第一篇：建設(shè)工程合同招投標后未簽訂正式合同并備案該中標無效
建設(shè)工程合同招投標后未簽訂正式合同并備案的，該中標無效
（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）
案件要旨：必須招投標的建設(shè)工程項目，經(jīng)正式招投標，發(fā)放中標通知書后，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，未在規(guī)定時間和要求內(nèi)訂立書面協(xié)議的，該《中標通知書》不對雙方發(fā)生法律效力，中標合同不成立，中標無效。
本案爭議焦點：本案是商品住宅建設(shè)項目，是必須招標的建設(shè)工程。被上訴人雖然提供了《中標通知書》，但雙方均不能提供招標、投標文件及招投標文件，施工合同在建設(shè)行政主管機關(guān)備案的相關(guān)資料。未按《招標投標法》第四十六條規(guī)定的時間和要求訂立書面協(xié)議，故《中標通知書》未能對雙方發(fā)生法律效力，中標合同沒有成立，中標無效。
編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團隊處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。
一、案件來源
湖南省益陽市赫山區(qū)人民法院于2010年12月23日作出（2010）益赫民一初字第805號，湖南省益陽市中級人民法院(2011)益法民一終字第144號
本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。
二、基本案情
2008年8月8日，資華公司向沙市公司發(fā)出中標通知書，沙市公司以人民幣一億元的中標價成為資華公司銀城壹號國際商務社區(qū)建設(shè)工程的中標人，并經(jīng)益陽市招標投標管理辦公室備案。2008年10月10日，資華公司（甲方）與沙市公司（乙方）簽訂?銀城壹號?建安工程《建筑工程施工合同》，合同對價款的約定為：
1、合同價款暫定金額為人民幣捌仟萬元整；
2、合同最終價款按本合同第三部分專用條款相關(guān)約定計算。雙方在合同第三部分專用條款第六條對合同價款約定如下：......12.1本合同價款采用可調(diào)價格合同方式確定。......（2）采用可調(diào)價格合同，工程預結(jié)算計價辦法：a、按照中華人民共和國建設(shè)部、中華人民共和國財政部聯(lián)通頒發(fā)的建標[2003]206號《關(guān)于印發(fā)（建筑安裝工程費用項目組成）的通知》執(zhí)行；采用1999年《湖南省建筑工程單位估價表》、1995年《湖南省市政工程單位估價表》、2002年《湖南省統(tǒng)一安裝工程基價表》以及省建設(shè)廳發(fā)表的補充定額及省、市相關(guān)配套文件。b、材料設(shè)備價格、機械臺班費執(zhí)行益陽市造價管理機構(gòu)發(fā)布的施工同期發(fā)布價格（特殊材料設(shè)備價格雙方協(xié)商定價），兩方在竣工結(jié)算時，如益陽市無同期可參照的文件，則以省發(fā)布的益陽市同期價格為準；為發(fā)布預算價格或市場價格的，雙方根據(jù)市場實際情況定價。c、工資標準按益陽市造價管理機構(gòu)發(fā)布的益陽市施工同期的最低工資單位（兩方在竣工結(jié)束時，如益陽市無同期可參照的文件，則以省發(fā)布的益陽市同期價格為準）上加每工日1元。d、工程量根據(jù)施工圖、設(shè)計變更、施工組織設(shè)計和現(xiàn)場簽證按實際取。e、工程取費費率原則為：根據(jù)上述原則計算本工程直接工程費（即人工費、材料費、施工機械使用費的總費用）；上述定額及省、市相關(guān)配套文件中有子目的分項工程均列入直接工程費計算范疇。在直接工程費總額的基礎(chǔ)上計取8%的綜合包干費，[指除基本養(yǎng)老保險金及稅金（3.413%）外按文件取費的所有費率費用]。如該項目一次性達到了合格標準，則另加1%的綜合包干費，整個工程竣工結(jié)算時，乙方讓利（各種價差返回）200萬元給甲方。f、水電安裝工程按2002年《湖南省統(tǒng)一安裝工程基價表》以及省建設(shè)廳發(fā)布的補充定額及省、市相關(guān)配套文件，取費費率原則為：不可競爭費費率2.9%（不含基本養(yǎng)老保險金，稅前造價為計算基礎(chǔ)），施工管理費費率61.67%，利潤費率51.33%，綜合措施費費率28.93%，稅金稅率3.413%，其中施工管理費、利潤、綜合措施費以本工程直接工程費的人工費總額為取費計算基礎(chǔ)。g、基本養(yǎng)老保險金由發(fā)包人辦理施工報建時，向建設(shè)主管部門按規(guī)定繳納。12.2 雙方約定合同價款的其調(diào)整因素：（1）工程獲得市級優(yōu)質(zhì)工程，發(fā)包人獎勵承包人現(xiàn)金30萬元；工程獲得省級優(yōu)質(zhì)工程，凡與《湖南省建設(shè)工程計價辦法》（湘建價[2006]330號）相配套的各類調(diào)價文件均適用本合同。13.工程預付款.....。
15、工程款（進度款）支付。雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：（1）裙樓鋼筋砼主體結(jié)構(gòu)頂標高以下工程的工程款支付方式：裙樓鋼筋砼主體結(jié)構(gòu)封頂14天內(nèi)支付450萬元工程款；承包人完成三棟建筑物（2棟住宅樓、1棟公寓樓）鋼筋砼主體結(jié)構(gòu)平均到第十層樓面結(jié)構(gòu)標高后，每月發(fā)包人支付完成工程量（指基礎(chǔ)工程、地下室工程，裙樓的第一、二、三層鋼筋砼主體結(jié)構(gòu)工程等裙樓鋼筋砼主體結(jié)構(gòu)封頂完成的所有工程）的20%給承包人，在每月10日前支付完畢（按比例支付90%為限）；（2）裙樓鋼筋砼主體結(jié)構(gòu)完成后的后續(xù)工程，工程款支付方式：發(fā)包人按每層實際已完成工程量的80%支付工程進度款，并在申報后5日內(nèi)支付完畢；（具體工程量和支付款數(shù)額、現(xiàn)場?三方?確認簽證為準）；（3）承包人承包范圍完成后14天內(nèi)，工程款支付至工程預算總造價的90%；（4）單位工程辦理完工程竣工結(jié)算后28天內(nèi)，工程款支付至單位工程結(jié)算總造價的97%，預留3%作為工程質(zhì)量保修金，單位工程質(zhì)量在一年內(nèi)符合合同約定，則一年質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)返還預留質(zhì)量保修金余額的50%，二年質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)結(jié)清剩余的預留質(zhì)量保修金。承包人嚴格按本工程《工程質(zhì)量保修書》（詳見附件3）的要求履行保修義務。……。合同簽訂后即已遞交一份至益陽市建設(shè)局，益陽市建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理站依據(jù)此合同對?銀城壹號?建設(shè)工程項目進行管理。沙市公司在合同簽訂后即開始為履行施工合同做前期準備工作，自2008年10月17日起陸續(xù)與相應建筑材料、設(shè)備供應商訂立購銷合同，與勞務公司訂立勞務分包合同，并于2009年4月6日開始進行樁基工程施工。2009年6月1日，資華公司作出《關(guān)于?銀城壹號?施工合同中理解上出現(xiàn)分歧雙方不能達成共識，要求中止合同，停工清算的函告》并送達沙市公司。2009年6月25日，資華公司（甲方）與沙市公司（乙方）簽訂?銀城壹號?建安工程工程造價補充協(xié)議，該協(xié)議就工程造價結(jié)算方法約定如下：
一、原《?銀城壹號?建筑施工合同》第三部分第六條12.1.（2）條中b、c、d、e款修改為：工程量按實計算，根據(jù)施工圖、設(shè)計變更和現(xiàn)場簽證等文件按實計取。結(jié)算依據(jù)按湖南省建設(shè)廳[2002]578號文件一類工程，（并附578號文件內(nèi)容雙方簽字蓋章）為準。工程造價按上述原則計算后優(yōu)惠24.75%，整個工程竣工結(jié)算時，乙方讓利200萬元給甲方。
二、本工程造價=[定額直接費+綜合措施費(5.4%)+計算措施費+施工管理費(12%)+利潤（9%）+規(guī)費（2.24%）+安全文明措施費（0.98%）+人工材料機械價差調(diào)整-優(yōu)惠+稅金（3.413%）]-200萬元。注：
1、優(yōu)惠=（定額直接費+綜合措施費+技術(shù)措施費+施工管理費+利潤+人工材料機械價差+協(xié)商項目）×優(yōu)惠費率（24.75%）。其中人工工作按45元/工日硬性計算（即：人工工資調(diào)差部分，45元/工日與22元/工日的價差部分不再增補不再下浮）。
2、價格調(diào)節(jié)基金不計。
3、遵照國家有關(guān)強制性規(guī)定，如安全文明措施費等，按以上雙方確定的方法取費后，凡與政策有差額部分，均由乙方在造價中自行增補，甲方不再承擔政策性經(jīng)濟責任。
三、原合同《?銀城壹號?建筑施工合同》中的其他有關(guān)工程造價與本協(xié)議為準。
四、本工程工程造價確認辦法：工程完工后，由乙方辦理竣工結(jié)算資料和結(jié)算書（分部分項結(jié)算和竣工總結(jié)算必須按實際施工進度辦理），交甲方內(nèi)審部門核對，表示確認或提出修改意見，并有甲、乙雙方公平公正對審后出具最終確認意見；或由甲方委托有資質(zhì)的工程造價管理自行機構(gòu)對乙方提交的工程結(jié)算書進行審計確認。審減金額超過乙方送審金額5%的部分的審計費用，有乙方承擔，甲方在辦理結(jié)算時做相應扣除。
五、工程款支付。工程款前期支付調(diào)整為：
1、樁基礎(chǔ)竣工后，甲方在6月底支付工程款100萬元，7月底支付工程款100萬元。樁基礎(chǔ)驗收后，乙方辦理分部結(jié)算交甲方審定。余款按原合同條款支付。
2、裙樓完成二樓后10日內(nèi)甲方支付工程款100萬元。
3、裙樓封頂后14日內(nèi)甲方支付工程款550萬元。
4、其他支付辦法按原合同規(guī)定執(zhí)行。
六、原施工合同中有關(guān)工程結(jié)算的其他規(guī)定（獎懲等）與本補充協(xié)議同步執(zhí)行。
沙市公司將雙方簽訂的建筑工程施工合同遞交至益陽市建設(shè)局報建窗口后，由報建窗口轉(zhuǎn)到益陽市建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理站，因益陽市建設(shè)局部門內(nèi)部原因未對該合同辦理備案手續(xù)，但實際依據(jù)該合同對?銀城壹號?國際商務社區(qū)項目工程發(fā)放了施工許可證，且對該合同作為對此項工程進行建設(shè)行政管理的依據(jù)。在訴訟過程中，雙方均未提供已將雙方簽訂的補充協(xié)議報益陽市建設(shè)局的證據(jù)。
三、法院審理
一審法院認為，本案雙方爭議的焦點是：
1、原、被告于2008年10月10日簽訂的建筑工程施工合同是否系根據(jù)招投標文件訂立的備案合同；
2、原、被告于2009年6月25日簽訂的?銀城壹號?建安工程工程造價補充協(xié)議的相關(guān)條款是否背離了雙方所簽建筑工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容，是否應該確認無效。根據(jù)原告的申請前往益陽市建設(shè)局調(diào)取原、被告簽訂的?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同，并根據(jù)該局報建窗口工作人員的指示從益陽市建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理站取得該份合同。經(jīng)核對，該份合同與原、被告提供的?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同內(nèi)容一致。益陽市建設(shè)局作為建設(shè)行政主管部門，負有對所轄區(qū)域內(nèi)建設(shè)工程施工合同進行備案管理的職責，雖未按有關(guān)規(guī)定對?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同辦理正式備案手續(xù)，但依據(jù)該合同頒發(fā)了施工許可證，且在實際操作中已經(jīng)該合同對?銀城壹號?國際商務社區(qū)建設(shè)工程項目履行行政管理職責，參照《湖南省建設(shè)工程施工合同備案管理實施細則》第四條之規(guī)定，施工合同備案是辦理施工許可的前臵條件。據(jù)此，?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同應視為已備案合同。就建設(shè)工程施工合同而言，合同的實質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等與合同雙方當事人基本權(quán)利義務相關(guān)的內(nèi)容，其中工程價款包括工程款金額、工程款支付方式。從法院庭審查明的事實可以看出，原、被告于2009年6月25日簽訂的?銀城壹號?建安工程工程造價補充協(xié)議中第四條系對原合同未明確約定的內(nèi)容予以補充，第五條第4點、第六條的內(nèi)容與原合同相同，第一、二、三、五（第4點除外）、七條對?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同的第三部分專用條款中第六條合同價款與支付12.1(2)中b、c、d、e點及15.工程款（進度款）支付部分進行了變更，原、被告雙方均為提供已將2009年6月25日所簽?銀城壹號?建安工程工程造價補充協(xié)議報益陽市建設(shè)局補充備案的證據(jù)，參照《湖南省建設(shè)工程施工合同備案管理實施細則》第十二條之規(guī)定，該補充協(xié)議不能產(chǎn)生變更原?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同中與工程價款有關(guān)內(nèi)容的法律效力。雙方簽訂的?銀城壹號?建安工程工程造價補充協(xié)議違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規(guī)定，在一定程度上擾亂了國家極力維護的建筑市場經(jīng)濟秩序，故對原告要求確認該補充協(xié)議中與?銀城壹號?國際商務社區(qū)建筑工程施工合同已確定的工程價款進行變更的相關(guān)部分無效的訴訟請求，予以支持。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、《中華人民共和國招標投標法》第一條、第四十六條之規(guī)定，故判決，確認原告湖南沙市建筑工程集體有限公司與被告益陽資華房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司于2009年6月25日簽訂的?銀城壹號?建安工程工程造價補充協(xié)議中的第一、二、三、五（第4點除外）、七條無效。
二審審理查明，訟爭工程經(jīng)過招標、投標程序后，招標部門于2008年8月8日向資華公司及沙市公司發(fā)出《中標通知書》，載明建設(shè)規(guī)模為9萬平方米，中標價10000萬元。超過一個月之后的2008年10月10日，資華公司與沙市公司簽訂的《施工合同》，該合同約定的建設(shè)規(guī)模為8.1877萬平方米，合同暫定金額為8000萬元。之后，雙方均未到建設(shè)行政主管理部門辦理備案手續(xù)。在履約過程中，雙方因簽證問題而引發(fā)對《施工合同》結(jié)算條款的爭議和分歧，在協(xié)商不能一致的情況下，資華公司于2009年6月1日向沙市公司發(fā)出?中止合同，停工清算?的函告，明確要求沙市公司?在完成‘銀城壹號’項目基礎(chǔ)挖孔樁樁身混凝土澆注后，中止合同，停止后續(xù)施工，停工商定，清算結(jié)帳，避免造成工作的被動和更大損失。?沙市公司于6日11日收到上述函告后，對其內(nèi)容未提出異議。后經(jīng)雙方協(xié)商一致，于6月25日達成《補充協(xié)議》，《補充協(xié)議》對《施工合同》中的結(jié)算條款和付款條件進行了部分變更。之后，雙方均按《施工合同》及《補充協(xié)議》履行，資華公司按《補充協(xié)議》約定，提前支付了400萬元工程款給沙市公司。
二審法院認為：本案是商品住宅建設(shè)項目，是必須招標的關(guān)系社會公共利益，公共安全的公用事業(yè)建設(shè)工程。被上訴人雖然提供了《中標通知書》，但雙方均不能提供招標、投標文件及招投標文件，施工合同在建設(shè)行政主管機關(guān)備案的相關(guān)資料?！吨腥A人民共和國招標投標法》第四十五條規(guī)定,中標通知書對招標人和投標人具有法律效力。同時《中標通知書》上載明的建設(shè)規(guī)模為9萬平方米，中標價10000萬元。資華公司與沙市公司于2008年10月10日簽訂的《施工合同》，該合同約定的建設(shè)規(guī)模為8.1877萬平方米，合同暫定金額為8000萬元。第四十六條規(guī)定,招投人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。本案中，資華公司與沙市公司均未按《招標投標法》第四十六條規(guī)定的時間和要求訂立書面協(xié)議，故《中標通知書》未能對雙方發(fā)生法律效力，中標合同沒有成立，中標無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，雙方于2008年10月10日簽訂的《施工合同》無效。由于主合同無效，故雙方于2009年6月25日簽訂的《補充協(xié)議》亦當然無效。
《中華人民共和國招標投標法》第四十三條,第四十六條規(guī)定，投標價格和投標方案是中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，對此招標人和投標人均不得改變，且應當在30日內(nèi)按招投標文件簽約。本案中，雙方在收到中標通知書60日后簽訂的《施工合同》與《中標通知書》的實質(zhì)性內(nèi)容完全不同（工程規(guī)模及合同價款），且本案所涉的招投標文件及《施工合同》并未到建設(shè)行政主管部門備案，沙市公司并不能向法庭提供招投標文件與《施工合同》相比較，亦未能提供證據(jù)證實上述文件已經(jīng)備案，一審法院在審理中亦未能在益陽市建設(shè)局、招標辦找到上述備案文件，因此，上訴人與被上訴人簽訂《施工合同》及《補充協(xié)議》均違反了《招標投標法》第四十六條的規(guī)定。雙方?jīng)]有按照《招標投標法》第四十六條的規(guī)定在中標通知書發(fā)生之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件文件訂立書面合同，導致中標無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條
（三）項的規(guī)定，《施工合同》及《補充協(xié)議》均應認定無效。沙市公司起訴和答辯要求確認《補充協(xié)議》中約定的工程價款變更部分無效是因《補充協(xié)議》嚴重違背《施工合同》主要內(nèi)容的理由不能成立，但其要求確認《補充協(xié)議》中約定的工程價款變更部分無效的訴訟請求成立，法院予以支持。
綜上，原審判決認定事實不清，適用法律不當，實體處理結(jié)果不妥，鑒于《補充協(xié)議》無效，沙市公司起訴請求確認《補充協(xié)議》部分無效成立，法院予以支持。資華公司的上訴提出一審認定事實有誤，本案《招標投標法》第四十六條的規(guī)定，不符合招標程序，導致一審處理有誤的主張不能成立，法院予以支持。但資華公司上訴提出雙方在2009年6月25日所簽《補充協(xié)議》系合法有效的主張，法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項和《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項，《中華人民共和國招標投標法》第四十五條第二款、第四十六條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款
（三）項之規(guī)定，判決：撤銷益陽市赫山區(qū)人民法院（2010）益赫法民一初字第805號民事判決。確認湖南沙市建筑工程集團有限公司與益陽資華房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司于2009年6月25日簽訂的《銀城壹號建安工程造價補充協(xié)議》中對2008的10月10日雙方簽訂的《建筑工程施工合同》工程價款進行變更的部分無效。
五、與本案及類似案例有關(guān)的法規(guī)索引
《中華人民共和國招投標法》
第四十三條 在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。第四十五條 中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。
中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。
第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！吨腥A人民共和國合同法》
第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會公共利益；
（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團
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第二篇：建設(shè)工程中標合同備案承諾書
中標合同備案承諾書
馬鞍山市招標采購監(jiān)督管理局：
1、招標項目編號:皖EO－15－2014－00012、招標項目名稱:慈湖河源頭小甸塘水系改造工程
3、項目經(jīng)理（或總監(jiān)理工程師）：宣國慶
4、經(jīng)招標人、中標人和招標代理機構(gòu)共同審核，本項目的中標合同完全按照招標文件的約定簽訂，現(xiàn)將合同報送備案。
5、施工前期手續(xù)齊備后，依法開工。
6、中標人已提交低價風險保證金。
7、雙方交易費已交。
招標人：（蓋章）審核人簽字：
中標人：（蓋章）審核人簽字：
招標機構(gòu)：（蓋章）審核人簽字：
2014年月日
第三篇：必須招標的建設(shè)工程未招標或者中標無效而簽訂建設(shè)工程合同無效
必須招標的建設(shè)工程未招標或者中標無效而簽訂建設(shè)工程合同無效
（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）
本案要旨：必須經(jīng)過招標的建設(shè)工程，未招標或者中標無效而簽訂建設(shè)工程合同的，合同無效；合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業(yè)于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團隊處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。
一、案件來源
上海市松江區(qū)人民法院（2009）松民三（民）重字第1號；上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民二(民)終字第1820號
本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。
二、基本案情
乙公司原名江西省撫州建筑工程有限責任公司，2007年3月7日經(jīng)撫州市工商行政管理局核準，該企業(yè)名稱變更。撫州建設(shè)上海分公司系江西省撫州建筑工程有限責任公司于2002年11月設(shè)立的下屬分支機構(gòu)，2008年5月20日經(jīng)上海市工商行政管理局崇明分局核準注銷。
2002年、2004年，甲公司分別取得座落于昆山市淀山湖鎮(zhèn)旭寶高爾夫球場南側(cè)出讓的住宅用地20萬平方米（地號1130101068）、131,726.80平方米（地號1130101224）、13,027.60平方米（地號1130101225）。2004年12月31日昆山市發(fā)展計劃委員會以昆發(fā)改投（2004）字第1295號批復同意甲公司在昆山市淀山湖鎮(zhèn)旭寶高爾夫球場南側(cè)建造“尊寶莊園”別墅（一期）57,460平方米，投資20,000萬元，資金自籌解決。2005年6月26日，昆山市規(guī)劃局審定甲公司尊寶莊園1號D型16幢（2F）建設(shè)項目，建設(shè)規(guī)劃14,803.20平方米16幢，符合城市規(guī)劃要求，準予建設(shè)核發(fā)編號為2006－4743－4758建設(shè)工程規(guī)劃許可證，該許可證附圖及附件名稱包括：
1、昆經(jīng)貿(mào)資（2001）字第295號；
2、建筑紅線圖、施工圖；
3、建設(shè)工程規(guī)劃批復表。
2006年5月24日，甲公司舉行尊寶莊園項目破土動工典禮，受邀參加的主要人員中有李學翰。李學翰系美鑫亞投資管理咨詢（上海）有限公司（以下簡稱美鑫亞公司）的法定代表人。
2007年5月19日，撫州建設(shè)上海分公司作為承包人與發(fā)包人“甲公司”簽訂《建設(shè)工程施工合同》，該合同分為《協(xié)議書》、《專用條款》和《通用條款》。在《協(xié)議書》中約定，工程名稱為尊寶莊園別墅工程，工程地點位于昆山市淀山湖鎮(zhèn)，工程立項批準文號為昆經(jīng)貿(mào)資（2001）字第295號。工程承包范圍：總建筑面積50,000平方米之內(nèi)的別墅工程，水、電、風裝飾工程及小區(qū)總體規(guī)劃市政管網(wǎng)、道路、室外工程等相關(guān)配套設(shè)施。合同約定的開工日期暫定為2007年6月18日，竣工日期為2008年6月17日，合同工期總天數(shù)為365天，合同價款暫定為1億元。在協(xié)議書落款部分的發(fā)包人處蓋具“甲公司”章及“李學翰”的私人印章，在承包人處則蓋有“江西省撫州建筑工程有限責任公司”的合同專用章，并由丁亞標簽字。在《專用條款》處，雙方還就雙方一般權(quán)利和義務、施工組織設(shè)計和工期、質(zhì)量與驗收、安全施工、合同價款與支付等內(nèi)容予以約定。就違約、索賠和爭議中，雙方在第35.1中明確約定：發(fā)包人的其他違約責任按通用條款33.4執(zhí)行，若到約定開工期仍未開工，則按合同總價百分之五為違約金賠償。與協(xié)議書相同，專用條款落款部分也在發(fā)包人處蓋具了“甲公司”章及“李學翰”的私人印章，在承包人處蓋有“江西省撫州建筑工程有限責任公司”的合同專用章，并由丁亞標簽字。
之后，撫州建設(shè)上海分公司未能進場施工。2007年7月20日，在蓋有“甲公司”及“李學翰”私人印章的承諾書上，寫明：茲因貴司（撫州建設(shè)上海分公司）與我司(甲公司)于2007年5月19日簽訂了“尊寶莊園別墅工程”建設(shè)工程施工合同，我公司已收到貴司工程保證金人民幣30萬元。因此，我司決定最遲于2007年9月30日前，該工程開工，若到期不能開工，則我公司愿退還已收30萬元工程保證金，并按建設(shè)工程施工合同總價款1億元的5%作為違約金賠償給貴公司。
原審另查明：2007年8月，浙江創(chuàng)業(yè)建設(shè)工程有限公司（以下簡稱創(chuàng)業(yè)公司）就其與甲公司之間的建設(shè)工程施工合同糾紛向江蘇省蘇州市中級人民法院（以下簡稱蘇州中院）提起訴訟，要求終止其與甲公司所簽的合同，并要求甲公司返還保證金200萬元，賠償損失1,550萬元。蘇州中院經(jīng)審理，認為李學翰有權(quán)代表甲公司處理尊寶莊園項目的有關(guān)事宜，由于李學翰在代表甲公司實施與尊寶莊園項目相關(guān)事宜時使用了不同印章，從而產(chǎn)生李學翰代表甲公司的權(quán)限爭議。據(jù)此認定雙方于2006年12月18日簽訂的合同和2007年1月30日的承諾書均有效。2008年8月1日，蘇州中院出具（2007）蘇中民一初字第0168號民事判決書，判決解除雙方于2006年12月18日所簽的合同，甲公司返還創(chuàng)業(yè)公司工程保證金200萬元，并賠償經(jīng)濟損失1,200萬元。甲公司不服該判決，向江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院）提起上訴。江蘇高院經(jīng)審理認為，李學翰以甲公司名義對外簽訂合同的行為不構(gòu)成有權(quán)代理和表見代理，2006年12月18日的合同和2007年1月30日的承諾書中甲公司的印章均為虛假的。2009年7月27日，江蘇高院出具（2008）蘇民終字第0326號民事判決書，判決撤銷江蘇中院的上述判決，改判終止創(chuàng)業(yè)公司與甲公司的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，甲公司返還創(chuàng)業(yè)公司工程保證金150萬元，并賠償創(chuàng)業(yè)公司實際損失150萬元。創(chuàng)業(yè)公司不服該判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2010年6月12日出具（2010）民申字第392號民事裁定書，指令江蘇高院再審該案。該案現(xiàn)在再審中。
再查明：2008年11月，另一案外人上海仲盛建設(shè)工程有限公司（以下簡稱仲盛公司）向上海市長寧區(qū)人民法院（以下簡稱長寧法院）提起訴訟，稱2007年6月5日，甲公司確定仲盛公司為尊寶莊園別墅土建、裝修、安裝等工程的中標人。同年6月8日和6月15日，雙方分別簽訂《建設(shè)工程施工合同》和《補充協(xié)議》。之后，仲盛公司向甲公司支付工程保證金260萬元。因甲公司遲遲未通知仲盛公司開工，故起訴要求甲公司返還工程保證金260萬元，并支違約金30萬元及相應利息。審理過程中，經(jīng)司法鑒定，確定上述合同、補充協(xié)議及收據(jù)上甲公司的印章與項目開工申請上的印章一致。據(jù)此，長寧法院認為該案合同中的印章是甲公司在實際經(jīng)營活動中所使用。2009年9月18日，長寧法院出具（2008）長民三（民）初字第1842號民事判決書，判決甲公司返還仲盛公司工程保證金260萬元，并賠償違約金30萬元和逾期返還工程保證金的相應利息。甲公司不服該判決，向上海市第一中級人民法院（以下簡稱一中院）提起上訴。一中院經(jīng)審理，于2010年3月23日出具（2009）滬一中民二（民）終字第4085號民事判決書，判決駁回上訴，維持原判。之后，甲公司向上海市高級人民法院（以下簡稱上海高院申請再審。2010年9月26日，上海高院出具（2010）滬高民一（民）申字第1305號受理通知書，告知甲公司已立案審查。2011年1月18日，上海高院經(jīng)審查后，依法駁回了甲公司的再審申請。
原審審理過程中，經(jīng)乙公司申請，原審法院委托上海市防偽技術(shù)產(chǎn)品測評中心司法鑒定所就本案系爭合同、三份收據(jù)（復印件）、承諾書（復印件）上所蓋的甲公司印章與項目開工申請上甲公司的印章進行比對鑒定。2010年8月25日，該鑒定中心出具防偽測評中心[2010]文檢字第052號《司法鑒定意見書》，結(jié)論為：系爭合同第3頁和第18頁處蓋具的甲公司印文與項目開工申請上甲公司印文是由同一枚印章蓋印形成；三份收據(jù)、和一份承諾書因系復印件，故這些檢材上蓋具的甲公司印文與項目開工申請上甲公司印文是否出自同一枚印章無法得出明確結(jié)論。（注：上述三份收據(jù)和一份承諾書，乙公司曾在原審庭審中出示過原件。之后不慎遺失，故在本案中無法提供原件。甲公司確認現(xiàn)有復印件與原件一致）。
此外，因仲盛公司舉報，上海市公安局長寧分局就張玉根涉嫌合同詐騙案進行刑事偵查后，以張玉根涉嫌合同詐騙罪移送上海市長寧區(qū)人民檢察院審查起訴。上海市長寧區(qū)人民檢察院經(jīng)審查，認為該案不符合審查起訴條件。原審法院查閱了張玉根涉嫌合同詐騙案的案卷材料，張玉根在訊問筆錄中稱其受李學翰指示參與了尊寶莊園項目，甲公司法定代表人對此亦明知。2007年4、5月間，其與崔雪華和丁亞標就尊寶莊園建設(shè)項目進行洽談后，于同年5月19日簽訂了施工合同。崔雪華和丁亞標給付其25萬元保證金（5萬元現(xiàn)金和兩張10萬元的支票），其出具了25萬元的收據(jù)。其中5萬元轉(zhuǎn)交給了李學翰，其余20萬元被其花費。至于另外兩張金額為180萬元的收據(jù)，其并不知情，也未收取過錢款。
2008年1月21日乙公司訴至法院，請求判令：
一、解除乙公司與甲公司雙方于2007年5月19日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；
二、甲公司返還乙公司工程保證金205萬元；
三、甲公司承擔不履行合同的違約金500萬元。原審審理中，乙公司稱如果法院認定乙公司與甲公司之間的合同無效，其要求甲公司返還工程保證金205萬元，并賠償經(jīng)濟損失500萬元。
三、法院審理
原審認為，本案爭議焦點之一，關(guān)于系爭合同是否真實。
原審法院認為，本案系爭合同上加蓋的“甲公司”印章雖與甲公司在工商部門備案的印章不同，但經(jīng)過司法鑒定，系爭合同上的印章與甲公司向昆山市淀山湖鎮(zhèn)建設(shè)管理所遞交的項目開工申請上甲公司的印章是一致的。由此可推定甲公司在實際經(jīng)營活動中使用了除工商部門備案的印章之外的其他印章。結(jié)合張玉根關(guān)于系爭合同是其以甲公司名義與乙公司簽訂的陳述，可以認定本案系爭合同是張玉根使用甲公司的其他印章，代表甲公司與乙公司簽訂的。甲公司提交的昆山市人民檢察院的5份調(diào)查筆錄只能證明昆山市淀山湖鎮(zhèn)建設(shè)管理所對上述項目開工申請予以蓋章確認的經(jīng)過，不足以推翻甲公司實際使用過工商備案之外的其他印章的事實，故原審法院對甲公司的辯稱意見不予采信。
本案爭議焦點之二，關(guān)于系爭合同是否合法有效。
原審法院認為，《最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>》第一條第（三）項規(guī)定：建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三條第一款第（一）項規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等社會公共利益、公共安全的建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條規(guī)定：關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：
（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
（二）科技、教育、文化等項目；
（三）體育、旅游等項目；
（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；
（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；
（六）其他公用事業(yè)項目。本案所涉尊寶莊園別墅工程應屬于商品住宅建設(shè)項目，根據(jù)上述規(guī)定，必須進行招標。然本案系爭合同項目工程并未經(jīng)過招標，故乙公司、甲公司所簽的系爭合同應當認定為無效。
本案爭議焦點之
三、關(guān)于無效合同的后果處理。
原審法院認為，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
1、關(guān)于工程保證金的返還。
爭議的焦點在于乙公司是否向甲公司支付了205萬元工程保證金。原審法院認為，首先，雖然乙公司在本案庭審中出示的三份收據(jù)均系復印件，但該三份收據(jù)的原件均在原案審理中出示過，甲公司也發(fā)表了相應的質(zhì)證意見，但甲公司卻未在原案審理中提出鑒定的申請。因此，在本案審理中，因為原件遺失導致無法鑒定、進而無法確認收據(jù)中甲公司印章真實性的責任不能完全歸咎于乙公司，甲公司也需承擔一定責任；其次，三份收據(jù)中涉及25萬元的收據(jù)所證明的甲公司收取25萬元的事實，張玉根的陳述與證人崔雪華的證詞能互相印證，應為客觀事實的反映；而三份收據(jù)在形式上具有一致性，乙公司就另兩份收據(jù)造假的可能性較小。雖然張玉根稱其中5萬元交給李學翰，其余為其自用，但這只是資金的內(nèi)部流向，甲公司可以向有關(guān)責任人追償，并不影響其對外承擔責任。再次，從其他兩起相關(guān)案件查明的事實來看，甲公司也均采用了與本案基本同樣的方式和形式收取保證金。綜上，原審法院確認甲公司已經(jīng)收取了乙公司205萬元工程保證金的事實。在合同無效的情況下，甲公司應當向乙公司返還該保證金。
2、關(guān)于乙公司損失的賠償。
原審法院認為，乙公司提供的證據(jù)不足以證明其因前期準備工作花費了伙食費、業(yè)務招待費、交通費、工資等各項費用117.6萬元和訂購樁基的預付款15萬元。但乙公司向甲公司支付保證金必然發(fā)生相應的利息損失，故甲公司應當按中國人民銀行同期貸款利率賠償乙公司相應的利息損失。
原審法院于二○一一年六月十六日依法作出判決：
一、乙公司與甲公司于2007年5月19日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效；
二、甲公司于判決生效之日起十日內(nèi)返還乙公司工程保證金205萬元；
三、甲公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償乙公司205萬元工程保證金的利息損失（80萬元自2007年4月21日起、25萬元自2007年5月19日起、100萬元自2007年5月26日起，均至判決生效日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算）；
四、駁回乙公司的其余訴訟請求。如果甲公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。一審案件受理費61,230元，財產(chǎn)保全申請費5,000元，鑒定費5,000元，合計訴訟費用71,230元，由乙公司負擔34,030元（已付），由甲公司承擔37,200元（于判決生效之日起七日內(nèi)交付法院）。
二審法院認為，一、關(guān)于合同主體問題。根據(jù)另案生效判決所確認的事實，李學翰、張玉根代表甲公司與仲盛公司簽訂施工合同并收取工程保證金，生效判決最終認定施工合同上的章是甲公司在實際經(jīng)營活動中使用的印章且李學翰、張玉根的行為均代表甲公司，故施工合同項下的民事責任應由甲公司承擔。而本案中，涉案合同上甲公司之公章經(jīng)鑒定與甲公司在上述案件施工合同上使用的印章相同，且張玉根在公安機關(guān)的詢問筆錄中也陳述涉案合同確實是其代表甲公司簽訂，故原審法院據(jù)此認定涉案合同主體為甲公司正確，甲公司就合同主體問題提出的上訴理由缺乏依據(jù)，法院不予采信。
二、關(guān)于乙公司是否向甲公司支付了205萬元工程保證金問題。雖然乙公司提供的205萬元收據(jù)系復印件，但正如原審判決所言，乙公司在原案審理中提供過三份收據(jù)的原件，且經(jīng)過當庭質(zhì)證，而甲公司當時并未提出過鑒定申請，故本案審理中因原件遺失導致無法鑒定的責任不能完全歸咎于乙公司，甲公司也應承擔一定責任；其次，另兩起相關(guān)案件查明的事實表明，甲公司收取保證金的方式和形式與本案基本相同；再次，本案及相關(guān)案件查明的事實可以反映出，甲公司原法定代表人曾與李學翰磋商過股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，而李學翰參加了甲公司涉案項目開工典禮，并實際進行了土方工程，故應當認定對于李學翰、張玉根等人對外簽訂合同并收取工程款的相關(guān)行為代表甲公司，如相關(guān)經(jīng)辦人員在收到款項后并未實際交付甲公司，甲公司可向有關(guān)責任人員進行追償，但并不影響其對乙公司承擔責任。原審法院在綜合考慮了雙方舉證情況以及相關(guān)案件審理情況的基礎(chǔ)上，認定乙公司實際支付了205萬元保證金并無不當，甲公司應當返還該保證金以及相應的利息損失。
另，鑒于系爭工程已由甲公司另行開發(fā)，二審期間雙方也一致確認雙方就系爭工程簽訂的施工合同不再繼續(xù)履行，故原審法院判令合同無效已無必要，法院對此予以調(diào)整。據(jù)此，依法判決如下：
一、變更上海市松江區(qū)人民法院（2009）松民三（民）重字第1號民事判決書主文第一項為：乙公司與甲公司于2007年5月19日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》予以解除；
二、維持上海市松江區(qū)人民法院（2009）松民三（民）重字第1號民事判決書主文第二、三、四項。
四、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引 《中華人民共和國合同法》
第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。《中華人民共和國招標投標法》
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》
第三條 關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：
（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
（二）科技、教育、文化等項目；
（三）體育、旅游等項目；
（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；
（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；
（六）其他公用事業(yè)項目。
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第四篇：工程建設(shè)招投標合同
工程建設(shè)招標投標合同
邀請貴公司為＿＿（工程監(jiān)理服務的名稱）提交個體的服務建議書。業(yè)主已安排了一筆以多種貨幣構(gòu)成的資金，用于＿＿＿（工程名稱）有關(guān)費用的合理支付。
工程概述包括工程名稱、地點、招標方式、時間安排等。
本工程的施了計劃于20＿＿年＿＿用外始?？偣て诠烙嫞撸撸邆€月。本工程的主要項目有：項目名稱、主要項目、初步工程量等。
為了有效獎施監(jiān)理，業(yè)主將聘請合格的、有經(jīng)驗的顧問/監(jiān)理公司幫助業(yè)主進行本工程施工階級的合同管理。要求的服務內(nèi)容見第四章附錄A：監(jiān)理服務范圍。
請在建議書中詳細說明實施本服務的方法、程序和工作計劃，以及派往現(xiàn)場職員的簡歷、特長等。
若貴公司需要，可察看現(xiàn)場，費用自理，具體問題，可與我方＿＿＿＿先生（小姐）聯(lián)系。
聯(lián)系地址：
郵政編碼：
電話號碼：
傳真號碼
本服務的有關(guān)業(yè)務及派件現(xiàn)場的人員應遵守工程所在國或地區(qū)的法律及法規(guī)。
業(yè)主要求在接到本邀請書的45天內(nèi)拚交建議書，請在接到本邀請書之后，盡快用電報或傳真通知我方，并說明提交建議書的時間和方法。從建議書收到之日起90天內(nèi)為其有效期。
本服務合同將采用人——月合同（總包合同/百分比合同）。合同條件見第二章。
業(yè)主將根據(jù)建議書的質(zhì)量、貴公司指派人員的能力和在類似工程上的經(jīng)驗、經(jīng)濟建議書的合理性等考慮是否接納建議書，并在建議書有效期內(nèi)通知貴公司的建議書是否被接納。
我們期待著你們對我們邀請書做出積極的響應。祝工作順利
＿＿＿＿（業(yè)主名稱）
＿＿年＿＿月＿＿日
第五篇：簽訂建設(shè)工程合同注意事項
簽訂建設(shè)工程合同注意事項
合同作為維護施工企業(yè)自身權(quán)益的法律依據(jù)，合同管理的健全與否，直接影響到施工企業(yè)的經(jīng)濟效益與社會效益。為使顧問單位的經(jīng)營活動健康有序進行,結(jié)合本人在辦案過程中一些經(jīng)驗體會,撰寫本文,供顧問單位領(lǐng)導參考。
一、合同的主體
1、發(fā)包方。發(fā)包方主要應了解兩方面內(nèi)容：①主體資格，發(fā)包方一般為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或建筑企業(yè)，其相關(guān)資質(zhì)信息均可登陸北京市建設(shè)委員會網(wǎng)站查詢。還有就是建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全，例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設(shè)計是否得到批準？是否進行了招標等。②履約能力。發(fā)包方的實力、已完成的工程、市場信譽度等。
需要注意的是，發(fā)包方分支機構(gòu)（項目部、未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司）不能對外簽訂合同，如前期是與這些分支機構(gòu)接洽，在簽訂正式合同時應要求法人單位蓋章。
2、承包方（顧問單位）。建筑市場有嚴格的準入門檻，具備一定的資質(zhì)才能在其范圍內(nèi)承攬工程，因此會有一些個人或建筑企業(yè)要求借用顧問單位的資質(zhì)承攬工程，給予顧問電位一定數(shù)額的管理費。但這些個人或建筑企業(yè)往往不具備承攬工程的能力（人員、設(shè)備、技術(shù)條件等方面），一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問題或其他糾紛，根據(jù)法律規(guī)定，出借資質(zhì)的一方要承擔連帶責任，所以說是得不償失的。
二、合同價款
1、招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標工程合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內(nèi)約定。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，顧問單位不能輕信發(fā)包人私下的各種承諾，避免簽訂不受法律保護的“陰合同”。
2、合同價款是雙方共同約定的條款，是承包方的利益所在，價款數(shù)額及付款日期應當明確具體。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。在司法實踐中，如果明確了合同價款，最終沒有結(jié)算即可按合同價款判決發(fā)包方給付；若合同價款不明確，最終沒有結(jié)算則必須由法院或仲裁機構(gòu)委托造價部門對工程進行造價鑒定才能確定工程款，從而增加審判時間和費用。
三、合同價款及調(diào)整條款應注意：
1、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。
2、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。
3、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。
四、工期條款
考慮到實踐中工期拖延往往成為發(fā)包方克扣工程款及要求承包方支付違約金的重要理由，顧問單位在簽訂施工合同時應明確凡非因承包人因素造成的工期拖延（包括人為因素、技術(shù)因素、材料和設(shè)備因素、氣候因素、環(huán)境因素等）均應順延工期，同時發(fā)包方還應給予一定的費用補償。當合同實際履行中工期拖延的因素發(fā)生時，顧問單位應及時做好現(xiàn)場記錄并要求發(fā)包方（現(xiàn)場代表）予以書面確認。
五、簽訂施工合同中應注明發(fā)包人現(xiàn)場負責人（工程師、現(xiàn)場代表）姓名，在履行合同中產(chǎn)生的各種書面材料（設(shè)計變更文件、洽談記錄、會議紀要、結(jié)算書、補充協(xié)議、簽證等）如無法要求發(fā)包方蓋章的情況下均須要求合同中約定的發(fā)包方現(xiàn)場負責人簽名確認。司法實踐中，如果上述書面文件沒有發(fā)包方蓋章、簽署人又沒有體現(xiàn)在合同中很容易引起扯皮，發(fā)包方可能會以我公司沒這個人、或沒有公司授權(quán)等理由抗辯，借此來逃避責任。
六、違約條款
違約金與賠償金應明確約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。
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