第一篇：行使破產抵銷權的否定性條件

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行使破產抵銷權的否定性條件

核心內容：關于破產法里面的抵消權問題，我們需要怎樣注意呢？抵銷權行使的一般禁止條件和破產抵銷權行使的特別限制，下文將會詳細分析，贏了網小編希望下文內容可以幫助到您。

1、抵銷權行使的一般禁止條件

根據(jù)我國合同法的相關規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的，債權人不能主張抵銷。主要是指以提供勞務、發(fā)明創(chuàng)作、工程設計等作為或不作為為債務標的的債務，以及具有人身屬性的撫恤金給付、傷殘補助給付為內容的債務，當事人不得主張債務抵銷。除此以外，股東的出資義務等法律法規(guī)不允許抵銷及當事人之間約定的不得抵銷，之后又沒有重新達成抵銷協(xié)議的債權債務也不得抵銷。

2、破產抵銷權行使的特別限制

為了實現(xiàn)破產程序公平分配的制度價值，防止破產抵銷權濫用，防范個別清償，破產抵銷權除受到一般條件的禁止以外，還具有不同

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于一般抵銷權的限制條件。

(1)債權繼受取得時間的限制

債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的，不得抵銷。破產法規(guī)定企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務”，可見對破產企業(yè)的債權在破產程序中很難獲得全額清償，如果允許債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權無異于對債權的變相個別清償，與破產法概括執(zhí)行、公平清償?shù)牧⒎ㄒ鈭D相悖。

(2)惡意負擔債務的限制

債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人負擔債務的，不得抵銷；但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外。債權人對債務人負擔債務時必將發(fā)生財產從債務人向債權人的流轉，導致債務人的責任財產減損，償債能力減低。并且此時債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，惡意負擔對債務人債務的行為無疑損害了其他債權人獲得公平清償?shù)臋嗬?/p>

破產法對惡意負擔債務的抵銷限制有利于破產制度的權威性、嚴

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肅性，但如果限制過分嚴苛，又會給債務人的正常交易造成障礙，因此破產法第四十條第二項但書規(guī)定債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外”。

(3)惡意取得債權的限制

債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人取得債權的，不得抵銷；但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權的除外。債務人的債務人惡意取得對債務人的債權，可能會沖銷其對債務人的負債，免除債務人的債務人向債務人履行債務的責任，其立法目的同第二項。

此項限制立法較模糊，應該充分理解。其中，該限制的關鍵在于對債務人取得債權的”理解。從民法基本理論來看取得債權字面上理解存在兩種基本方式：繼受取得與原始取得。一方面，債務人的債務人取得對債務人的債權如果是繼受取得的，立法意圖與第四十條第一項的限制意圖相同：保護債權人公平受償權，防止變相個別清償，因此禁止抵銷。另一方面，債務人的債務人取得對債務人的債權如果是原始取得的，立法是否有意限制債務人的債務人主張抵銷就值得進一步探討了。

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&&& 其

一、債務人的債務人取得的債權若為原始取得，利益流向為從債務人的債務人流向債務人，結果是債務人責任財產增加，立法沒有禁止的必要。

&&& 其

二、債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實依然為債務人提供融資、融物、提供服務等取得債權的，對其主觀思想有兩種解釋：債務人的債務人其實不知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實立法推定為已知；債務人的債務人確實已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實仍然冒險主動幫助債務人脫離困境?？梢娙魏我环N解釋都無法歸結為惡意取得債權”，并且從抵銷結果來看債務人的債務人主張抵銷也權很難說侵害了其他債權人公平受償權。因此，日本學者在債權人的交易是對債務人的救濟融資時，以由此產生的貸款債權為主動債權的抵銷是否允許，也存在著很大爭論。雖然判例不允許抵銷，但允許抵銷的學說依然成為有力說。

&&& 其

三、將對債務人取得債權的”理解為繼受取得不會發(fā)生立法上的沖突：第四十條第一項與第三項相呼應，前者是對破產申請受理后繼受取得他人對債務人的債權的限制，后者是對破產申請受理前繼受取得他人對債務人的債權的限制?？梢姷谒氖畻l第三項對債務人取得債權的”理解為繼受取得他人對債務人的債權更加符合公平正義的立法理念。

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第二篇：充分用好銀行抵銷權

充分用好銀行抵銷權

宮國江2003-07-17 10:36:10

抵銷是指在雙方當事人互負債務的情況下，一方當事人可以將其債務與對方、當事人的債務互相沖抵，使雙方的債務歸于消滅。抵銷權對于銀行來說，其重要性是不言而喻的。由于抵銷具有擔保的功能，而且其適用簡便快捷，作為銀行實行自我救濟的一種方法，在現(xiàn)代社會中已成為銀行保全自己債權的重要方法。當銀行滿足抵銷權行使的條件時，銀行單方行為就能發(fā)揮作用，不需要求助于法院或外界的其他幫助或合作。即使援用抵銷權的條件尚處于不確定狀態(tài)，銀行援用抵銷權也可以為自己提供討價還價的價碼與保證。

我國《合同法》第99條規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者合同性質不得抵銷的除外?！薄逗贤ā返倪@一規(guī)定，在中國首次確立了一般意義的抵銷規(guī)則。

目前，我國銀行債權的安全問題已經比較嚴重，而法律賦予銀行的抵銷權在實踐中卻沒有得到很好的利用。由于法律對銀行行使抵銷權的規(guī)定不甚明晰，不可避免地在具體業(yè)務中會存在對于抵銷權適用問題的爭執(zhí)。因此，銀行在行使抵押權時，應準確把握以下幾點：應準確把握法律規(guī)定的抵銷權行使的必備條件。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，銀行行使抵銷權應具備以下三個條件：

一、銀行與客戶間的請求權必須存在相互性。相互性并不要求請求權必須同時產生，也不要求請求權之間存在任何聯(lián)系。

二、相互請求權必須是到期的。如果沒有協(xié)議，銀行無權用客戶存款抵銷客戶尚未到期的債務，也無權用客戶尚未到期的定期存折抵銷客戶的到期債務。

三、相互抵銷的請求權的金額都必須是預先確定或者是不經法院的干預能夠量化的。至于標的物種類、品質的要求，因為銀行與貸款客戶之間的相互請求權大都是金錢給付，所以不難具備，即使無法明確界定，也可通過《合同法》100條所規(guī)定的約定方式來完成。

在貸款合同中專門設立抵銷權條款，或者單獨要求客戶向銀行出具“抵銷授權書”。抵銷權是法定的權利，但是銀行為了強調并便于以后實現(xiàn)此項權利，可以在抵銷權條款或者“抵銷授權書”中明確規(guī)定，如果客戶貸款到期不還，銀行有權從客戶賬戶上扣資金。有的銀行還進一步規(guī)定，如果銀行扣了客戶在一個賬戶上的資金不夠，還可以扣客戶在銀行其他賬戶上的資金，扣足為止，這樣的條款叫作結合賬戶條款。銀行與客戶之間關于抵銷的約定，可以明確法律規(guī)則中沒有明確的方面，也可以使銀行在約定的情況下，獲得超過法律規(guī)定的權利保護。從一般法理看，如果抵銷約定賦予了銀行超過法律規(guī)定的權利，只要不違反法律和法規(guī)的強制性規(guī)定，法律應尊重當事人的約定。據(jù)調查，在國內銀行的貸款合同中，極少有抵銷權條款，也鮮有要求客戶出具“抵銷授權書”，使法律賦予銀行的合法權益無法得到充分保障。

另外，銀行在行使抵銷權的時候，還要注意《合同法》4條規(guī)定的“但書”條款。雖然目前我國法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定那些情況下禁用抵銷權，但依據(jù)有關法律、法規(guī)的立法原則，以下情況不得使用抵銷權：一是侵權行為產生的債務與合同產生的債務不得抵銷。侵權行為產生的債務是為了彌補人身傷害的，此種抵銷不利于其人身權利的保護。二是對封閉貸款不能抵銷。封閉貸款大多是用于企業(yè)重組、改造或其他專項資金，如果對此適用抵銷權，上述目的便無法實現(xiàn)，最終導致企業(yè)無法重獲生機，銀行的債權也無法實現(xiàn)。三是社會保險基金不能抵銷。由于社會保險基金履行著特殊的職能，對其履行抵銷權將對社會穩(wěn)定造成影響。四是國有企業(yè)下崗職工基本生活保障基金不能抵銷。

金融時報(2003年07月17日)

第三篇：對銀行行使抵銷權扣劃客戶存款相關問題的幾點認識

對銀行行使抵銷權扣劃客戶存款相關問題的幾點認識

中國農業(yè)銀行(昭通)彝良縣支行羅明勇

扣劃客戶存款是銀行主張貸款人權利、降低資產損失的一種維權手段，實質是行使抵銷權。銀行（貸款人）對客戶（借款人）行使抵銷權的法律依據(jù)源自?中華人民共和國合同法?第九十九條之規(guī)定：?當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷。?該法第一百條同時規(guī)定：?當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。?按照平等對價、公平公正的交易原則，銀行行使抵銷權涉及一系列法律約束，抵銷行為本身也會產生影響銀行權利的法律后果，謹此略談己見。

一、扣劃客戶存款的法律性質

抵銷權作為債權人的一項基本權利，是指當事人互負到期債務、又互享債權，一方將自己的債務與對方的債務進行充抵，從而同額消滅自己與對方相互債務的民事行為權利。?中華人民共和國合同法?第九

十九、第一百條確立了抵銷權，2009年最高人民法院以?法釋“2009”5號?發(fā)布?關于適用?中華人民共和國合同法若干問題?的解釋

（二）?，其中第二十四條規(guī)定：?當事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。?

從構成合同關系的法律角度來看，存款人將資金交付銀行后，便與銀行建立起存款合同關系，存款人基于合同約定而可自由支配其存款，由于金錢作為價值交換的一種特殊媒介種類物，其占有權與所有權不可分離，存款合同關系實質上確定了存款人對銀行?見索即付?的債權；?貸款通則?界定貸款的含義為?貸款人對借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金?，第十九條規(guī)定借款人的基本義務包括?應當按借款合同約定用途使用貸款；應當按借款合同約定及時清償貸款本息；有危及貸款人債權安全情況時，應當及時通知貸款人，同時采取保全措施?等；第二十二條規(guī)定了貸款人的權利包括?依合同約定從借款人帳戶上劃收貸款本金和利息?。

銀行與客戶因發(fā)放貸款而構成借款法律關系，其債權債務標的物為貨幣資金；客戶將貨幣資金存儲到銀行構成了存款法律關系，其債權債務標的物同樣為貨幣資金。?中華人民共和國合同法?第九十九條支持雙方間可發(fā)起行使抵銷權：?當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外?，同時并明確抵銷債權的實施方式為?當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。?

二、銀行行使抵銷權的法律規(guī)定

綜合關聯(lián)借貸、存款關系的相關法規(guī)，銀行行使抵銷權扣劃客戶存款應滿足四個基本條件：

1.銀行與客戶雙方之間互享債權并互負債務，雙方的互有債權具有相對獨立性，不受第三方約定限制；

2.銀行與客戶互負債權均為到期債權或無約定明確限期的債權。依據(jù)?中華人民共和國合同法?，抵銷權僅限于對到期債務的行使，只有雙方間的債權均已到達清償期，才相互負有清償債務的義務，銀行實際上只能對客戶的到期存款或活期存款進行扣劃。如果客戶借款已到期或發(fā)生符合銀行提前收貸約定、但客戶存款未到期的，銀行不能直接扣收，應申請法院對客戶未到期存款進行凍結并申請支付令或提起訴訟，通過法院執(zhí)行程序扣劃；

3.互負的債務種類、品質相同，均為符合國家規(guī)定貨幣種類、計價單位的貨幣性質債務。如果客戶享有對銀行的其他種類債權，同樣適用?中華人民共和國合同法?第一百條之規(guī)定：?當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷?；

4.抵銷的債權與抵銷行為須符合國家法律其他相關實施行為之規(guī)定。雖然法律肯定銀行可對客戶可行使抵銷權，稱之為?合意抵銷?，但從實務角度而言，如果銀行與客戶沒有事先書面約定，銀行行使抵銷權可能面臨法院不同理解而加以否定。法院通常認為，銀行如果與客戶事先約定了逾期不能還貸可扣劃存款，則銀行實施抵銷行為是行使合意抵銷權；如果事先未約定，則銀行的扣劃行為是侵犯客戶的存款財產權利，因為?合同法??貸款通則?等法規(guī)沒有明確銀行可以扣劃客戶存款的具體情形，銀行作為客戶存款的資金管理人，具有相對于客戶的優(yōu)勢地位與便利條件，未經客戶同意的扣款行為實為侵權。

總行在2010版制式合同文本中增加了抵銷權行使約定，并在?關于印發(fā)2010版制式合同文本的通知?（農銀辦發(fā)“2010”525號）中強調：一是約定抵銷異議期間，合同中明確?貸款人依照法律規(guī)定或者合同約定行使抵銷權的，借款人異議期間為七個工作日，自貸款人以書面、口頭或者其他形式通知借款人之日起計算?，?貸款人依照法律規(guī)定或者本合同約定，對借款人行使抵銷權的，所抵銷的債務及抵充順序，由貸款人確定?，?貸款人依照法律規(guī)定或者本合同約定，對擔保人行使抵銷權的，所抵銷的債務及抵充順序，由貸款人確定?。

三、行使抵銷權扣劃存款應注意的問題

基于抵銷權的行使須種類、品質相同，期限到期、交易對價等規(guī)定，銀行扣劃客戶存款時要注意以下常見問題：

1.規(guī)范行使合意抵銷權的實施程序。①在通知客戶行使抵銷權之前，應

鎖定客戶的銀行存款，防止客戶轉移存款；②按照合同事前約定，在客戶觸發(fā)?違約責任?的成立要件后即應扣劃存款，及時告知客戶，盡到告知義務；③按照合同約定或國家相關計息規(guī)則，對抵銷后應終止的客戶債務部分進行下帳和停止計息處理，在向客戶發(fā)出的最近對帳單內載明抵銷事項，同時在征信系統(tǒng)等客戶信用質證渠道據(jù)實反映。

2.在跨幣種行使抵銷權時，銀行應根據(jù)國家外匯管理局當日公布的外匯牌價折算為與貸款相同幣種后進行抵銷，即：如果客戶拖欠外幣貸款但有人民幣存款的，應按照外匯買入價進行折算；如果客戶拖欠人民幣貸款但有外幣存款的，應按照外匯賣出價進行折算。

3.抵銷權僅限于作為客戶的合同債權人的銀行機構，且客戶在該銀行機構有存款。2007年，建設銀行山東膠東分行應建設銀行濟寧分行所請，扣劃了山東中興化工公司在膠東分行的存款用于抵償濟寧分行貸款，中興公司上訴至山東省高級法院，最高人民法院在對山東高院的復函中明確：中國建設銀行雖然是一級法人，但其分支機構均為領取?營業(yè)執(zhí)照?等法人證照的相對獨立民事主體，應在其核準登記的經營范圍內享有民事權利、承擔民事責任，雖然按?中華人民共和國公司法?規(guī)定，中國建設銀行的屬行之間可以轉讓民事權利或義務，但其濟寧分行未與中興公司約定在中國建設銀行全轄分支機構范圍內均可扣劃存款還貸，膠東分行扣劃中興公司存款屬于侵權行為。判決結果意在說明：如果要在同一銀行的不同分支機構之間進行抵銷，則應在借款合同中明確約定，否則其他分支機構的扣劃行為構成侵權。同一銀行內跨分支機構行使抵銷權時，應在借款合同中約定，如未約定，銀行應采取轉讓債權給相關分支機構的方式進行，同時應將債權轉讓告知客戶。

4.對客戶關聯(lián)利益人存款的扣劃。通常，銀行只能對欠有到期貸款的客戶本人的存款進行扣劃抵銷，扣劃不能及于非該客戶的存款，但經常出現(xiàn)客戶向與其有夫妻、親屬等財產共有、繼承關系的關聯(lián)方轉移資金，并且關聯(lián)

利益人在同一銀行存款的情形，雖然銀行不能直接對其他人行使抵銷權，但可以通過向法院舉證客戶向關聯(lián)利益人轉移財產逃避銀行貸款的事實，申請法院采取保全措施，通過訴訟執(zhí)行程序扣劃關聯(lián)利益人存款抵銷貸款。

5.不能扣劃抵銷的存款。依據(jù)國家特別規(guī)定，銀行不能扣劃某些特定性質存款用于抵銷債務，主要包括：①證券經營機構的非自營賬戶，該賬戶資金屬于客戶清算保證金，非證券經營機構自有資金，不能扣劃；②信用證、承兌匯票保證金在未喪失保證金功能前不能被扣劃；③封閉貸款結算專戶資金屬于特定用途、特別管理性質的資金，不能視同一般自有資金扣劃；④社會保險基金賬戶、企業(yè)工會經費賬戶及經社保部門批準的用于員工失業(yè)基本生活保障專戶的資金，不能扣劃；⑤客戶同時欠有兩家及以上銀行貸款的，已向第三方銀行辦理了質押的賬戶資金不能被扣劃，第三方銀行享有約定賬戶資金的優(yōu)先受償權，銀行只能扣劃第三方銀行受償后的剩余部分。

四、銀行扣劃抵銷行為對訴訟時效的影響

對于超過訴訟時效的債務進行扣劃抵銷是否構成?中華人民共和國民法通則?第140條關于引起訴訟時效中斷的法律要件，雖然有諸多爭議，但銀行適當?shù)膶嵤┬袨槟転樽约褐鲝垈鶛喈a生積極效果。

案例：2005年A銀行陸續(xù)向B公司發(fā)放貸款138萬元，貸款屆期后，B公司未能如期歸還，并以?領導出差，其他人無權約字?為由多次拒簽?貸款催收通知書?致使該筆貸款喪失訴訟時效。2009年1月，一筆2100元貨款匯入B公司在A銀行已久懸未用的賬戶，A銀行立即扣劃該筆款項用于充抵欠息，隨后向B公司發(fā)出對賬單，B公司在對賬單上簽署了?貸款早就過期作廢，你行無權扣我公司存款?文字并簽章，要求A銀行歸還存款，A銀行收回對賬單后即上訴法院要求B公司履行還款義務，B公司反訴A銀行侵權。

法院審理認為，盡管原告A銀行未在合同約定、實施時未告知的情況下

扣劃了B公司存款，但隨后以?對賬單?形式通知被告B公司，B公司雖然主張所欠A銀行貸款已超過訴訟時效，但其簽字、簽章行為已在事實上追認了A銀行扣款抵銷貸款利息的法律效力，因此原告扣款行為不構成侵權，同時支持原告關于訴訟時效中斷的主張。

依據(jù)法學理論，在訴訟時效內的債權為主動債權，債權人可以隨時要求債務人履行還款義務；超過訴訟時效的債權為自然債（即被動債權），自然債本質上仍是實際存在的、合法的債權，只是債權人不能通過訴訟程序強制債務人履行還款義務，但法律確認債務人自愿履行的行為有效，同時債務人已經履行的還款行為不能因?非自愿?主張而要求返還。此案中，債權銀行果斷扣劃抵銷的行為不僅追回了部分欠款，同時通過確認對賬單的形式中斷了訴訟時效，客觀上起到了變被動債權為主動債權的作用。

現(xiàn)實中，銀行能扣劃客戶存款用于清償貸款的可執(zhí)行程度并不高，客戶由于經營困頓或逃避債務，其存款基本不足以抵銷貸款本息，但通過適當?shù)目蹌澨幚聿⒔浛蛻舸_認抵銷事實，更主要的作用在于確保不喪失訴訟時效。最高人民法院2008年以?法釋“2008”11號?發(fā)布?關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定?中第十條明確規(guī)定：?具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的‘當事人一方提出要求，產生訴訟時效中斷的效力’：……(三)當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的。?

第四篇：試析合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性——基于李某合同詐騙案展開

【案例評析】試析合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性——基于李某合同詐騙案

展開

(發(fā)布于2009-3-22)試析合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性——基于李某合同詐

騙案展開

彭嘯

【全文】

在審理刑事案件時，時常會遇到一些民事法律關系糾纏其中，刑事被告人往往以一些民事上的抗辯權來主張減輕甚至免除其刑事責任。這時，刑事法官一般會以刑事、民事法律關系不宜交叉審理而直接予以駁回。在下文提到的案例中，筆者試圖對合同詐騙犯罪中抵銷權行使的可能性進行探討，或許對審理涉及民事抗辯因素的刑事案件的法官有所啟發(fā)。

一、基本案情、審理過程及結果

本案發(fā)生之相關背景：天津寶力蓄電池公司（系國有公司，法定代表人王某，以下簡稱寶力公司）與輝縣市宏祥化工廠（系袁某私人所有，法定代表人袁某，以下簡稱宏祥化工廠）簽訂協(xié)議，由寶力公司將商標有償轉讓給宏祥化工廠，雙方債權、債務均不發(fā)生轉移，宏祥化工廠還可在輝縣市注冊寶力公司及經銷處，協(xié)議期限為2002年6月1日至2006年12月31日。后袁某設立寶力公司輝縣經銷處（工商營業(yè)執(zhí)照登記為“國有公司分支機構”，即寶力公司之分支機構，以下簡稱輝縣經銷處），并任該經銷處負責人。2004年7月15日，香河縣人民法院以（2004）香民初字第***號民事判決書判決被告寶力公司給付原告香河縣天龍電源廠（系李某私人所有，以下簡稱天龍電源廠）21萬余元的貨款及相應滯納金。

基本案情：2004年5月15日，被告人李某向袁某出示其偽造的購買蓄電池的《工礦產品購銷合同》，使袁某誤以為其有蓄電池的銷路。后李某代表天龍電源廠與袁某代表的輝縣經銷處簽訂蓄電池購銷協(xié)議書，約定按照李某所持《工礦產品購銷合同》執(zhí)行雙方協(xié)議。2004年6月至9月間，李某分三批共收取輝縣經銷處提供的1140只蓄電池（單價人民幣550元），總價人民幣62.7萬元，并以裝車費、業(yè)務費的名義向袁某多次索要錢款，共計人民幣9.7萬元。2004年12月間，李某因袁某索要貨款，退還了402臺蓄電池。后李某在蓄電池無銷路的情況下不主動將貨物退還被害單位，并逃匿使袁某無法與其取得聯(lián)系。2005年3月4日袁某以輝縣經銷處負責人的身份向公安機關報案，2006年12月11日公安機關將李某抓獲歸案。綜上，李某共騙取輝縣經銷處價值人民幣50.29萬元的財物，贓款未能退賠。

審理過程及結果：被告人李某及其辯護人辯稱，應將寶力公司與天龍電源廠之間的債務與本案退賠款相折抵。法院認為，宏祥化工廠與寶力公司簽訂協(xié)議，僅取得了在協(xié)議期限內使用寶力公司商標及成立經銷處的權利，并未改變寶力公司實體上的所有權；天龍電源廠與寶力公司之間的債務糾紛，袁某并不知情，李某也未將此債務告知袁某，故寶力公司對天龍電源廠負有的債務不能轉嫁給宏祥化工廠及該廠設立的輝縣經銷處；且李某的行為已經構成刑事犯罪，應由其自行承擔退賠責任，與天龍電源廠是否擁有其他債權無關。故辯護人及被告人李某的該項辯護，法院未予采納。據(jù)此，法院認為被告人李某以非法占有為目的，使用偽造的合同，騙取他人信任，在簽訂、履行合同過程中，騙取被害單位交付的貨物及錢款，數(shù)額特別巨大，其行為已經構成合同詐騙罪，應予懲處。遂以被告人李某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，罰金人民幣二萬元；責令被告人李某退賠人民幣50.29萬元，發(fā)還被害單位。

二、爭議的焦點及評析

在案證據(jù)表明，被告人李某及其天龍電源廠一直從事蓄電池的生產銷售業(yè)務，并擁有一定的客戶資源，李某關于其當初從袁某（輝縣經銷處）處騙得蓄電池之初衷系為賺取差價而非意圖非法占有的辯解，無法依現(xiàn)有證據(jù)否定，故只能推定：李某非法占有的詐騙故意產生于其收到蓄電池卻無法找到銷路并開始逃匿之時，即合同履行的過程中的某時。所以在李某與袁某之間（嚴格來說應是李某及其天龍電源廠與輝縣經銷處之間）形成以貨款為標的的給付之債時，其是否已構成合同詐騙犯罪尚不確定。那么，李某主張抵消部分“詐騙”數(shù)額的辯解法院能否采納？

支持法院判決的觀點認為：

1、刑事法律關系中，不應過多考慮民事上的因素，抵銷權涉及的法律關系與本案無關，其實現(xiàn)債權的主張應在刑事審判完結后，通過民事途徑解決；

2、李某是在被公安機關羈押后，方主張行使抵銷權的，但此時其犯罪行為已經完成，不能以犯罪完成后的行為來減少犯罪數(shù)額、減輕罪責。

3、天龍電源廠與寶力公司之間的債務糾紛，袁某并不知情，李某也未告知袁某，故寶力公司對天龍電源廠負有的債務不能轉嫁。

另有觀點認為：

1、主動債權業(yè)經法院確認、合法有效，而被動債權形成之時，李某的行為尚未構成犯罪，該債權亦合法有效；

2、寶力公司與輝縣經銷處有關不轉移債權債務關系的協(xié)議，不具有對抗善意第三人的效力，輝縣經銷處作為寶力公司的分支機構，對外而言，其在債權債務關系上與其母公司應屬同一主體；

3、抵銷權的行使系單方表示行為，雖然李某在被公安機關羈押后才提出抵銷，但這并不違反法律對抵銷權行使的禁止性規(guī)定。故此，法院應當采納李某關于主張抵銷的辯解。

筆者認為，法院對李某主張抵銷的辯解不予采納是正確的，但原因并不在于李某主張行使抵銷權的對象或方式錯誤，也不在于構成犯罪后就無法以一些民事上的抗辯權來主張減輕甚至免除其刑事責任。本案中抵消的的行使障礙在于，本案不符合法定抵消關于雙方當事人互負、互享之債權債務合法有效的要求。

我國合同法中僅規(guī)定了合意抵銷與法定抵銷兩種抵銷方式，根據(jù)合同法第99條第一款的規(guī)定及相關學理解釋，法定抵消的要件包括以下四點：①雙方當事人互負債務、互享債權，且債權債務合法有效②雙方互負債務，必須標的物種類、品質相同③自動債權已屆清償期，④是非依債的性質不能抵消。其中，所謂非依債的性質不能抵銷的情形又包括法律規(guī)定不得抵銷（如具有人身性質的金錢債務、因故意侵權行為而負擔的債務等）及當事人之間有禁止抵銷的約定等等。

本案中抵銷權的行使障礙正是在于，李某（天龍電源廠）對輝縣經銷處（袁某）負有的債務不是合法形成的。

在李某簽訂協(xié)議并獲得蓄電池之時，其非法占有的主觀目的無證據(jù)證實，其行為尚不能構成詐騙犯罪，但已然符合民法上的欺詐概念。即其故意編造虛假或歪曲的事實,使表意人（袁某及其代表的輝縣經銷處）陷于錯誤而為意思表示（簽訂購銷合同）。那么，該合同屬于因欺詐而可被撤銷之合同。雖然因欺詐而成立的合同對社會公共利益的侵害相對輕微且間接，但畢竟與正常的社會秩序格格不入，具有違法性。因此，本案中李某主張行使抵銷權的辯解是不應當被采納的。

三、對抵銷權行使可能性的進一步探討

假設李某并未以欺詐的手段騙取對方信任、獲取貨物，而是在雙方真實意思表示的情況下簽訂了合同，但在履行合同的過程中形成了非法占有的詐騙故意并構成合同詐騙犯罪，此時，若李某再主張將其在詐騙故意發(fā)生之前就已享有的、對被害人的合法到期債權從詐騙犯罪數(shù)額中予以扣除，法院應否支持該抵銷權行使的主張？

這涉及到一行為能否包含多個主觀內容，以及能否對一行為進行分割評價的問題。

1、包含多個主觀內容的一行為及其處理

一行為中包含多個罪過的情況在司法實踐中是比較常見的。如一個走私行為，走私的貨物既有普通貨物、物品又有假幣的，該一行為中就同時包含有走私普通貨物、物品的故意與走私假幣的故意。又如行為人意欲槍殺甲，但一槍導致甲死亡和乙受傷，該一行為中就包含一個殺人的直接故意和一個致人受傷的間接故意。舉重以明輕，一行為中同時包含一個罪過和一個合法的故意（非罪過），在理論上就應當是完全可行的。

不過，這些包含多罪過的一行為最終都只在刑法上作一次評價，且基本是從一重罪處罰。這也正是刑法上禁止重復評價原則的要求。我國刑法中這方面的例外僅有第204條第2款一處，即“納稅人繳納稅款后，采取前款（騙取出口退稅罪）規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定（偷稅罪）定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰?！庇捎诙惪畋焕U納給國家后就已成為了國有資產，即使采用刑法第204條第1款的行為去騙取，其行為實質上也還是偷稅。于是，刑法上特別規(guī)定可將一個騙取稅款的行為分割為兩部分并分別評價。這種在張明楷教授看來是“特殊的想象競合犯以數(shù)罪論處” 的情況，正是刑事立法對“禁止分割評價”原則的一次突破。

那么，在沒有法律依據(jù)的前提下能否突破“禁止分割評價”原則，將同時包含一個罪過和一個合法故意的行為，分割為一個犯罪行為和一個合法行為來分別評價呢？

2、禁止分割評價原則及例外

關于禁止分割評價原則,迄今我國刑法學界還少有人研究。肖中華教授認為，禁止分割評價是指對于本應作一次性評價的行為,不得作兩次以上的評價。該原則是刑法中禁止不當評價原則的下位原則。分割評價把一個行為人為地分成數(shù)“段”來評價,與重復評價對行為不予以分割、只是完整地多次評價相比雖然在形式上不同,但兩者都是對本該做一罪、一次評價的行為作多次評價,在刑事立法和司法實踐中都應當加以禁絕。該原則（嚴格地說是刑法中禁止不當評價原則）的法哲學根據(jù)在于刑事責任必須符合正義的要求。刑法正義性的表現(xiàn)之一,就是要在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會的同時,切實有效地保障被告人的權利,防止不恰當?shù)丶又乇桓嫒说呢熑?以期實現(xiàn)罪刑的均衡性,而禁止不當評價正是刑法正義性的題中應有之義。同樣基于刑法的正義性，對行為人定罪處罰,也不能不恰當?shù)販p輕行為人的刑事責任，這是禁止分割評價原則的直接理論來源。

筆者對肖教授的這一觀點是認同的，但肖教授對該原則的格守似乎過于刻板。肖教授以刑法第204條第2款為例，認為把同一個犯罪行為分割開來進行數(shù)罪性的評價（分割評價），不僅會“給司法實踐帶來無法克服的困惑，也給科學合理的犯罪構成理論和罪數(shù)理論帶來混亂”。肖中華教授甚至將該款立法稱為“新刑法中的一大敗筆”。

筆者認為，既然禁止分割評價原則及其上位的禁止不當評價原則的法哲學根據(jù)在于刑事責任必須符合正義的要求，該原則所力圖目的達到的也正是切實有效地保障被告人的權利，防止刑罰權被恣意行使，那么在嚴格適用該原則可能造成對被告人明顯的不公時，應當以對刑事正義的追求指導，通過合乎法理的解釋實現(xiàn)對禁止分割原則的突破。尤其是在法條已有特殊規(guī)定（如刑法第204條第2款）的場合，我們更是不能繼續(xù)固守原則的亙古不變，而是應當運用法律人的智慧對其做出適當?shù)慕忉?。正如張明楷教授所言，解釋者“與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論”。

因此，若將禁止分割評價原則從刑法理論中暫時拋開，當我們看到行為人在繳納稅款后實施了一次騙取出口退稅的行為，而所騙取的退稅數(shù)額高于所繳納稅款的數(shù)額時，對于行為人將已繳納的稅款騙回、實質屬于偷稅的行為部分（以數(shù)額劃分），從整個騙取出口退稅的行為中分割出來單獨評價，以相對較輕的偷稅罪定罪量刑，無論從行為的構成要件符合性與社會危害性來說，都是更為符合刑事審判對實質正義的要求的。此時再堅持禁止分割評價原則，不應當是智慧的法律人應有的選擇。

而且不只是在立法上，在司法實踐中也有突破該原則的例外。如行為人為索取大大超過債權數(shù)額的錢款而實施綁架、拘禁他人的行為的構成綁架罪，但實踐中一般會在認定犯罪數(shù)額時將該債權予以扣除，其中的合理性無需多言。雖然從法條上看對綁架犯罪的定罪量刑與數(shù)額無關，扣去合法債權也只是法院酌情從輕量刑的方式，但這一“分割”犯罪數(shù)額的做法實際上就是對一個綁架行為進行了分割評價。這正是法官在面對禁止不當評價（禁止分割評價）原則與實質正義之間的緊張時，迸發(fā)出的智慧的火花，是在刑法規(guī)范、原則與事實生活的交互實踐中對刑事司法正義的重新詮釋。

3、結論

最后來看本文第三部分所做的設問，法院應否支持該抵消權行使的主張？

首先，對于被害人而言，行為人主張抵消的數(shù)額部分最終都不會是歸屬于被害人。如果法院不支持行為人抵消的主張，判決其將詐騙數(shù)額全部退賠給被害人，行為人最終也可通過民事途徑實現(xiàn)其先前主張抵消的債權。所以，不將這部分數(shù)額認定為詐騙數(shù)額并允許抵消，不會給被害人造成更大的傷害。也就是這部分數(shù)額所對應的“詐騙”行為（這種表述可能不夠嚴謹），其社會危害性顯然達不到應當被科處刑罰的程度，不應進入刑事法律的視野。

其次，雖然沒有充分證據(jù)表明行為人在實施合同詐騙之初就是為了索回到期債務，但也沒有證據(jù)證明行為人就是為了非法占有、為了進行合同詐騙。“人的內心是最無法琢磨的”，所以法官在自由裁量之時，應當站在對行為人有利的解釋角度去解析行為人當時的想法。這樣自然可以得出“事出有因”的合同詐騙中行為人的主觀惡性小于單純的合同詐騙行為，同樣得出該部分行為不應進入刑事法律的視野的結論。

于是，筆者基于刑法所追求的實質正義，從有利于維護刑法正義性（尤其是刑法的人權保障機能）的角度出發(fā)，在不違反法律的規(guī)定及精神的前提下，對禁止分割評價原則進行有限度的突破，并結合前文所提到的法官實踐中的智慧，得出如下結論：當行為人在履行合法有效合同的過程中產生非法占有的詐騙故意并成立合同詐騙犯罪時，應當將其在詐騙故意發(fā)生之前就已享有的、對被害人的合法到期債權從詐騙犯罪數(shù)額中予以扣除，即允許其行使抵銷權。

【注釋】由于本案實際案情較為復雜，還涉及到一些其他的法律問題，故筆者對案情及審理情況進行技術處理，集中筆力僅討論抵銷權的行使問題。

參見崔建遠主編：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年3月，第209頁-212頁。

前引，第77頁。

張明楷著：《刑法學（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第369頁 關于禁止分割評價的問題見后文。

肖中華：《論刑法中的禁止不當評價》，載《法律適用》2000年第3期。肖中華：《論刑法中的禁止不當評價》，載《法律適用》2000年第3期。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年1月版，第Ⅲ頁。

參見劉憲權、錢曉峰：《關于綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》，載《法學》2001年第9期；裴鐘彧、劉根娣：《索債型非法拘禁罪的司法認定》，載《法治論叢》2007年03期。

第五篇：如何正確行使監(jiān)察建議權

如何正確行使監(jiān)察建議權

陳萍萍

監(jiān)察建議權是監(jiān)察機關依法履行職責所擁有的一項權限。多年來，監(jiān)察機關根據(jù)檢查、調查的結果，通過向有關部門和人員提出監(jiān)察建議，在保證政令暢通，維護行政紀律，促進廉政建設，改善行政管理，提高行政技能等方面發(fā)揮了重要作用。但在實際工作中，也存在著個別監(jiān)察機關對監(jiān)察建議權使用不當、被建議單位或人員重視不夠等問題，影響了監(jiān)察建議的嚴肅性、權威性，因而也妨礙了監(jiān)察機關職能作用的充分發(fā)揮。

存在的主要問題

1.對監(jiān)察建議的法律效力、重要性認識不到位。有的監(jiān)察機關認為監(jiān)察建 議不如監(jiān)察決定，在法律效力上缺乏強制性；有的被建議單位或者人員把監(jiān)察 建議等同工作建議，不認真、不嚴格執(zhí)行監(jiān)察建議，執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差。

2.隨意擴大監(jiān)察建議的使用范圍。有的監(jiān)察機關未按照《行政監(jiān)察法》第 二十三條、第二十四條規(guī)定的情形提出監(jiān)察建議，如建議有關機關暫停有嚴重 違反行政紀律嫌疑的人員執(zhí)行職務，提請公安、審計、稅務等行政部門予以協(xié) 助時也使用監(jiān)察建議；在適用對象上，錯誤地認為只有監(jiān)察決定適用于監(jiān)察對 象，而監(jiān)察建議則適用醫(yī)生、教師等非監(jiān)察對象。

3.使用監(jiān)察建議隨意性較大、不規(guī)范。1999年6月7日，監(jiān)察部印發(fā)《監(jiān) 察部關于實行監(jiān)察文書格式標準文本的通知》，對包括監(jiān)察建議書在內的28種 監(jiān)察文書格式進行規(guī)范，但在實際操作中，出現(xiàn)個別監(jiān)察機關未采用規(guī)定的法 律文書，在形式和內容方面都較隨意。如有的將監(jiān)察建議與工作建議、工作提 醒、整改通知、督辦通知等混用；有的不按照規(guī)定制作正式法律文書，不以書 面形式送達被建議部門或者人員；有的不告知被監(jiān)察對象對監(jiān)察建議有異議的 應當如何提出異議、無正當理由不采納監(jiān)察建議應當承擔的法律責任等。

4.確保監(jiān)察建議落實的措施較乏力。對少數(shù)不認真落實監(jiān)察建議的有關單位或者人員，有的監(jiān)察機關沒有采取有效制約手段，造成監(jiān)察建議落空。

正確行使監(jiān)察建議權

監(jiān)督者更要自覺接受監(jiān)督。各級監(jiān)察機關要嚴格依照法定權限和程序履行職責，切實做到依法正確行使監(jiān)察建議權。

1.提出監(jiān)察建議的情形。根據(jù)《行政監(jiān)察法》第二十三條、第二十四條的有關規(guī)定，監(jiān)察機關根據(jù)檢查、調查的結果，只有在以下十種情形下可以提出監(jiān)察建議。其中，有八、九兩種情形的，監(jiān)察機關也可以依法直接作出監(jiān)察決定：一是拒不執(zhí)行法律、法規(guī)或者違反法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令、應當予以糾正的?！熬懿粓?zhí)行法律、法規(guī)”，是指拒絕執(zhí)行法律、法規(guī)或者錯誤執(zhí)行法律、法規(guī)，經上級機關或者監(jiān)督機關指出后拒不改正的情形?！斑`反法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令”，是指因某些原因導致對法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令的原則、精神的曲解或者誤解，而發(fā)生執(zhí)行上的差錯以及因思想抵觸或者瀆職導致法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令沒有得到貫徹落實的情形。

二是本級人民政府所屬部門和下級人民政府作出的決定、命令、指示違反法律、法規(guī)或者國家政策，應當予以糾正或者撤銷的。主要包括：決定、命令、指示的內容與法律、法規(guī)、國家政策相抵觸的；決定、命令、指示的發(fā)布超越法定職權或者違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序的。如根據(jù)《行政許可法》的有關規(guī)定，監(jiān)察機關對違法設定的行政許可，可以向有關機關提出予以糾正或者撤銷的監(jiān)察建議。需要注意的是：此項監(jiān)察建議只適用于被監(jiān)察部門，即本級人民政府所屬部門和下級人民政府，不適用被監(jiān)察人員。

三是給國家利益、集體利益和公民合法權益造成損害，需要采取補救措施 的。補救措施包括消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、承認錯誤、給予賠償?shù)却胧?。四是錄用、任免、獎懲決定明顯不適當，應當予以糾正的。主要包括：

（一）被錄用、任命人員明顯不符合所任職務的條件，或者不符合任職回避規(guī)定的；

（二）超越權限或者違反程序作出錄用、任免、獎懲決定的；

（三）獎勵明顯不 適當，或者處分畸輕畸重的。

五是依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，應當給予行政處罰的。監(jiān)察機關根據(jù)檢 查、調查結果，發(fā)現(xiàn)被監(jiān)察的部門和人員違反了公安、工商、稅務、海關等行 政管理、社會管理方面的法律、法規(guī)，依照有關法律、法規(guī)的規(guī)定，應當給予

2行政處罰的，有權建議有關機關給予監(jiān)察部門和人員行政處罰。

六是需要給予責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職等問責處理的。這項規(guī)定是修改后的《行政監(jiān)察法》新增加的監(jiān)察機關可以提出監(jiān)察建議的情形。監(jiān)察機關根據(jù)中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于實行黨政領導干部問責的暫行規(guī)定》有關規(guī)定，對因檢舉、控告、處理重大事故事件、查辦案件、審計或者其他方式發(fā)現(xiàn)的黨政領導干部應當問責的線索，按照權限和程序進行調查后，對需要給予責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職等問責處理的，向問責決定機關提出監(jiān)察建議。

七是需要完善廉政、勤政制度的。這項規(guī)定也是修改后的《行政監(jiān)察法》新增加的監(jiān)察機關可以提出監(jiān)察建議的情形，是監(jiān)督檢查與制度建設相結合的基本原則的具體體現(xiàn)。監(jiān)察機關在開展工作中不僅要對監(jiān)察對象的行政行為進行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)其在工作中的缺點錯誤或不足，還要針對存在的問題提出監(jiān)察建議，幫助被監(jiān)察部門及時堵塞漏洞，從源頭上防止腐敗行為的發(fā)生。

八是違反行政紀律，依法應當給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開 除處分的。由于處分直接關系到被處分人在政治、經濟等方面的切身利益，因 此，監(jiān)察機關必須按照國家有關人事管理權限和程序的規(guī)定辦理。

九是違反行政紀律取得的財物，應當沒收、追繳或者責令退賠的。違反行 政紀律取得的財物，是指監(jiān)察對象通過違紀行為獲得的金錢、商品等動產和不 動產，以及各種非法所得產生的利潤、孳息等。

十是其他需要提出監(jiān)察建議的。

2提出監(jiān)察建議的要求。一是監(jiān)察機關提出監(jiān)察建議必須是在監(jiān)察機關就某一事項立項或立案進行檢查或者調查以后，根據(jù)檢查、調查結果來提出的。對沒有經立項、立案的監(jiān)察對象不能提出監(jiān)察建議。

二是監(jiān)察機關只能向監(jiān)察對象提出監(jiān)察建議。根據(jù)修改后的《行政監(jiān)察法》有關規(guī)定，監(jiān)察機關的監(jiān)察對象包括四類〃一是國家行政機關及其公務員；二是國家行政機關任命的其他人員，三是法律、法規(guī)授權的具有公共事務管理職能的組織及其從事公務的人員；四是國家行政機關依法委托從事公共事務管理活動的組織及其從事公務的人員。需要注意的是，由于修改后的《行政監(jiān)察法》將原來以身份劃分監(jiān)察對象的標準變?yōu)橐詮氖鹿珓栈顒觼韯澐?，就會出現(xiàn)監(jiān)察機關有權

3立案調查但無法處分的人員，如城管協(xié)管員，受委托從事公務活動的村民委員會成員等，那么監(jiān)察機關可通過向城管主管部門、村民委員會提出監(jiān)察建議的方式給予相關人員處理。對于非監(jiān)察對象，如黨的機關、人大機關、政協(xié)機關、民主黨派機關及其公務員等，監(jiān)察機關只能提出工作建議而不能提出監(jiān)察建議。三是提出的監(jiān)察建議必須是針對監(jiān)察對象職責范圍以內的事項，以便具體落實，不能超越監(jiān)察對象職責范圍提監(jiān)察建議。

四是監(jiān)察機關提出監(jiān)察建議應當制作監(jiān)察建議書。監(jiān)察建議書應當載明：監(jiān)察機關檢查或調查的結果；提出監(jiān)察建議的依據(jù)及監(jiān)察建議的具體內容；提出監(jiān)察建議的機關及批準同意的機關；對監(jiān)察建議提出異議的程序等。

五是監(jiān)察建議必須按要求以書面形式送達有關單位或者人員?！缎姓O(jiān)察法》第三十六條規(guī)定：“監(jiān)察決定、監(jiān)察建議應當以書面形式送達有關單位、人員”。監(jiān)察決定書和監(jiān)察建議書的送達，是監(jiān)察決定和監(jiān)察建議的法律效力和后果得以實現(xiàn)的一個重要步驟。送達方式包括：由監(jiān)察機關直接送達，或者留置送達、郵寄送達，委托其他監(jiān)察機關、主管部門代為送達。

3監(jiān)察建議的效力?！缎姓O(jiān)察法》第二十五條明確規(guī)定，“監(jiān)察機關依法提出的監(jiān)察建議，有關部門無正當理由的，應當采納”，這從法律上正式確定了監(jiān)察建議的地位和效力。因此監(jiān)察建議一經作出，便同監(jiān)察決定一樣，具有依法獲得法律保障實施的效力。主要體現(xiàn)在以下三方面：

一是確定力。監(jiān)察建議作出后，監(jiān)察機關非依法律不得隨意變更和撤銷。二是約束力。一方面是對監(jiān)察機關自身的約束力。監(jiān)察建議有效成立后無論是作出監(jiān)察建議的監(jiān)察機關，還是批準同意的上級機關，在該監(jiān)察建議未被合法撤銷或者變更之前，都要受其約束。另一方面是對有關單位和人員的約束力。監(jiān)察建議是監(jiān)察機關代表國家行使監(jiān)察職權作出的行為，監(jiān)察對象具有履行監(jiān)察建議的義務。

三是執(zhí)行力，監(jiān)察建議有效成立后，監(jiān)察機關具有依法采取一定的手段，使監(jiān)察建議得以完全實現(xiàn)的權力。為了確保監(jiān)察建議的執(zhí)行，《行政監(jiān)察法》第三十七條規(guī)定：“有關單位和人員應當自收到監(jiān)察決定或者監(jiān)察建議之日起三十日內將執(zhí)行監(jiān)察決定或者采納監(jiān)察建議的情況通報監(jiān)察機關”。這一規(guī)定不僅為執(zhí)行監(jiān)察建議的有關單位和人員設定了一項義務，同時也為監(jiān)察機關對監(jiān)察建議的4實施進行監(jiān)督設定了法定途徑。

4.無正當理由拒不采納監(jiān)察建議應承擔的法律責任。根據(jù)《行政監(jiān)察法》第四十五條的有關規(guī)定，被監(jiān)察的部門和人員無正當理由拒不采納監(jiān)察建議的，由主管機關或者監(jiān)察機關責令改正，對部門給予通報批評；對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。這里的“正當理由”，主要有四種：一是依據(jù)事實不存在，或者證椐不足的；二是適用法律、法規(guī)、規(guī)章錯誤的；三是提出的程序不合法的；四是涉及事項超出被建議部門或者人員法定職責范圍的。出現(xiàn)上述情況時，雙方應依照《行政監(jiān)察法》第四十三條的規(guī)定辦理。否則，監(jiān)察機關應當追究被建議的部門和人員的法律責任。

作者單位中央紀委監(jiān)察部法規(guī)室