第一篇：附加限制性條件承認(rèn)經(jīng)營者集中案例評(píng)析

附加限制性條件承認(rèn)經(jīng)營者集中案例評(píng)析

吳長軍

《中華人民共和反壟斷法》第二十九條規(guī)定：“對(duì)不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對(duì)競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！弊苑磯艛喾C布實(shí)施以來,我國商務(wù)部共依法做出兩項(xiàng)附加條件承認(rèn)經(jīng)營者集中的決定：分別是英博集團(tuán)公司收購AB公司案和日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案。筆者試就附加限制性條件承認(rèn)經(jīng)營者集中法律制度進(jìn)行簡要評(píng)析。

一、案情簡介中國商務(wù)部對(duì)日本三菱麗陽公司擬收購璐彩特國際公司的經(jīng)營者集中反壟斷的申報(bào)，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，進(jìn)行了初步審查和進(jìn)一步審查。商務(wù)部與集中雙方就附加限制性條件進(jìn)行了商談，最終于2009年4月24日公告了“附加限制性條件承認(rèn)經(jīng)營者集中的決定”。具體條件如下：

1、璐彩特中國公司實(shí)施產(chǎn)能剝離；

2、獨(dú)立運(yùn)營璐彩特中國公司直至完成產(chǎn)能剝離；

3、合并后三菱麗陽公司未來五年不再收購也不再建新廠。

二、案例評(píng)析

（一）附加條件承認(rèn)經(jīng)營者集中的制度價(jià)值。依據(jù)合理原則，對(duì)某項(xiàng)經(jīng)營者集中所導(dǎo)致的限制性后果與其所帶來的積極后果進(jìn)行比較，如果利大于弊，或能表明所加的限制是合理的，則不予禁止。附加條件承認(rèn)經(jīng)營者集中的制度，旨在通過附加減少集中對(duì)競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件，使該項(xiàng)經(jīng)營者集中達(dá)到反壟斷法豁免規(guī)則所要求的效率、社會(huì)公共利益、國際競爭力等合理標(biāo)準(zhǔn)，從而決定不予禁止。該項(xiàng)制度充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位和平衡協(xié)調(diào)理念，其主要價(jià)值就在于：既可以減少經(jīng)營者集中對(duì)競爭的不利影響，保護(hù)消費(fèi)者的整體利益；也可以最大限度維護(hù)經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益與企業(yè)利益的辯證統(tǒng)一。

（二）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所附加的限制性條件。一是經(jīng)營者必須將通過集中行為取得的或以前一直持有的資產(chǎn)部分地讓渡給其他的競爭者。在三菱麗陽公司收購璐彩特中國公司一案中，商務(wù)部要求璐彩特中國公司將其年產(chǎn)能中的50%剝離出來就屬于此類條件。二是經(jīng)營者必須保障其他競爭者的獨(dú)立性。商務(wù)部要求合并后三菱麗陽公司在擬議交易交割后五年內(nèi)不得從事下列行為：在中國收購MMA單體、PMMA聚合物或鑄塑板生產(chǎn)商；在中國新建生產(chǎn)MMA單體、PMMA聚合物或鑄塑板的工廠。三是為強(qiáng)化其他競爭者的地位，或者使該市場的進(jìn)入變得更加容易，經(jīng)營者將自己的重要設(shè)施借貸給其他競爭者,或讓與自己所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用許可。四是將參與集中的經(jīng)營者共同子公司的業(yè)務(wù)從相關(guān)企業(yè)的技術(shù)領(lǐng)域中分離出去等。以上限制性條件，目的在于減少集中對(duì)競爭產(chǎn)生不利影響，維護(hù)公平競爭的市場秩序，實(shí)現(xiàn)有效競爭狀態(tài)，達(dá)致追求競爭活力與規(guī)模效益的雙重目標(biāo)。

（三）所附加的限制性條件的具體監(jiān)督執(zhí)行。商務(wù)部決定中所附的限制性條件具有法律約束力，集中雙方必須嚴(yán)格履行，商務(wù)部反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)予以監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)有違反限制性條件的行為，商務(wù)部有權(quán)根據(jù)規(guī)定予以處罰，直至禁止集中。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以根據(jù)《反壟斷法》第四十八條規(guī)定，對(duì)違反規(guī)定的經(jīng)營者責(zé)令停止實(shí)施集中、限制處分股份或者資產(chǎn)、限制轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，或者處以一定數(shù)額的罰款。如三菱麗陽公司收購璐彩特中國公司一案中，商務(wù)部在決定中明確規(guī)定：獨(dú)立運(yùn)營期內(nèi)，集中雙方違反承諾發(fā)生重大違反行為，應(yīng)支付總金額介于人民幣25萬元和人民幣50萬元之間的罰款，具體金額由商務(wù)部根據(jù)相關(guān)重大違反行為的性質(zhì)及其對(duì)中國市場競爭的影響決定。

總之，鑒于經(jīng)營者集中是一把“雙刃劍”，一方面可能有利于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)的作用，有利于優(yōu)化調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；另一方面過度集中又會(huì)限制市場競爭，損害經(jīng)濟(jì)效率，危害消費(fèi)者利益。而附加條件承認(rèn)經(jīng)營者集中的制度設(shè)計(jì),是經(jīng)營者集中禁止制度的重要一環(huán)，能有效平衡私法自治與社會(huì)本位的關(guān)系,既利于實(shí)現(xiàn)微觀經(jīng)濟(jì)主體的效率,又利于維護(hù)宏觀競爭秩序的公平。因此，正確理解和實(shí)施附加限制性條件承認(rèn)經(jīng)營者集中乃至整個(gè)反壟斷法制度，對(duì)弘揚(yáng)競爭文化，促進(jìn)有效競爭，激發(fā)市場活力，增進(jìn)人民福祉，具有重要的理論與實(shí)踐意義。

中國人民大學(xué)法學(xué)博士 吳長軍

國際商報(bào)2009-9-29

第二篇：《中華人民共和國反壟斷法》中經(jīng)營者集中的評(píng)析[范文]

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《中華人民共和國反壟斷法》中經(jīng)營者集中的評(píng)析

王曉曄 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

關(guān)鍵詞: 反壟斷法 經(jīng)營者集中 豁免條款 救濟(jì)措施

內(nèi)容提要: 《反壟斷法》在其以“經(jīng)營者集中”為題的第四章對(duì)企業(yè)并購的反壟斷審查做出了規(guī)定。這個(gè)規(guī)定適用于在中國市場上發(fā)生的所有企業(yè)并購，也包括在境外發(fā)生但對(duì)中國市場競爭具有限制性影響的企業(yè)并購活動(dòng)。本文主要評(píng)析經(jīng)營者集中的概念、經(jīng)營者集中的申報(bào)、兩階段審查程序、禁止的實(shí)質(zhì)性要件、豁免的條件和救濟(jì)措施等6個(gè)方面。

2007年通過的《反壟斷法》在其以“經(jīng)營者集中”為題的第四章對(duì)企業(yè)并購的反壟斷審查做出了規(guī)定。這個(gè)規(guī)定適用于在中國市場上發(fā)生的所有企業(yè)并購，也包括在境外發(fā)生但對(duì)中國市場競爭具有限制性影響的企業(yè)并購活動(dòng)。

一、經(jīng)營者集中的概念

根據(jù)《反壟斷法》第20條規(guī)定，經(jīng)營者集中是指下列情形：(1)經(jīng)營者合并;(2)經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者足夠數(shù)量的有表決權(quán)的股份

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或者資產(chǎn);(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。因此，與2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》中“外資并購境內(nèi)企業(yè)”僅指“股權(quán)并購”和“資產(chǎn)并購”相比，2007年《反壟斷法》的“經(jīng)營者集中”有著比較廣泛的涵義，即除“股權(quán)并購”和“資產(chǎn)并購”之外，還包括兩個(gè)或者兩個(gè)以上企業(yè)之間的合并，以及一個(gè)企業(yè)以合同或者其他方式取得對(duì)其他企業(yè)的控制權(quán)或者施加支配性影響的情況。就資產(chǎn)并購來說，如果一個(gè)企業(yè)要取得對(duì)另一企業(yè)的控制權(quán)，它一般應(yīng)當(dāng)取得50%以上的資產(chǎn)。就取得足夠數(shù)量有表決權(quán)的股份來說，因?yàn)樵谄髽I(yè)股份處于市場流通的情況下，一個(gè)企業(yè)一般不需要取得另一企業(yè)50%的股份就可以對(duì)之施加支配性的影響，因此，法律上應(yīng)對(duì)可施加支配性影響的股份提出一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)，以提高法律的透明度，使企業(yè)能夠?qū)ζ浞尚袨榈暮蠊锌深A(yù)見性。如《德國反對(duì)限制競爭法》第37條第1款規(guī)定，如果一個(gè)企業(yè)取得另一企業(yè)50%或者25%的股份，這兩個(gè)企業(yè)可被視為出現(xiàn)了企業(yè)合并。

出于建立和維護(hù)市場有效競爭之目的，“經(jīng)營者集中”還應(yīng)當(dāng)涵蓋能夠直接或者間接對(duì)其他企業(yè)產(chǎn)生支配性影響以致能夠改變市場結(jié)構(gòu)的其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如兩個(gè)企業(yè)共同建立一個(gè)長期的且具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體功能的合營企業(yè)，即它們共同的子公司。因?yàn)檫@個(gè)子公司的建立可以改變市場結(jié)構(gòu)，這在美國《反托拉斯法》和《歐共體競爭法》

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中都被視為企業(yè)并購活動(dòng)，如《歐共體并購條例》第3條第4款和《美國克萊頓法》第7條的規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)合營企業(yè)的評(píng)價(jià)取決于建立之目的。如果一個(gè)合營企業(yè)的建立是出于限制母公司之間的相互競爭，這個(gè)合營企業(yè)就可能具有限制競爭之影響。如果兩個(gè)企業(yè)出于共同研發(fā)之目的而建立合營企業(yè)，建立這個(gè)合營企業(yè)就可能具有推動(dòng)競爭的作用。

二、經(jīng)營者集中的申報(bào)

根據(jù)《反壟斷法》第21條，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進(jìn)行申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。有些企業(yè)并購活動(dòng)事實(shí)上是企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部交易，對(duì)市場競爭不會(huì)產(chǎn)生重要影響，因此《反壟斷法》第22條規(guī)定，經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：(1)參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(2)參與集中的每個(gè)經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

《反壟斷法》第21條要求達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)并購進(jìn)行申報(bào)，但卻沒有規(guī)定具體的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，主要原因是全國人大常委會(huì)在對(duì)該法的審議過程中，委員們對(duì)國務(wù)院提交草案中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)有著太大的爭議?！斗磯艛喾?草案)》規(guī)定，如果參與集中的所有經(jīng)營者在全球范

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圍內(nèi)上一的銷售額超過120億元人民幣，并且參與集中的一個(gè)經(jīng)營者在中華人民共和國境內(nèi)上一的銷售額超過8億元人民幣的，參與集中的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)。[1]有些常委會(huì)委員認(rèn)為這個(gè)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)定得過低，有些委員認(rèn)為不宜定得過高;還有些委員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)分類規(guī)定不同的標(biāo)準(zhǔn);也有人建議在申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)中增加市場份額標(biāo)準(zhǔn)。有些反壟斷法專家對(duì)這個(gè)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)也提出了批評(píng)，認(rèn)為它沒有考慮被并購企業(yè)的情況，可能導(dǎo)致申報(bào)的企業(yè)并購對(duì)中國市場競爭沒有直接、重大和可以預(yù)見的影響。比如，可口可樂是一個(gè)大跨國公司，在世界200多個(gè)國家或者地區(qū)有生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。如果僅因?yàn)榭煽诳蓸饭驹谑澜缡袌錾系匿N售額超過了120億人民幣，在中國市場上的銷售額超過了8億人民幣，就要求可口可樂公司在世界任何地區(qū)的并購活動(dòng)都向中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報(bào)，其中可能就有很多申報(bào)不具有合理性。例如，可口可樂在俄羅斯并購了一個(gè)很小的汽水瓶生產(chǎn)企業(yè)。如果這個(gè)并購對(duì)中國軟飲料市場上的競爭幾乎沒有影響，這個(gè)并購活動(dòng)的申報(bào)就存在管轄過度的問題。另一方面，我們還得考慮反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的承受能力?？梢栽O(shè)想，如果可口可樂在世界任何地方的并購活動(dòng)都向中國政府申報(bào)，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)肯定承受不了這樣大的負(fù)擔(dān)。[2]鑒于各方面對(duì)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)有不同意見，同時(shí)考慮到經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)隨國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，全國人大法律委員會(huì)建議，對(duì)經(jīng)營者集中的具體申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院作出規(guī)定并適當(dāng)調(diào)整。

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筆者認(rèn)為，我國《反壟斷法》對(duì)在境外發(fā)生的企業(yè)并購行使管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮這些并購活動(dòng)是否對(duì)我國市場競爭有一個(gè)可以預(yù)見的影響，即我們應(yīng)當(dāng)考慮被并購企業(yè)的情況。在這個(gè)方面，我們可以借鑒發(fā)達(dá)國家反壟斷法的經(jīng)驗(yàn)。例如，根據(jù)美國1976年《哈特-斯科特-羅迪諾反壟斷改進(jìn)法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，簡稱 HSR Act)和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)2001年制定的申報(bào)規(guī)則(HSR Rules)，一個(gè)企業(yè)并購是否申報(bào)，取決于以下條件：(1)并購方或者被并購方是否在美國從事影響美國的商業(yè)活動(dòng)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)簡稱為商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(commerce test);(2)被并購的資產(chǎn)或者被并購的有表決權(quán)的股票是否達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)(該標(biāo)準(zhǔn)每年隨美國GNP的變化而被調(diào)整)是否達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)簡稱為交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)(size-of-the-transaction test);(3)交易金額達(dá)到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍的銷售額或者資產(chǎn)(該標(biāo)準(zhǔn)每年隨美國GNP的變化而被調(diào)整)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)簡稱為當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)(size-0f-the-partiestest);(4)豁免申報(bào)的其他可能性。根據(jù)上述交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)并購的交易額不足5，670萬美元，這個(gè)并購不需要申報(bào)。根據(jù)上述當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)，被并購方和并購方在全球的資產(chǎn)或者銷售額分別沒有達(dá)到1，130萬美元和1.134億美元，這個(gè)并購不需要申報(bào)。此外，即便達(dá)到上述申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)并購，仍有很多可得到豁免的可能性，特別是當(dāng)一個(gè)并購涉及外國資產(chǎn)或者外國公司有表決權(quán)的股票時(shí)。根據(jù)《HSR Rules》的第 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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802.50條，一個(gè)美國公司或者外國公司取得一個(gè)外國公司，如果該外國公司上一營業(yè)在美國境內(nèi)的銷售額沒有超過567萬美元，這個(gè)并購活動(dòng)可免于申報(bào)。此外，即便被并購的外國公司上一營業(yè)在美國境內(nèi)的銷售額超過567萬美元，在下列情況下，這個(gè)并購仍可免于申報(bào)：(1)并購方和被并購方均為外國企業(yè);(2)并購方和被并購方上一營業(yè)在美國市場的銷售額共計(jì)不足1.247億美元;(3)并購方和被并購方在美國的資產(chǎn)共計(jì)不足1.247億美元;(4)并購交易額沒有超過2.268億美元。

歐共體1989年的《企業(yè)合并控制條例》也明確規(guī)定，該條例只適用于具有歐共體影響的合并。根據(jù)2004年修訂后的新條例，具有歐共體影響的合并除要求參與合并的企業(yè)在世界范圍的銷售額超過50億歐元，參與合并的企業(yè)在共同體市場上的銷售額有三分之二以上不是來自一個(gè)且同一個(gè)成員國;還有一個(gè)條件是，參與合并的企業(yè)中至少有兩個(gè)企業(yè)在共同體市場的銷售額超過了2.5億歐元。[3]這說明，歐共體競爭法中的企業(yè)并購申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)也充分考慮到了被并購企業(yè)的情況。

為了減少國家間對(duì)跨國并購管轄權(quán)的沖突，國際競爭網(wǎng)絡(luò)(ICN)在2002年9月發(fā)布了一個(gè)《關(guān)于合并申報(bào)程序的推薦意見》。根據(jù)這個(gè)推薦意見，主張管轄權(quán)的國家應(yīng)與被審查的企業(yè)合并有恰當(dāng)?shù)牡赜蚵?lián)系。[4]推薦意見指出，“地域聯(lián)系”不應(yīng)排除依據(jù)當(dāng)事人在全

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球范圍的活動(dòng)而設(shè)立的“從屬性標(biāo)準(zhǔn)”。但是，主張管轄權(quán)的國家如果與之缺乏地域聯(lián)系，當(dāng)事人在全球范圍的資產(chǎn)或者銷售額就不足引發(fā)一個(gè)合并申報(bào)。[5]地域聯(lián)系應(yīng)限于與交易當(dāng)事人的聯(lián)系，特別是與被取得企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的聯(lián)系。[6]推薦意見還概括地指出，一國不應(yīng)要求一個(gè)跨國合并對(duì)之進(jìn)行申報(bào)，除非該交易能夠?qū)χ鲝埞茌牂?quán)的國家產(chǎn)生重大、直接且即刻可以發(fā)生的經(jīng)濟(jì)影響。這一標(biāo)準(zhǔn)可在下列條件得到滿足：(1)合并交易中至少兩個(gè)當(dāng)事人在該國有重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng);或者(2)被取得企業(yè)在該國有重大、直接或者間接的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如在該國有其資產(chǎn)或者銷售。[7]如果合并交易中只有一方當(dāng)事人在一個(gè)國家有經(jīng)營活動(dòng)，這個(gè)交易對(duì)該國的不利影響是遙遠(yuǎn)的，該國對(duì)這個(gè)合并要求的強(qiáng)制性申報(bào)一般不具合理性。推薦意見還進(jìn)一步指出，“地域聯(lián)系”作為申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)取決于被取得企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)。為了避免那些于國家經(jīng)濟(jì)沒有潛在影響的合并被強(qiáng)制要求申報(bào)，申報(bào)的門檻應(yīng)該有一個(gè)合理的高度。[8]推薦意見還指出，即便一個(gè)并購交易中被取得企業(yè)處于管轄國境外，該交易也可能對(duì)管轄國的市場競爭產(chǎn)生不利影響。但這一般發(fā)生在一個(gè)在國內(nèi)占市場支配地位的企業(yè)并購?fù)鈬粋€(gè)大競爭者或者一個(gè)潛在大競爭者的情況。因?yàn)檫@種并購極為罕見，反壟斷法關(guān)于境外并購的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)不能僅依據(jù)取得企業(yè)的資產(chǎn)或者市場銷售額確定。

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還需指出的一點(diǎn)是，反壟斷法只應(yīng)禁止于市場競爭有嚴(yán)重?fù)p害的合并，因此并購申報(bào)門檻不應(yīng)太低，否則會(huì)給那些對(duì)市場競爭有利或者中性的合并帶來不必要的成本。另一方面，企業(yè)合并是優(yōu)化企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和提高企業(yè)市場競爭力的一個(gè)重要方式，也是挽救頻臨破產(chǎn)的中小企業(yè)的一個(gè)重要方式。因此，如果被并購企業(yè)不足一定規(guī)模，合并應(yīng)當(dāng)免除申報(bào)義務(wù)。出于這樣的考慮，美國的HSR規(guī)則不僅明確規(guī)定了需申報(bào)的企業(yè)并購的最低交易金額，而且還規(guī)定了并購當(dāng)事人包括被并購當(dāng)事人的最小經(jīng)營規(guī)模，這樣很多涉及中小企業(yè)的合并就免除了申報(bào)。德國《反對(duì)限制競爭法》也明確免除了涉及中小企業(yè)并購的申報(bào)義務(wù)。根據(jù)該法第35條，市場銷售額不足2000萬歐元的企業(yè)與另一企業(yè)的合并不需要申報(bào)。

通過以上分析，筆者認(rèn)為，國務(wù)院法制辦2005年11月的《反壟斷法(草案)》第17條中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)很有可取之處：(1)集中交易額超過4億元，參與集中的一方經(jīng)營者在中國境內(nèi)的資產(chǎn)總額或者上一銷售總額超過15億元，且其他任何一方經(jīng)營者在中國境內(nèi)的資產(chǎn)總額或上一銷售總額超過5億元;(2)中國境內(nèi)集中的交易額超過15億元;(3)經(jīng)營者集中沒有交易額的，或者集中的交易額未達(dá)到第(1)、第(2)項(xiàng)數(shù)額的，參與集中的所有經(jīng)營者在中國市場上的資產(chǎn)總額或者上一銷售總額超過50億元。這個(gè)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)與2006年《反壟斷法(草案)》相比，更多地考慮到被并購企業(yè)的情況和并購交易額。

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三、兩階段的審查期限

《反壟斷法》第25條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)自收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的全部文件、資料之日起30日內(nèi)，對(duì)申報(bào)的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，應(yīng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者;作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。該條還規(guī)定，必要情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以延長第二階段審查時(shí)限，但延長的期限最長不超過60日。

與2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》中90天的審查期相比，2007年《反壟斷法》關(guān)于兩個(gè)階段審查期的規(guī)定有很多優(yōu)點(diǎn)。

首先，兩階段審查期可以使絕大多數(shù)于市場競爭有利或者于市場競爭無害的企業(yè)并購早日得到批準(zhǔn)。即在這種情況下，大部分企業(yè)合并可在第一審查期的30天內(nèi)得到批準(zhǔn)。30天內(nèi)沒有被告知得到了批準(zhǔn)的合并，只要沒有被通告進(jìn)入第二審查期，合并也被視為得到了批準(zhǔn)。因?yàn)槠髽I(yè)并購的審查期是企業(yè)組織結(jié)構(gòu)最不穩(wěn)定的時(shí)期，縮短這個(gè)審查期，盡快使那些于市場競爭無害的企業(yè)并購得到批準(zhǔn)，這對(duì)于穩(wěn)定企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)有重要的意義。

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其次，《反壟斷法》中審查期的規(guī)定有很大靈活性。例如在某些情況下，如經(jīng)營者同意延長審查期，或者經(jīng)營者提交的文件資料不準(zhǔn)確從而需進(jìn)一步核實(shí)，或者經(jīng)營者申報(bào)后的有關(guān)情況發(fā)生了重大變化，反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)可將這個(gè)90天的審查期延長至150天，這就給企業(yè)并購得到批準(zhǔn)創(chuàng)造了條件。如企業(yè)可在這樣一個(gè)較長的時(shí)間內(nèi)修改并購計(jì)劃，以消除反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)并購存在限制或者排除競爭的疑慮。另一方面，在企業(yè)同意延長審查期的情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)也有較大的靈活性，如提出修改并購計(jì)劃的方案，最后做出附條件批準(zhǔn)的決定。

再次，增加了透明度?！斗磯艛喾ā返?6條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出禁止經(jīng)營者集中的決定時(shí)，應(yīng)說明理由。當(dāng)然，《反壟斷法》還應(yīng)進(jìn)一步提高透明度，即執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)第25條作出批準(zhǔn)并購的決定時(shí)，也直說明理由。因?yàn)檫@種決定不僅僅面對(duì)參與并購的企業(yè)，而且還面對(duì)其他經(jīng)營者，包括并購企業(yè)的競爭對(duì)手。此外，對(duì)進(jìn)入第二階段的審查也應(yīng)說明理由，因?yàn)檫@不僅增加執(zhí)法透明度，而且也是一種對(duì)反壟斷執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督機(jī)制，以減少他們工作中的拖延。事實(shí)上，為了提高執(zhí)法透明度，為了更好地監(jiān)督執(zhí)法者，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的所有決定包括批準(zhǔn)決定和禁止決定，都應(yīng)說明理由，并且向社會(huì)公告。

四、禁止并購的實(shí)質(zhì)性要件

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《反壟斷法》第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。根據(jù)第27條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)考慮一個(gè)并購是否具有排除、限制競爭效果時(shí)，考慮以下一系列因素：(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對(duì)市場的控制力;(2)相關(guān)市場集中度;(3)經(jīng)營者集中對(duì)市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;(4)經(jīng)營者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;(5)經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;(6)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。

上述規(guī)定似乎存在矛盾。因?yàn)橐勒盏?8條第1句，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出是否禁止經(jīng)營者集中的決定時(shí)，只是考慮這個(gè)集中是否具有排除、限制競爭的影響。這顯然是從競爭政策出發(fā)的，例如經(jīng)營者集中能否導(dǎo)致過高的市場集中度。但是根據(jù)第27條第5項(xiàng)的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還要考慮集中“對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”，這似乎說明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)從一開始還要考慮國家的產(chǎn)業(yè)政策。這就出現(xiàn)了一個(gè)問題，即反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出禁止或者批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的基本依據(jù)是什么，是以競爭政策為導(dǎo)向，還是以產(chǎn)業(yè)政策為導(dǎo)向?

如果說世界各國反壟斷法在內(nèi)容上存在一定差別的話，那么它們在企業(yè)合并控制方面毫無疑問都是以競爭政策為導(dǎo)向的。如《德國反對(duì)限制競爭法》第36條第1款規(guī)定，“如可預(yù)見，合并將產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并，??”美國司法部和聯(lián)

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邦貿(mào)易委員會(huì)1997年《橫向合并指南》也明確指出，指南的指導(dǎo)思想是，合并不得產(chǎn)生或增強(qiáng)市場勢力或者推動(dòng)行使市場勢力，因?yàn)樾惺故袌鰟萘υ谌魏吻闆r下都會(huì)導(dǎo)致財(cái)富不合理的分配，其結(jié)果是社會(huì)資源的錯(cuò)誤配置。[9]這里所指的市場勢力是指企業(yè)能夠在相當(dāng)長時(shí)間里把產(chǎn)品價(jià)格維持在競爭性的市場價(jià)格水平之上的能力。因?yàn)榭刂破髽I(yè)并購的目的是為了避免產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場勢力，執(zhí)法者決定是否禁止合并的基本依據(jù)當(dāng)然就是市場結(jié)構(gòu)的變化，即合并之后是否產(chǎn)生占市場支配地位的企業(yè)或者會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)這種企業(yè)的市場勢力。這就是說，控制企業(yè)并購的基本依據(jù)應(yīng)當(dāng)是市場集中度，或者并購之后企業(yè)市場份額所發(fā)生的變化。另一方面，以市場集中度作為干預(yù)企業(yè)并購的依據(jù)也是合乎反壟斷邏輯的，因?yàn)榉磯艛喾ń篂E用市場支配地位的規(guī)定就是依據(jù)這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：當(dāng)一個(gè)企業(yè)有著市場支配地位時(shí)，它可能會(huì)濫用這個(gè)地位，從而對(duì)競爭和消費(fèi)者產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。

此外，《反壟斷法》第28條第1句將禁止經(jīng)營者集中的要件定為“具有排除、限制競爭效果”，這也存在較大問題。因?yàn)槿魏纹髽I(yè)并購活動(dòng)對(duì)于相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)都具有一定的限制性影響。反壟斷法允許一般性的限制競爭，但不允許程度嚴(yán)重乃至排除競爭的限制競爭。至于什么樣的企業(yè)并購可達(dá)到排除競爭和嚴(yán)重限制競爭的程度，應(yīng)在具體案件中進(jìn)行具體的經(jīng)濟(jì)分析，特別是考察相關(guān)的市場結(jié)構(gòu)。

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在美國法和歐盟法中，為使企業(yè)對(duì)其合并計(jì)劃有可預(yù)見性，為了給執(zhí)法機(jī)關(guān)分析和評(píng)估合并提供指導(dǎo)，“過度集中”或者“排除和嚴(yán)重限制競爭”都有量化標(biāo)準(zhǔn)。如美國反托拉斯行政執(zhí)法機(jī)關(guān)使用Herfindahl-Hirshmann-Index(簡稱HHI)來區(qū)分高度集中、中度集中和沒有集中的市場。有些反壟斷法把排除和嚴(yán)重限制競爭表述為“能夠產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位”。歐共體企業(yè)合并控制條例的序言指出，“一個(gè)具有共同體影響的合并如果產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，并由此嚴(yán)重?fù)p害共同體市場或其重大部分的有效競爭，該合并應(yīng)視為與共同體市場不協(xié)調(diào)?！蔽覈磯艛喾ń购喜⒌臉?biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有相關(guān)的指南或者實(shí)施細(xì)則，以提高執(zhí)法的透明度。

需要指出的是，我國禁止經(jīng)營者集中的實(shí)體法規(guī)則在實(shí)踐中將會(huì)受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因?yàn)榘l(fā)展具有國際競爭力的大企業(yè)集團(tuán)是我國當(dāng)前一項(xiàng)重要的經(jīng)濟(jì)政策。我國剛頒布的《反壟斷法》也體現(xiàn)了這個(gè)精神，如第5條規(guī)定，“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力?！钡?條規(guī)定：“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè)，國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù)，?”。特別需要提及的是，根據(jù)國資委2006年年底的整體部署，國有經(jīng)濟(jì)應(yīng)對(duì)關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域保持絕對(duì)的控制力，并明確軍工、電網(wǎng)電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航

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運(yùn)等7大行業(yè)將由國有經(jīng)濟(jì)控制，發(fā)展趨勢是國有資本總量增加，結(jié)構(gòu)優(yōu)化，一些重要骨干企業(yè)發(fā)展成為世界一流企業(yè)，并提出到2010年培育出30家至50家具有國際競爭力的大企業(yè)集團(tuán)的目標(biāo)。[10]因此，某些來自國資委和國家電網(wǎng)公司等中央企業(yè)的聲音是，電力、電信、鐵路、民航、石油等具有自然壟斷性質(zhì)以及需要國有資本控制的領(lǐng)域及行業(yè)不應(yīng)當(dāng)適用《反壟斷法》。

筆者相信，在經(jīng)過近30年經(jīng)濟(jì)體制改革的中國，大多數(shù)人不會(huì)同意上述看法。國家的確有必要推動(dòng)和發(fā)展具有國際競爭力的企業(yè)，但這是否意味著國家一定應(yīng)當(dāng)通過發(fā)展壟斷企業(yè)或者維護(hù)在位壟斷大企業(yè)的方式去實(shí)現(xiàn)?實(shí)踐已經(jīng)表明，絕大多數(shù)的壟斷包括企業(yè)壟斷和行政壟斷都是不合理的現(xiàn)象，其本質(zhì)不過是限制價(jià)格機(jī)制調(diào)節(jié)社會(huì)生產(chǎn)和優(yōu)化配置資源的功能。從短期看，壟斷會(huì)導(dǎo)致價(jià)格上漲和質(zhì)量下降，損害消費(fèi)者利益;從長期看，壟斷會(huì)導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)效率低下和國家經(jīng)濟(jì)短缺。更重要的是，壟斷會(huì)遏制一個(gè)國家和民族的競爭精神，而競爭精神才是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的真正動(dòng)力。

五、經(jīng)營者集中的豁免

根據(jù)《反壟斷法》第28條第2句，一個(gè)經(jīng)營者集中如果具有或者可能具有排除、限制競爭效果，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能作出禁止性決定時(shí)，如果經(jīng)營者能夠證明這一集中對(duì)競爭產(chǎn)生的有利因素明顯大于

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不利因素，或者符合社會(huì)公共利益的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定。這個(gè)規(guī)定明顯是對(duì)具有限制競爭影響的經(jīng)營者集中的豁免。

反壟斷法中的經(jīng)營者集中控制一般都有豁免的規(guī)定，盡管“豁免”兩個(gè)字不一定出現(xiàn)在法規(guī)中。如德國《反對(duì)限制競爭法》第36條第1款規(guī)定，如可預(yù)見，合并將產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并;但是，參與合并的企業(yè)證明合并也能改善競爭條件，并且這種改善超過支配地位的不利條件，不在此限。該法第42條第1款還規(guī)定，在個(gè)別情況下，合并對(duì)整體經(jīng)濟(jì)的好處可以彌補(bǔ)對(duì)競爭的限制，或者合并符合重大的公共利益的，應(yīng)申請(qǐng)，聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長可批準(zhǔn)原為聯(lián)邦卡特爾局所禁止的合并。在批準(zhǔn)時(shí)，也應(yīng)考慮參與合并企業(yè)在本法適用范圍之外的各個(gè)市場上的競爭力。只有在限制競爭的程度不危及市場經(jīng)濟(jì)秩序的情況下，才能為此批準(zhǔn)。然而在實(shí)踐中，德國經(jīng)濟(jì)部長很少有批準(zhǔn)受到聯(lián)邦卡特爾局禁止的經(jīng)營者集中的情況。2002年，德國經(jīng)濟(jì)部長批準(zhǔn)了E.ON股份公司以107億歐元并購德國最大天然氣銷售商Ruhrgas股份公司的活動(dòng)，但這個(gè)批準(zhǔn)受到了很多人的指責(zé)。[11]

美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)1997年的《橫向合并指南》中也有豁免的規(guī)定，盡管也沒有明確提及“豁免”兩字?！吨改稀返?.2節(jié)概述了司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)企業(yè)橫向合并的分析方法：第 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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一，評(píng)估合并是否顯著增加了市場集中度，導(dǎo)致集中化的市場;第二，根據(jù)市場集中度以及表示市場特征的其他事實(shí)，評(píng)估合并是否引起潛在的反競爭效果;第三，評(píng)估新的市場進(jìn)入能否及時(shí)地、可能地和充分地阻止或者抵消合并引起的反競爭效果;第四，評(píng)估合并的經(jīng)濟(jì)效益(這些效益是當(dāng)事人正常情況下不可能通過其他途徑獲得的);最后，評(píng)估如果沒有合并，參與交易的一方是否可能破產(chǎn)和退出市場。這一節(jié)的結(jié)論是，通過評(píng)估市場集中、潛在的反競爭效果、市場進(jìn)入、效率和破產(chǎn)等一系列問題，當(dāng)局就可回答對(duì)一個(gè)合并分析后的結(jié)論：這個(gè)合并是否產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場勢力，或者推動(dòng)行使市場勢力。

表面上，德國法和美國法豁免企業(yè)合并的規(guī)則是不同的，因?yàn)槊绹◣缀醪豢紤]產(chǎn)業(yè)政策和社會(huì)公共利益等與競爭無關(guān)的因素，[12]而在德國聯(lián)邦卡特爾局的實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)效率不能成為豁免企業(yè)并購的重要理由，特別當(dāng)合并能夠產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場支配地位時(shí)，聯(lián)邦卡特爾局不會(huì)接受當(dāng)事人以經(jīng)濟(jì)效率為由的辯護(hù)。然而，另一方面，因?yàn)楦偁幷吆彤a(chǎn)業(yè)政策之間不是絕對(duì)相互不可逾越的，美國法和德國法關(guān)于豁免的規(guī)則就有相似性。例如，美國法關(guān)于經(jīng)濟(jì)效率的考慮，很難說它不是出于產(chǎn)業(yè)政策。美國注重對(duì)與破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)的并購活動(dòng)給予豁免，這一方面是出于市場競爭的考慮，因?yàn)檫@樣的合并一般不會(huì)產(chǎn)生市場勢力，另一方面也是出于產(chǎn)業(yè)政策的考慮，因?yàn)檫@種合并有利于推動(dòng)企業(yè)重組活動(dòng)。美國法和德國法在并購豁免方面的共同之處

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是，被豁免的企業(yè)并購不能嚴(yán)重影響市場競爭。例如，美國法要考慮企業(yè)合并中的經(jīng)濟(jì)效率，但強(qiáng)調(diào)這是合并特有的效率，是可以認(rèn)知的效率，且這個(gè)效率不是來自并購后企業(yè)在產(chǎn)品或者服務(wù)方面的限制競爭。橫向合并指南還指出，如果一個(gè)合并導(dǎo)致壟斷或者近乎導(dǎo)致壟斷，合并產(chǎn)生的效率不具有合理性。

我國《反壟斷法》第28條第2句關(guān)于豁免的規(guī)定，主要參考了德國法的內(nèi)容。需指出的是，經(jīng)營者集中對(duì)競爭產(chǎn)生的有利影響，不是指企業(yè)通過合并可以提高自身某些方面的競爭優(yōu)勢，而是指相關(guān)市場上競爭結(jié)構(gòu)的改善。例如，一個(gè)經(jīng)營者集中雖然加強(qiáng)了取得企業(yè)的市場地位，但是如果沒有集中，被取得企業(yè)將被迫退出市場，這也許就可判斷這個(gè)集中比沒有集中更有利于市場競爭。衡量集中對(duì)市場競爭影響的這一規(guī)定說明，經(jīng)濟(jì)效率尚未成為我國反壟斷法豁免經(jīng)營者集中的理由。但是，由于第27條“經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”的規(guī)定，不排除反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于經(jīng)營者集中可以實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)合理化，或者有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效率和市場競爭力等理由而批準(zhǔn)限制競爭的經(jīng)營者集中。

我國《反壟斷法》第28條為經(jīng)營者集中辯護(hù)的第二個(gè)理由是社會(huì)公共利益。在這個(gè)方面，商務(wù)部2006年《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》的第54條有重要的參考價(jià)值。它除了規(guī)定改善市場競爭條件的企業(yè)并購可以向商務(wù)部和國家工商局申請(qǐng)審查豁免外，其他三種企業(yè)并購

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也可得到這樣的待遇，它們是：(1)重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的;(2)引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的;(3)可以改善環(huán)境的。這說明，這三種情況被視為有利于社會(huì)公共利益。應(yīng)當(dāng)說，反壟斷法關(guān)于社會(huì)公共利益的規(guī)定非常必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)非常復(fù)雜，無論從現(xiàn)實(shí)還是從發(fā)展的眼光看，競爭政策同社會(huì)公共利益或者整體經(jīng)濟(jì)利益都有沖突的可能性。一個(gè)比較靈活的法規(guī)可以給執(zhí)法機(jī)關(guān)留有余地，使它在競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突時(shí)有選擇的機(jī)會(huì)。但是，另一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策，否則它就不可能認(rèn)真執(zhí)行國家的競爭政策，而競爭政策則是市場經(jīng)濟(jì)國家維護(hù)其市場經(jīng)濟(jì)秩序的基本政策。

六、違法集中的救濟(jì)

法律救濟(jì)一般是指執(zhí)法機(jī)構(gòu)為減少違法行為的損害而采取的必要措施。根據(jù)《反壟斷法》第48條，經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。

經(jīng)營者違法實(shí)施的集中一般有以下情況：(1)該申報(bào)不申報(bào)而實(shí)施了集中;(2)申報(bào)未得到批準(zhǔn)前就實(shí)施了集中;(3)申報(bào)中提供了虛假信息而騙取了反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)說，上述違法行為在性

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質(zhì)上都很嚴(yán)重，公然蔑視法律，是擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的行為。為了懲罰違法行為，同時(shí)也是為了給其他經(jīng)營者一個(gè)警示，各國反壟斷法一般對(duì)違法的經(jīng)營者集中規(guī)定了數(shù)額較大的罰款，如德國規(guī)定的最高罰款是50萬歐元，歐盟規(guī)定的最高罰金是不超過相關(guān)企業(yè)全球市場銷售額的10%。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體案件中確定具體罰金的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)考慮到違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間。

我國《反壟斷法》規(guī)定50萬元以下的罰款金額，其威懾力有些不足。因?yàn)檫`反經(jīng)營者集中規(guī)定的，只能是市場上的一些大企業(yè)。對(duì)于這些大企業(yè)來說，區(qū)區(qū)50萬元人民幣何談威懾?還應(yīng)該想到的一個(gè)問題是，在經(jīng)營者違法合并的情況下，恢復(fù)原狀或者拆分企業(yè)事實(shí)上都是很難辦的事情，因?yàn)檫@涉及企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整。所以，在實(shí)踐中，對(duì)違法企業(yè)征收罰金是最重要的救濟(jì)手段。如果這個(gè)手段不具威懾力，反壟斷法很難消除違法并購活動(dòng)對(duì)市場競爭的不利影響。

七、外資并購的國家安全審查

據(jù)Dealogic的統(tǒng)計(jì)，2006年外資在中國境內(nèi)并購的金額達(dá)到了310億美元，這幾乎是上世紀(jì)末外資在中國境內(nèi)進(jìn)行企業(yè)并購的31倍。近年來的美國凱雷收購中國的徐工一案引人注目。2005年，凱雷要注資30億人民幣收購徐工機(jī)械85%的股份。到了2006年10月，凱雷的這一并購計(jì)劃改為收購徐工50%的股份。到了2007年3月，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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凱雷改以18.01億元的價(jià)格獲得徐工機(jī)械45%的股權(quán)。但是，這個(gè)收購是否最終得到中國政府的批準(zhǔn)還不得而知。2006年，法國SEB集團(tuán)出資24億人民幣收購中國蘇泊爾52.7%至61%股權(quán)。因?yàn)楸皇召彽奶K泊爾在2005年的市場銷售額超過了15億人民幣，所占有市場份額大約為40%，從而使這起并購成為一起引人注目的外資并購事件。由于并購受到了蘇泊爾競爭對(duì)手的強(qiáng)烈反對(duì)，因而成為商務(wù)部開展反壟斷審查聽證的第一案。2007年4月，商務(wù)部發(fā)出《原則同意浙江蘇泊爾股份有限公司引進(jìn)境外戰(zhàn)略者投資的批復(fù)》，同意SEB持蘇泊爾52.74%至61%股權(quán)。這些情況說明，對(duì)于中國市場上的企業(yè)并購活動(dòng)，人們特別關(guān)注的是外資對(duì)國內(nèi)企業(yè)的并購。

有人說，我國《反壟斷法》關(guān)于外資并購中國家安全審查的規(guī)定說明中國關(guān)于引進(jìn)外資的經(jīng)濟(jì)政策發(fā)生了重大變化。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。其實(shí)，關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)的國家安全審查制度，并不是中國獨(dú)有的法律制度。2005年1月，中國海洋石油公司收購美國優(yōu)尼克公司的計(jì)劃就曾因國家經(jīng)濟(jì)安全問題遭到了美國政府的抵制。中國企業(yè)海外收購所受到的挫折一方面激發(fā)了中國人民的愛國主義精神，例如在中國政府審查凱雷收購徐工的過程中，有人甚至表達(dá)了“賣徐工就是賣國”的觀點(diǎn);另一方面，這也使我國立法者進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到，我們也有必要高度重視有效利用外資和國家經(jīng)濟(jì)安全的問題，即一方面要繼續(xù)大力吸引外資，另一方面又要防止外資在我國市場上并購境內(nèi)

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企業(yè)的規(guī)模過大，特別要注意防止外資企業(yè)對(duì)我國品牌企業(yè)的惡意收購，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。在這種情況下，我國《反壟斷法》第31條規(guī)定，“對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！币虼?，這個(gè)規(guī)定非常符合中國的國情。

需要指出的是，外資并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全審查因?yàn)椴粚儆趪腋偁幷叩膯栴}，國家經(jīng)濟(jì)安全審查的任務(wù)就不能由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)來承擔(dān)。在這個(gè)方面，我國也將會(huì)借鑒其他國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建立相關(guān)的審查機(jī)構(gòu)和程序。

與2006年商務(wù)部等六部委發(fā)布的《規(guī)定》相比，2007年頒布的《反壟斷法》在控制經(jīng)營者集中的程序法和實(shí)體法方面均有了很大程度的改善。然而，《反壟斷法》仍有值得商榷或者需要改進(jìn)之處。最大的問題是如何科學(xué)地確定一個(gè)經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保證申報(bào)了的經(jīng)營者集中與中國市場有著比較密切的地域聯(lián)系。在禁止合并的實(shí)體法方面，從邏輯的推理和市場經(jīng)濟(jì)國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，建議將排除和嚴(yán)重限制競爭作為禁止合并的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，將導(dǎo)致和加強(qiáng)市場支配地位視為經(jīng)營者集中排除或者嚴(yán)重限制競爭的可能性。在企業(yè)并購案件中，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)分析，減少以產(chǎn)業(yè)政策為導(dǎo)向的豁免。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)原則上只是執(zhí)行國家的競爭政策。

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在競爭政策與其他政策特別是與產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生沖突的時(shí)候，競爭政策應(yīng)處于優(yōu)先適用的地位。最后，我們還應(yīng)當(dāng)借鑒美國、歐盟以及其他國家的經(jīng)驗(yàn)，制定企業(yè)并購的相關(guān)指南或細(xì)則性規(guī)定。因?yàn)閰^(qū)區(qū)十幾條規(guī)定，即便它們非常完善，也不可能解決實(shí)踐中與企業(yè)并購相關(guān)的各種問題。特別在界定相關(guān)市場、認(rèn)定市場集中度、分析企業(yè)合并的潛在反競爭效果、分析與企業(yè)并購相關(guān)的經(jīng)濟(jì)效率等一系列問題上，我們都需要未來的反壟斷委員會(huì)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定相關(guān)的指南或者提供比較明確的法律指導(dǎo)或者政策指導(dǎo)。

注釋:

作者簡介：王曉曄(1948-)，女，漢族，河北張家口人，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師。

*中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 北京 100720

[1]反壟斷法草案(2006年6月)第17條。

[2]王曉曄：《中國反壟斷法草案“經(jīng)營者集中”評(píng)析》，于中國社會(huì)科學(xué)院第五屆競爭法和競爭政策國際研討會(huì)(北京2007年5月11-12日)提交的論文。

[3]Article 1，Council regulation(EC)No.139/2004 of 20 January 2004 on the Control of concentrations between

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undertakings(the EC Merger Regulation)，Official.Journal of the European，29.1.2004.[4]Recommended Practices for Merger Notification Procedures，資料來源：.[5]Comment 2 to paragraph B of Article 1，Nexus to Reviewing Jurisdiction.[6]Comment 3 to paragraph B of Article 1，Nexus to Reviewing Jurisdiction.[7]Comment 1 to paragraph C of Article 1，Nexus to Reviewing Jurisdiction.[8]Comment 2 to paragraph C of Article 1，Nexus to Reviewing Jurisdiction.[9]比較美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)1992年4月2日《橫向合并指南》第0.1節(jié)。

[10]張宇哲：《反壟斷立法難解自然壟斷困局》，載《財(cái)經(jīng)》2007年8月23日。

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[11]Getting the Deal Through-Merger Control 2007，p.121.[12]Getting the Deal Through-Merger Control 2007，p.121.

第三篇：城建稅和教育費(fèi)附加申報(bào)案例

城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加稅實(shí)訓(xùn)資料

班級(jí) 學(xué)號(hào) 姓名

一、城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加練習(xí)題

1、【單選題】根據(jù)城市維護(hù)建設(shè)稅的規(guī)定，下列企業(yè)屬于城市維護(hù)建設(shè)稅納稅人的是（）。A.繳納資源稅的國有企業(yè) B.繳納土地使用稅的私營企業(yè) C.繳納增值稅的外商投資企業(yè) D.繳納房產(chǎn)稅的外國企業(yè)

2、【單選題】城市維護(hù)建設(shè)稅的計(jì)稅依據(jù)是（）A.實(shí)際繳納的消費(fèi)稅、關(guān)稅、增值稅之和 B.實(shí)際取得的銷售額、營業(yè)額之和

C.實(shí)際繳納的增值稅、營業(yè)稅、資源稅之和 D.實(shí)際繳納的增值稅、消費(fèi)稅之和

3、【單選題】某企業(yè)地處市區(qū)，2008年5月被稅務(wù)機(jī)關(guān)查補(bǔ)增值稅45000元、消費(fèi)稅25000元、所得稅30000元；還被加收滯納金2000元、被處罰款50000元。該企業(yè)應(yīng)補(bǔ)繳城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加（）元。

A.5000 B.7000 C.8000 D.10000

4、【單選題】關(guān)于教育費(fèi)附加的減免稅規(guī)定，下列表述不正確的是（）。A.對(duì)海關(guān)進(jìn)口的產(chǎn)品征收增值稅、消費(fèi)稅，但不征收教育費(fèi)附加 B.減免“三稅”發(fā)生退稅的，同時(shí)退還已征收的教育費(fèi)附加

C.出口產(chǎn)品退還增值稅、消費(fèi)稅的，同時(shí)退還已征收的教育費(fèi)附加

D.下崗失業(yè)人員從事飲食業(yè)個(gè)體經(jīng)營，自領(lǐng)取稅務(wù)登記證之日起，3年內(nèi)免征教育費(fèi)附加

5、【多選題】下列符合城建稅稅率規(guī)定的有（）。A.納稅人所在地在城市市區(qū)的，稅率為7% B.納稅人所在地在縣城、建制鎮(zhèn)的，稅率為5% C.納稅人所在地為工礦區(qū)的，稅率為1% D.縣政府設(shè)在城市市區(qū)，其在市區(qū)辦的企業(yè)，稅率為7%

6、【多選題】關(guān)于城市維護(hù)建設(shè)稅的適用稅率，下列表述正確的有（）。（2009年）A.按納稅人所在地區(qū)的不同，設(shè)置了三檔地區(qū)差別比例稅率

B.由受托方代收、代扣“三稅”的，可按納稅人所在地的規(guī)定稅率就地繳納城市維護(hù)建設(shè)稅 C.流動(dòng)經(jīng)營等無固定納稅地點(diǎn)的納稅人可按納稅人繳納“三稅”所在地的規(guī)定稅率就地繳納城市維護(hù)建設(shè)稅

D.城市維護(hù)建設(shè)稅的稅率是指納稅人應(yīng)繳納的城建稅稅額與納稅人實(shí)際繳納的“三稅”稅額之間的比例

E.對(duì)增值稅實(shí)行先征后返辦法的，一般情況下附征的城建稅不予退還

二、城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加的會(huì)計(jì)處理

企業(yè)應(yīng)設(shè)置“應(yīng)交稅費(fèi)—應(yīng)交城市維護(hù)建設(shè)稅”明細(xì)科目，核算企業(yè)城建稅計(jì)提與繳納情況。每月計(jì)提應(yīng)交城建稅時(shí)，借記“稅金及附加”科目，貸記“應(yīng)交稅費(fèi)——應(yīng)交城市維護(hù)建設(shè)稅”科目；實(shí)際繳納稅款時(shí)，借記“應(yīng)交稅費(fèi)—應(yīng)交城市維護(hù)建設(shè)稅”科目，貸記“銀行存款”科目。該科目期末貸方余額表示企業(yè)應(yīng)交未交的城建稅款。

教育費(fèi)附加是國家為了發(fā)展地方教育事業(yè)而隨同“三稅”同時(shí)征收的一種附加費(fèi)，嚴(yán)格來說不屬于稅收的范疇，但由于同城建稅類似，因此，也可以視同稅款進(jìn)行核算。教育費(fèi)附加征收對(duì)象、計(jì)費(fèi)依據(jù)、計(jì)算方法和征收管理與城建稅相同。企業(yè)對(duì)教育費(fèi)附加通過“應(yīng)交稅費(fèi)—應(yīng)交教 育費(fèi)附加”明細(xì)科目核算。

城建稅、教育費(fèi)附加等是建立在實(shí)際繳納增值稅基礎(chǔ)上的，3萬以下免征增值稅，所以城建教育費(fèi)附加不需要做賬務(wù)上的處理。（關(guān)于對(duì)小微企業(yè)免征有關(guān)政府性基金的通知 財(cái)稅〔2014〕122號(hào)）；3萬到10萬增值稅是不免的，但是免城建稅、教育費(fèi)附加等（關(guān)于擴(kuò)大有關(guān)政府性基金免征范圍的通知 財(cái)稅〔2016〕12號(hào)：

一、將免征教育費(fèi)附加、地方教育附加、水利建設(shè)基金的范圍，由現(xiàn)行按月納稅的月銷售額或營業(yè)額不超過3萬元（按季度納稅的季度銷售額或營業(yè)額不超過9萬元）的繳納義務(wù)人；擴(kuò)大到按月納稅的月銷售額或營業(yè)額不超過10萬元（按季度納稅的季度銷售額或營業(yè)額不超過30萬元）的繳納義務(wù)人；

三、本通知自2016年2月1日起執(zhí)行）。具體賬務(wù)處理如下：

借：銀行、現(xiàn)金、應(yīng)收等

貸：主營業(yè)務(wù)收入

應(yīng)交稅費(fèi)--應(yīng)交增值稅

計(jì) 提：

借：稅金及附加

貸：應(yīng)交稅費(fèi)--應(yīng)交城建稅

應(yīng)交稅費(fèi)--應(yīng)交教育費(fèi)附加等

期末結(jié)轉(zhuǎn)：

借：應(yīng)交稅費(fèi)--應(yīng)交城建稅

應(yīng)交稅費(fèi)--應(yīng)交教育費(fèi)附加等

貸：營業(yè)外收入--稅費(fèi)減免

三、城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加的納稅申報(bào)實(shí)訓(xùn)

（一）實(shí)訓(xùn)目的

1、熟悉城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加稅（費(fèi)）納稅申報(bào)的流程

2、熟悉、掌握城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加稅（費(fèi)）的賬務(wù)處理

3、掌握城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加稅（費(fèi)）申報(bào)表的填制

（二）實(shí)訓(xùn)程序

1、計(jì)算應(yīng)納的城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加

2、寫出城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加的會(huì)計(jì)分錄

3、填寫“城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加稅（費(fèi)）申報(bào)表”

（三）實(shí)訓(xùn)案例

【例】某公司在市區(qū)，2017年4月實(shí)際繳納增值稅款為430萬元，消費(fèi)稅款為70萬元，請(qǐng)計(jì)算應(yīng)納的城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加并進(jìn)行會(huì)計(jì)處理，然后填寫“城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加稅（費(fèi)）申報(bào)表”。

第四篇：“經(jīng)營者集中”的內(nèi)涵淺析論文

我國反壟斷法沒有明文規(guī)定經(jīng)營者集中的含義，而只是以非窮盡列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的具體情形。反壟斷法的配套法規(guī)、規(guī)章和指南文件中也未對(duì)“經(jīng)營者集中”的含義做出規(guī)定。時(shí)至目前，這個(gè)問題不僅困擾著執(zhí)法機(jī)構(gòu)，也給企業(yè)決定是否申報(bào)制造了障礙 我國反壟斷法于2008年開始實(shí)施，商務(wù)部隨之組建反壟斷局并依法開展經(jīng)營者集中反壟斷審查工作，但我國反壟斷法沒有明文規(guī)定“經(jīng)營者集中”的含義，而只是以非窮盡列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的具體情形。反壟斷法的配套法規(guī)、規(guī)章和指南文件中也未對(duì)“經(jīng)營者集中”的含義做出規(guī)定。時(shí)至目前，這個(gè)問題不僅困擾著執(zhí)法機(jī)構(gòu)，也給企業(yè)決定是否申報(bào)制造了障礙。

“經(jīng)營者集中”的內(nèi)涵

討論“經(jīng)營者集中”的內(nèi)涵進(jìn)而確定哪些行為構(gòu)成經(jīng)營者集中，首先需要從創(chuàng)設(shè)經(jīng)營者集中反壟斷控制制度的初衷去考查。反壟斷法創(chuàng)設(shè)經(jīng)營者集中控制制度不同于為市場主體提供行為規(guī)范、為司法機(jī)關(guān)提供裁判規(guī)則的民商事法律制度。反壟斷法對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行控制的主要目的是，建立事先預(yù)防機(jī)制(即事先申報(bào)和審查，這種情形占多數(shù))，或事后查處機(jī)制(即事后申報(bào)和審查，這種情形占少數(shù))，防止經(jīng)營者通過集中過度消滅競爭者、提高市場集中度、增強(qiáng)市場控制力，進(jìn)而限制排除市場競爭，最終扭曲市場競爭機(jī)制正常發(fā)揮作用，損害消費(fèi)者利益，降低社會(huì)福利。原本相互獨(dú)立的市場競爭力量，相互之間一旦產(chǎn)生某種控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系或者這種控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系得以強(qiáng)化，就有可能改變現(xiàn)有市場競爭結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化該經(jīng)營者對(duì)相關(guān)市場的控制能力，從而可能對(duì)相關(guān)市場競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。

根據(jù)具體的交易方式和內(nèi)容，這種聯(lián)系的產(chǎn)生或者強(qiáng)化由強(qiáng)到弱可以分為不同情形，一是通過合并、購買資產(chǎn)等方式，混同財(cái)產(chǎn)、擁有共同意思機(jī)構(gòu);二是通過購買股權(quán)或者其它強(qiáng)弱不同的控制關(guān)聯(lián)關(guān)系，使不同的意思機(jī)構(gòu)之間的控制關(guān)聯(lián)程度得以產(chǎn)生或增強(qiáng);三是即便不能實(shí)施控制或施加影響，但在客觀上存在股份等權(quán)益的持有關(guān)系等。這些情形使原本獨(dú)立的市場力量之間形成或強(qiáng)化共同意志、進(jìn)行意志控制或影響，以及產(chǎn)生或強(qiáng)化權(quán)益持有關(guān)系，進(jìn)而使其市場行為同一化或協(xié)調(diào)化。

“經(jīng)營者集中”的實(shí)質(zhì)在于獨(dú)立市場力量之間發(fā)生或者強(qiáng)化控制關(guān)聯(lián)關(guān)系，至于經(jīng)營者集中的動(dòng)機(jī)在所不問，例如擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、降低生產(chǎn)成本、提高效率、取得或強(qiáng)化市場支配地位、控制上下游企業(yè)等等;至于何種市場力量之間集中也在所不問，例如同行業(yè)集中，上下游整合，還是無關(guān)行業(yè)間的收購等等;至于經(jīng)營者集中的具體方式也不重要，例如通過合并、購買股權(quán)等等。反壟斷法上的經(jīng)營者集中包括但不限于合并、收購等方式。出于商業(yè)安排的考慮，經(jīng)營者集中的具體方式和手段可以多種多樣，不僅包括資產(chǎn)購買、股權(quán)購買，還可能表現(xiàn)為重要人員的任命、合同控制等等。這些具體的集中形式可以單獨(dú)使用，也可以多種方式共同使用，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還可能涌現(xiàn)新的經(jīng)營者集中方式。由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、交易傳統(tǒng)以及法律體系等因素的差異，經(jīng)營者集中的形式也可能不同。上述動(dòng)機(jī)、方式等因素在反壟斷審查過程中會(huì)不同程度地發(fā)揮作用，但這些因素本身并非反壟斷審查關(guān)注的焦點(diǎn)?！敖?jīng)營者集中”含義的核心是獨(dú)立市場競爭力量的結(jié)合，反壟斷法關(guān)注的是獨(dú)立市場競爭力量的結(jié)合對(duì)市場競爭的影響?；谏鲜隹紤]，凡是相互獨(dú)立的經(jīng)營者之間產(chǎn)生或強(qiáng)化控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系的市場行為都可以歸納到經(jīng)營者集中控制制度的范疇中來。

“經(jīng)營者集中”內(nèi)涵的獲知路徑

壟斷協(xié)議是市場上相互獨(dú)立的經(jīng)營者之間，通過意思協(xié)調(diào)排除限制市場競爭的行為。與經(jīng)營者集中類似，都是發(fā)生在獨(dú)立的經(jīng)營者之間，都屬于可能發(fā)生排除限制市場競爭效果的行為。因此理解“經(jīng)營者集中”的內(nèi)涵可通過其與壟斷協(xié)議的比較中獲知。壟斷協(xié)議限于獨(dú)立經(jīng)營者之間的主觀意思協(xié)調(diào)，不包括獨(dú)立經(jīng)營者之間的客觀意思同一。獨(dú)立的經(jīng)營者通過壟斷協(xié)議進(jìn)行意思協(xié)調(diào)，無論是在協(xié)調(diào)前，還是在協(xié)調(diào)后，參與協(xié)調(diào)的經(jīng)營者都維持了各自市場競爭者的獨(dú)立性，相互間不存在結(jié)合、控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系。雖然經(jīng)營者集中源于經(jīng)營者之間的協(xié)議，但實(shí)施協(xié)議將導(dǎo)致參與集中的經(jīng)營者主體變更、產(chǎn)生或強(qiáng)化相互間的控制或關(guān)聯(lián)關(guān)系。壟斷協(xié)議中的意思協(xié)調(diào)通過實(shí)施壟斷協(xié)議進(jìn)行，壟斷協(xié)議本身就是反壟斷法規(guī)范的對(duì)象，在有些情況下，壟斷協(xié)議和壟斷行為是同一的。經(jīng)營者集中下的意思協(xié)調(diào)通過實(shí)施集中協(xié)議的結(jié)果進(jìn)行，即通過主體變更，或者因?qū)嵤﹨f(xié)議在主體間引發(fā)或強(qiáng)化控制關(guān)聯(lián)關(guān)系實(shí)現(xiàn)。壟斷協(xié)議是平等市場主體之間的意思協(xié)調(diào)，屬于橫向主體間的利益協(xié)調(diào)。經(jīng)營者集中則是平等市場主體間的實(shí)體一體化或者縱向控制關(guān)聯(lián)，屬于縱向的利益歸屬。

從法律對(duì)兩種行為的態(tài)度來看，對(duì)經(jīng)營者集中予以控制，對(duì)壟斷協(xié)議原則上予以禁止。按照合理原則處理的壟斷協(xié)議，則需要結(jié)合具體情況考慮其對(duì)技術(shù)進(jìn)步、消費(fèi)者福利等方面的因素進(jìn)行合理性分析。對(duì)經(jīng)營者集中，法律一方面認(rèn)可其積極的作用，另一方面也限制其消極的影響，因此需要進(jìn)行綜合分析，以確定其是否超出了法律可以忍受的排除限制競爭的程度。即使在超出的情況下，也可能附加限制性條件抵消或減輕反競爭影響的情況下予以批準(zhǔn)。從這個(gè)角度看，法律對(duì)經(jīng)營者集中均采取了合理原則的處理方式。企業(yè)合營(通常稱為合營企業(yè)，筆者更傾向于企業(yè)合營的稱謂)則是介于壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中之間的一種特殊行為。企業(yè)合營的兩種極端形態(tài)分別是壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中，例如兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的經(jīng)營者為規(guī)避反壟斷法規(guī)定，以設(shè)立合營企業(yè)的方式協(xié)調(diào)兩者之間的市場行為，可能屬于形式上組建合營企業(yè)，實(shí)質(zhì)上的壟斷協(xié)議。這種情形通常表現(xiàn)為兩經(jīng)營者不向合營企業(yè)投入研發(fā)、生產(chǎn)等資產(chǎn)，合營企業(yè)主要協(xié)調(diào)兩經(jīng)營者的銷售行為，因此有些情況下也被稱作銷售型合營。

民商法上也有類似合并的概念。民商法上的合并是獨(dú)立的民事主體之間的一樁民商事交易，法律關(guān)注的是并購交易本身，屬于合同法和公司法的內(nèi)容。民商法上的合并可能導(dǎo)致民事主體及其相應(yīng)權(quán)利義務(wù)的變化，即參與合并的當(dāng)事公司作為民事主體的產(chǎn)生、變更、消滅以及權(quán)利、義務(wù)的承繼等問題。

在實(shí)踐中，反壟斷法上的合并和民商法上的合并可能指向同一行為，都表現(xiàn)為獨(dú)立公司企業(yè)之間的合并，在法律形式上并無二致。兩者的區(qū)別在于反壟斷法上的合并必須發(fā)生在相互獨(dú)立的經(jīng)營者之間;民商法上的合并必須發(fā)生在獨(dú)立民事主體之間。反壟斷法上的相互獨(dú)立與民商法上的獨(dú)立民事主體不同。民商法上的獨(dú)立民事主體是以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立人格和獨(dú)立責(zé)任為特征的經(jīng)濟(jì)組織，強(qiáng)調(diào)目標(biāo)公司與投資者之間的獨(dú)立。反壟斷法上的獨(dú)立經(jīng)營者是因所有權(quán)和利益歸屬不同，而表現(xiàn)為不具有控制及關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同市場競爭者，強(qiáng)調(diào)的是此經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間相互獨(dú)立，這些經(jīng)營者之間不存在控制或者其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，在市場上獨(dú)立決策、獨(dú)立運(yùn)營、相互競爭，擁有不同甚至相互沖突的利益。

歸根結(jié)底，經(jīng)營者之間不同的所有權(quán)歸屬、不同的控制和關(guān)聯(lián)關(guān)系、不同甚至相互沖突的利益關(guān)系，決定了他們各自具有不同的意志和意思，并因此決定了是否屬于反壟斷法上的相互獨(dú)立的經(jīng)營者。民商法上的合并一旦發(fā)生，法律所關(guān)注的僅是參與合并的兩公司的人格和權(quán)利義務(wù)的變化。唯一涉及其他公司的是，參與合并的兩公司的股東在合并后公司的權(quán)利義務(wù)分配。從這個(gè)角度看，民商法意義上的合并并沒有“刺破”公司法人制度在投資者和公司之間的“面紗”。

第五篇：申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案例

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申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案例

隨著我公民在國外結(jié)婚、離婚人數(shù)的增多，涉及中國公民向我人民法院申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決的案件也越來越多，外國法院離婚判決書公證認(rèn)證需求也隨之增加。

我國法院對(duì)于外國法院離婚判決認(rèn)定的規(guī)定如下：

1、婚姻當(dāng)事人一方為中國公民的外國法院的離婚判決書在國內(nèi)使用，須經(jīng)國內(nèi)中級(jí)人民法院對(duì)該判決裁定承認(rèn)后，才能為當(dāng)事人出具以該外國法院離婚判決為準(zhǔn)的婚姻狀況公證。

2、國內(nèi)中級(jí)人民法院受理當(dāng)事人的申請(qǐng)時(shí)，對(duì)外國法院離婚判決書的真?zhèn)尾荒芘卸?，要求?dāng)事人對(duì)該判決書的真實(shí)性進(jìn)行證明的，當(dāng)事人可向駐外使、領(lǐng)館申請(qǐng)公正、認(rèn)證。外國法院的離婚判決書可經(jīng)過居住國公證機(jī)構(gòu)公證、外交部或外交部授權(quán)機(jī)構(gòu)認(rèn)證，我使、領(lǐng)館認(rèn)證；亦或居住國外交部直接認(rèn)證，我使、領(lǐng)館認(rèn)證。進(jìn)行上述認(rèn)證的目的是為判決書的真?zhèn)翁峁┳C明，不涉及對(duì)其內(nèi)容的承認(rèn)。

以下是一個(gè)申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決案例： 申請(qǐng)人XXX，男，漢族。

委托代理人XXX，福建廈門XX律師事務(wù)所律師。

2010年1月11日，申請(qǐng)人XXX向本院提出申請(qǐng)，要求承認(rèn)加拿大安大略省最高法院對(duì)XXX與XXX共同申請(qǐng)離婚一案于2009年6月18日作出的《離婚決議書》在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)具有法律效力。加拿大安大略省最高法院判決如下：XXX與XXX離婚，他

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們曾于1988年7月11日在中華人民共和國湖南省長沙市結(jié)婚，決議于作出之日之后31天生效。申請(qǐng)人提供了加拿大安大略省最高法院的《離婚決議書》，該離婚判決書經(jīng)加拿大公證員公證并經(jīng)中華人民共和國駐多倫多總領(lǐng)事館領(lǐng)事認(rèn)證。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，加拿大安大略省最高法院于2009年6月18日作出的《離婚決議書》，該決議書載明決議于作出之日之后31天生效，故該決議書已在加拿大發(fā)生法律效力。申請(qǐng)人辦理了有關(guān)決議書文件的公證和認(rèn)證手續(xù)，該離婚決議書不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益，依照最高人民法院《關(guān)于中國公民申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十六條之規(guī)定，裁定如下：

承認(rèn)加拿大安大略省最高法院對(duì)XXX與XXX共同申請(qǐng)離婚一案于2009年6月18日作出并已于2009年7月18日生效的宣告他們離婚的《離婚決議書》在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)具有法律效力。

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