quán)利，在合法權(quán)益受到侵害時(shí)都可以尋求有效的法律救濟(jì)。對(duì)被派遣勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，被派遣勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)之間是形式上的雇傭關(guān)系，被派遣勞動(dòng)者與用工單位之間是實(shí)質(zhì)上的雇傭關(guān)系。考察勞務(wù)派遣中的平等也可以相應(yīng)地劃分為兩個(gè)層面：一是在同一個(gè)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)中的各個(gè)勞動(dòng)者之間的平等；二是在同一個(gè)用工單位中的被派遣勞動(dòng)者與其正式員工之間的平等。本文以下討論的平等原則是圍繞后者展開。

被派遣勞動(dòng)者與正式員工之法律論文004km.cn間的勞動(dòng)平等還可以進(jìn)一步劃分為絕對(duì)的勞動(dòng)平等和相對(duì)的勞動(dòng)平等。例如，為勞動(dòng)者提供必要的安全生產(chǎn)與勞動(dòng)防護(hù)的設(shè)施和條件，是用工單位應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，也是維護(hù)勞動(dòng)者生命健康的重要保障，這一點(diǎn)不應(yīng)當(dāng)由于企業(yè)的用工形式等因素的不同而在被派遣勞動(dòng)者與正式員工之間存有差別，因此應(yīng)實(shí)行絕對(duì)的勞動(dòng)平等。而勞動(dòng)報(bào)酬以及與之掛鉤的社會(huì)保險(xiǎn)待遇、勞動(dòng)福利，可由于企業(yè)的用工形式、勞動(dòng)者資歷能力、工作經(jīng)驗(yàn)等因素的影響而有所差別，因此可以實(shí)行相對(duì)的勞動(dòng)平等。在實(shí)行相對(duì)的勞動(dòng)平等時(shí)，最重要的是重視與解決同工同酬的問(wèn)題。

（二）實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)平等的制度設(shè)計(jì)

圍繞勞務(wù)派遣中的勞動(dòng)平等問(wèn)題，立法者應(yīng)當(dāng)明確以下兩點(diǎn):

第一，合理設(shè)定絕對(duì)的勞動(dòng)平等與相對(duì)的勞動(dòng)平等。在被派遣勞動(dòng)者與用工單位的正式員工之間，絕對(duì)平等與相對(duì)平等的設(shè)立與有關(guān)權(quán)利的劃分，最終取決于企業(yè)用工形式即勞動(dòng)者派遣與否的影響及其影響的程度。勞動(dòng)基準(zhǔn)是法定的保障勞動(dòng)者權(quán)益的底線，它的實(shí)施范圍不應(yīng)受到勞動(dòng)者派遣與否的影響，因此在勞動(dòng)基準(zhǔn)的適用方面，被派遣勞動(dòng)者與用工單位的正式員工之間應(yīng)實(shí)行絕對(duì)的平等。而在勞動(dòng)基準(zhǔn)范圍之外和勞動(dòng)基準(zhǔn)水平之上的勞動(dòng)權(quán)利，被派遣勞動(dòng)者與用工單位的正式員工之間可以實(shí)行相對(duì)的平等。在勞動(dòng)者享有的各項(xiàng)勞動(dòng)權(quán)利中，諸如勞動(dòng)保護(hù)權(quán)、休息權(quán)等人身權(quán)利一般不應(yīng)受勞動(dòng)者派遣與否的因素影響，因此被派遣勞動(dòng)者與用工單位的正式員工在享有這些權(quán)利方面應(yīng)實(shí)行絕對(duì)的平等。諸如請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)、獎(jiǎng)金和相關(guān)福利的權(quán)利，被派遣勞動(dòng)者與用工單位的正式員工在享有上可以實(shí)行相對(duì)的平等。

第二，明確勞務(wù)派遣中同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)。為了貫徹《憲法》和《勞動(dòng)法》中的勞動(dòng)平等原則，《勞動(dòng)合同法》專門在其第63條規(guī)定了被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的正式員工同工同酬的權(quán)利。但由于法律法規(guī)對(duì)什么是同工同酬沒有予以明確的界定，也沒有處理有關(guān)勞動(dòng)爭(zhēng)議的具體辦法及法律責(zé)任追究，導(dǎo)致在實(shí)踐中產(chǎn)生了要么將同工同酬一刀切為干同樣的活拿同樣的錢，要么因其缺乏可操作性而棄之不用的兩種極端做法。

被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的正式員工同工同酬的權(quán)利，并不說(shuō)明一定程度的勞動(dòng)待遇差別在不同的勞動(dòng)者之間不能存在。勞務(wù)派遣中的平等在財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的享有上是相對(duì)的平等，在不違背勞動(dòng)基準(zhǔn)的前提下，用工單位享有設(shè)計(jì)勞動(dòng)者薪酬體系的自主決定權(quán)，包括可以自主確定被派遣勞動(dòng)者與正式員工之間的工資差別。在勞動(dòng)者的薪酬體系中，企業(yè)向勞動(dòng)者支付的薪酬包括基本工資、績(jī)效工資和年工工資?；竟べY應(yīng)按照工作崗位來(lái)確定，反映勞動(dòng)力市場(chǎng)的價(jià)值規(guī)律，體現(xiàn)法律論文004km.cn勞動(dòng)者的能力，與勞動(dòng)者派遣與否的身份和性質(zhì)無(wú)關(guān)?？?jī)效工資是將勞動(dòng)者薪酬的一部分隨其業(yè)績(jī)大小而浮動(dòng)，以調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的積極性，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，為用工單位創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益。年工工資的確定，主要是與勞動(dòng)者的工齡、工作經(jīng)驗(yàn)、學(xué)歷高低、對(duì)企業(yè)的貢獻(xiàn)等因素掛鉤。同工同酬中的“同工”是指工作崗位和工作內(nèi)容的相同，“同酬”主要是指基本工資與績(jī)效工資這兩部分可以實(shí)行統(tǒng)一的勞動(dòng)計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)與勞動(dòng)報(bào)酬。至于勞動(dòng)者的年工工資，可以部分實(shí)行浮動(dòng)工資制度，因?yàn)槊總€(gè)工作崗位上配置的編外工和編內(nèi)工，長(zhǎng)期合同工和勞務(wù)工等工作年限、資歷經(jīng)驗(yàn)、對(duì)企業(yè)的歷史貢獻(xiàn)有所差別，在提供有關(guān)的勞動(dòng)待遇方面理所應(yīng)當(dāng)向工作年限長(zhǎng)的職工適當(dāng)傾斜。為了防止用工單位濫用工資分配自主權(quán)從而損害勞動(dòng)者權(quán)益、嚴(yán)重背離同工同酬的原則，應(yīng)采用立法或司法解釋的方式明確勞動(dòng)者的基本工資與績(jī)效工資不能低于其總收入的70%為宜。至于勞動(dòng)者的年工工資浮動(dòng)工資部分，可由法院根據(jù)案件的具體情況予以自由裁量。