第一篇：行使量刑建議權(quán)探索

行使量刑建議權(quán)探索

行使量刑建議權(quán)探索2007-02-10 16:48:4

5加強監(jiān)督特別是審判監(jiān)督，一直是檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的重點和難點，而刑事審判中的量刑又是人民群眾迫切希望真正實現(xiàn)司法公正的地方這就更需要檢察機關(guān)以此為切人口扎扎實實地進行審判監(jiān)督。

定罪、量刑是刑事審判的兩個基本環(huán)節(jié)。長期以來，檢察官只是在起訴文書和公訴意見中就可能對被告人適用的處罰條款和量刑情節(jié)作出決定和發(fā)表意見，不就具體量刑提出意見。庭審中，控辯雙方的辯論也主要集中在是否有罪以及此罪彼罪上，對于量刑，往往沒有展開有效的辯論。刑事案件的量刑一直被視為人民法院的專項權(quán)力，排斥在整個庭審活動以外。量刑的尺度，完全由

法官來掌握，主要體現(xiàn)在法官的判決書上?，F(xiàn)行的很多判決，把“從輕”、“從重”視為一種形式，一筆帶過，使被判決的對象不知其所以然。因此難以使案犯認罪服判，刑事上訴案件有增無減，一方面增加了司法成本、降低了審判效率，另一方面不利于罪犯的改造。有關(guān)人士認為，這在某種程度上影響了刑事審判的公開、公正。事實上，定罪與量刑同樣重要，不應(yīng)該有任何偏頗。

量刑作為整個刑事訴訟活動的組成部分，由公訴人、被害人、辯護人、被告人等各訴訟主體共同參與，是世界各國普遍行的一項訴訟原則。隨著我國訴訟制度改革的深人和人民群眾對審判監(jiān)督、司法公正的迫切呼喚，越來越多的人認識到檢察機關(guān)應(yīng)當就刑事案件的量刑提出具體的建議性意見，行使量刑建議權(quán)，使量刑由“暗”轉(zhuǎn)“明”，由“神秘”轉(zhuǎn)為“公開”，使刑事審判不僅做到定罪公開，也要做到量刑公開，促使各訴訟主體對法律的理解，罪犯對判決的尊重

和服人。從而有效地減少上訴，提高了審判效率。降低訴訟成本的支出。

一、何謂量刑建議權(quán)

所謂量刑建議權(quán)，即求刑權(quán)，又稱量刑請求權(quán)，是指公訴人代表人民檢察院建議。要求人民法院對被告人處以某一特定的刑罰，對刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方等方面提出盡量具體的要求。

量刑建議權(quán)從本質(zhì)上來說應(yīng)該是公訴權(quán)。從檢察機關(guān)來看，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)有對案件發(fā)表自己的意見，這是公訴權(quán)的基本組成部分。作為案件審理最重要的部分——判決結(jié)果，應(yīng)該是檢察機關(guān)關(guān)注的目標。就此而言檢察機關(guān)對案件中的判決部分提出自己的意見是公訴權(quán)的必然組成部分。從量刑建議本身來看，量刑建議只是檢察機關(guān)站在公訴人的位置上，對被告人應(yīng)判處何種刑罰提出自己的意見。它是一種司法請求權(quán)，本身不具備終結(jié)性即最終判定性和處罰性，而是國家刑罰權(quán)實現(xiàn)的準備和條件，在刑事司法過程中

具有承前啟后的作用，它包含的實體性要求只有通過審判才能最終實現(xiàn)，并不影響審判權(quán)的行使。檢察機關(guān)指控犯罪，就是請求支院以裁判的方式同意檢察機關(guān)對案件認定事實、確定案件性質(zhì)、認定犯罪，并由法院根據(jù)檢察機關(guān)認定的犯罪中法定、酌定量刑情節(jié)對被告人量刑處罰并確定執(zhí)行方式。不難看出，檢察機關(guān)請求法院認定事實、確定案件性質(zhì)、認定犯罪，是在行使定罪請求權(quán)；請求法院對被告人科以何種刑種、什么刑期、哪種執(zhí)行方法，是在行使量刑建議權(quán)。二者都屬于公訴權(quán)的具體權(quán)能，不能把后者與前者割裂開來，視作不同性質(zhì)的權(quán)力。

二、在我國適用量刑建議權(quán)的意義

公訴人就量刑提出具體的建議，是實現(xiàn)法律監(jiān)督特別是審判監(jiān)督的有效途徑。

其一，隨著我國司法制度的改革的深人，我國目前的訴訟制度已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的變化。在訴訟制度改革中，檢察

機關(guān)應(yīng)緊緊牢記自己的職能，將法律監(jiān)督放在第一位。量刑建議的重要職能之一就是對人民法院自由裁量權(quán)的監(jiān)督。盡管刑法規(guī)定了量刑時必須考慮的共三類四十多種法定量性情節(jié)，即法定的應(yīng)當從重處罰、從輕或減輕處罰、減輕或史除處罰情節(jié)。但是由于法定量刑情節(jié)在具體案件中常常發(fā)生交叉重疊的現(xiàn)象（即多個影響量刑的法定情節(jié)同時存在），法律又沒有具體指導(dǎo)發(fā)生多重情節(jié)時的量刑方法，因此很難講清楚這些法定情節(jié)是如何起作用的。而且從輕和從重的具體程度應(yīng)該怎樣法律也缺乏相應(yīng)的規(guī)定。另外，刑法中一些條文將從輕、減輕和免除處罰都集中在了一個量刑情節(jié)上，法官自由選擇的幅度太寬。還有，法官自由裁量權(quán)的濫用還源自刑法中諸如情節(jié)“輕微”、”嚴重”、“惡劣”等等含糊不清的字眼的大量存在的事實。這些粗糙的規(guī)定并沒有因為大量的司法解釋的出臺而得到應(yīng)有的糾正。在這種情況下，引人檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)可以對法官 的量刑形成監(jiān)督和制約。在事實和適用法律沒有爭議的情況下，在量刑的具體看法上應(yīng)該出人不大，法官如果做出與公訴人量刑建議有較大差別的量刑，法官本身就應(yīng)有充分的理由解釋。這就促使法官加強自我約束，在量刑時謹慎斟酌，公正行事。如果公訴人的量刑建議同法官的量刑總是出現(xiàn)較大的差別，就會使法院和公訴機關(guān)產(chǎn)生疑問，是雙方量刑尺度的掌握問題，還是存在司法不公。徇私舞弊的情況。如屬前者，雙方就有可能對本地區(qū)在掌握量刑標準的認識問題上進行探討和交流，形成共識，有利于雙方更好地把握量刑尺度；如屬后者，則可以采取各種措施進行防范和處理。

其二，檢察機關(guān)就量刑提出具體意見，是檢察機關(guān)提起訴的一個依據(jù)。檢察機關(guān)提起抗訴的理由有：重罪輕判，輕罪重判．適用刑罰明顯不當?shù)?；免除刑事處罰或者適用緩刑錯誤的。這些都是針對法官量刑錯誤而提起的。提出量

刑建議，能夠使法院在判決時充分考慮各種相關(guān)因素，使判決更為準確適當；同時一旦法院判決明顯失當，檢察機關(guān)可以以量刑建議為衡量標準，作為是否抗訴的依據(jù)。

其三，量刑建議制度是促進檢察官管理，提高辦案質(zhì)量的有效機制。量刑建議要求公訴人全面掌握案情，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有關(guān)案例。在提出具體的量刑建議時，要充分考慮法律規(guī)定的一般性和具體案件的特殊性。而且量刑建議的采納與否、合理與否，對主訴檢察官的信譽多少有一定的影響，這必然促使檢察官盡快提高自身的綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)，激勵檢察官更加全面地、具體地研究案件事實以及定罪和量刑各方面的問題，盡其所能地保證辦案質(zhì)量。同時，檢察機關(guān)也可以采用量化考核的方式，對公訴人一定時間里的量刑建議進行系統(tǒng)的分析，從其合理性和正確性上綜合考慮，以此來評定公訴人的法律業(yè)務(wù)水平。這對公訴人也是一種

有效的監(jiān)督。

其四、量刑建議權(quán)有助于法院更加正確、有效地行使審判權(quán)。人民法院在聽取檢察機關(guān)、被告人及其辯護人意見的基礎(chǔ)上；在加上自己的審查，對案件的事實已經(jīng)是比較清楚了。但以前在量刑時，只有自己的看法，而沒有任何其他的來源?，F(xiàn)在，檢察機關(guān)實施量刑建議制度后，由于檢察機關(guān)的量刑建議已經(jīng)充分考慮和權(quán)衡了犯罪事實與法律適用；對法官有很好的參考作用，有助于提高審判效率，提高當庭宣判率。

三、量刑建議權(quán)在國外的適用

公訴人提出具體量刑建議為大多數(shù)國家的檢察制度所接受。在英美法系國家，美國等國家的檢察官出庭會提出具體的量刑建議。在大陸法系國家；如德國、日本、俄羅斯等，也有自己的量量刑建議權(quán)體系這些我們都可以借鑒和吸收。英美法系國家的量刑建議制度鮮明存在于量刑階段。在這些國家的刑事訴訟訟過程中，定罪程序量刑程序不是

混為一體的，而是以被告人做有罪答辯伙經(jīng)審判被陪審團認定有罪為分界線截然分開。所以，有關(guān)量刑建議的活動只能發(fā)生在量刑階段，在以定罪為核心的庭審過程中不存在量刑建議的問題。英美國家關(guān)于量刑建議的通常做法是，在陪審團定罪后，法庭擇日就各種酌定因素舉行量刑聽證。量刑聽證中；控辯雙方都要參加，都可以就量刑問題充分發(fā)表意見，檢察官作為控方自然擁有量刑建議權(quán)但在檢察官如何使量刑建議權(quán)這一點中，英國和美國在制度上略有不同。在英國，傳統(tǒng)上認為，在量刑聽證階段，控辯雙方之間已不存在定罪階段那么強的對抗性，檢察官出席聽證會的主要任務(wù)，是要就犯罪事實及被告人的性格和履歷提出證據(jù)；目的是協(xié)助法官確定量刑的事實基礎(chǔ)，因此要盡量保持中立立場，不能以使被告人受到重刑處罰為努力目標。美國則不同，在量刑聽證中，美國依然保持了典型的控辯對抗，作為控方的檢察官理所當然地擁有對量刑提

出建議的權(quán)力。但這一權(quán)力是否被充分運用在踐中也不完全一樣，就全國來看，并不是所有的、檢察官在所有的案件中都就量刑問題提出建議，是否提出、對什么樣的案件提出通常由檢察官根據(jù)案件的具體情況自己決定。由于我國的司法制度與英美系存在較大差異，故，對于這種量刑建議權(quán)我們只能作為一種借鑒。

在大陸法系國家量刑建議制度一直貫穿于審判過程之中。這是因為，這些國家的定罪與量刑在程序法上未作明確的劃分，統(tǒng)觀大陸法系國家的刑事訴訟法典，一般都規(guī)定法庭在評議之后做出判決，判決的內(nèi)容通常同時包括定罪和量刑，但并沒有單獨的量刑程序，對如何確定量刑通常也沒有具體規(guī)定。這是基于“定罪與量刑都是法官的權(quán)力，應(yīng)由法官統(tǒng)一行使”這樣的理論前提但是，在大陸法系國家也有自己的量刑建議制度，而且主要是通過檢察官在訴訟活動中提出量刑建議及這一建議對法官的效

力等一系列規(guī)定或習慣做法體現(xiàn)出來的。在有的國家，這一制度被規(guī)定在法典中，如俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典第條就規(guī)定：“檢察官在法庭上支持國家控訴，…向法庭提出自己關(guān)于對受審人適用刑事法律和刑罰的意見”。韓國檢察廳法第條規(guī)定，檢察官的職權(quán)之一就是“向法院請求法律的合理適用”。有的國家，雖然沒有在法典中明確規(guī)定出來，但從長期的司法實踐中可以看出檢察官享有并經(jīng)常行使這一權(quán)力。例如，一項關(guān)于德國處刑的統(tǒng)計結(jié)論說，檢察官建議適用的刑罰與法官最終判處的刑罰大都較為接近廣而法官更傾向于在檢察官建議之下處刑?？梢?，德國檢察官在實踐中確實享有量刑建議權(quán)；而且很為公眾所關(guān)注。日本也是如此，“一般檢察官在論述指控時，對具體的量刑也發(fā)表意見，這叫‘請求處刑’”，這一內(nèi)容通常是檢察官在審判的綜合階段作總結(jié)性發(fā)言時提出。至于檢察官提出量刑建議的效力；各國都遵循一個基本原則，就是不對法

官產(chǎn)生約束力，但是如果檢察官認為法官量刑畸輕畸重的，可以提出上訴。

四、量刑建議權(quán)在我國的行使

一、當前量刑建議權(quán)在我國的實踐

雖然我國法律沒有明文規(guī)定檢察機關(guān)以量刑建議權(quán)，但在法律中卻為檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)提供了一定的法律依據(jù)和實踐依據(jù)。例如，我國《刑事訴訟法》第條關(guān)于”公訴人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見”的規(guī)定，可以視為檢察機關(guān)擁有量刑建議權(quán)的直接法律依據(jù)之一。

有學(xué)者認為量刑建議權(quán)在公訴工作中有三種：第一是提出—個對被告人量刑的幅度；第二是在公訴意見書中對被告人從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)作出確認；第三是現(xiàn)在改革中提出的，即在量刑幅度和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，再提出一個具體的宣告刑。從這個角度講，檢察機關(guān)實際上正在行使量刑建議權(quán)，如公訴機關(guān)在起訴書和公訴意見中對被

告人的法定和酌定從重和從輕的情節(jié)進行了完整的概括，并明確的提出了自己的意見，這實際就是粗線條的量刑建議。隨著訴訟制度的改革的深入。在實踐中出現(xiàn)了越來越多的規(guī)定，又如《人民檢察院審查起訴未成年人刑事案件工作的規(guī)定》中規(guī)定，在法庭上．對犯罪情節(jié)較輕，認罪態(tài)度較好、具有幫教條件的未成年人，公訴人應(yīng)當建議法院適用緩刑。這實際是就是明確的量刑建議。

雖然以上都只能視為量刑建議權(quán)的雛形，但它們在司法實踐中確實起到了維護司法公正，加強法律監(jiān)督的作用，不失為一種有益的嘗試。

二、量刑建議權(quán)的適用環(huán)境

任何一種權(quán)力在法律上的確定，都必須有配套的制度加以保證。如在大多數(shù)英美法系國家及部分大陸法系國家里，檢察官普遍相遇量刑建議權(quán)。在庭審只檢察官要提出他的求刑意見，辯護律師也會提出他的辯護意見，而法官作為一個仲裁者要聽取各方面的意見。檢

察官的量刑建議權(quán)并不當然的對法官產(chǎn)生約束力。而是作為一種訴辨交易制度訴辨交易，作為一項司法制度，指的是在法院開庭審理之前，作為控方的檢察官為了換取被告方做出有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名或者更少的罪名指控，或者允諾向法官提出有利于被告方的量刑建議等條件與被告方通過律師在法庭外進行有利于自己的最佳條件的討價還價。使檢察官的求刑權(quán)對法官的約束力加大了。也就是說，這種力度的加大不僅是因為檢察官有求刑權(quán)，更重要的是因為他和辯護方、被告方達成一致了，比如說檢察官建議給被告人判處三年，而被告人，辯護人也同意，這時候?qū)Ψü倬陀屑s束力。如果僅僅是檢察官單獨求刑，辯護人不同意，被告人也不同意，那么對法官就僅僅是有參考價值，不過法官肯定不會絕對按檢察管的要求來定罪和判刑。這里我們就必須考慮這樣一個問題，我們國家開展量刑建議權(quán)改革時如果把求刑權(quán)搞得很具體，在沒有訴辨交易的情況下，其意義又何在

我國雖然在立法上從來沒有公開承認過“訴辨交易”，但是如果仔細研讀我國相關(guān)的法律規(guī)定。則不難發(fā)現(xiàn)“訴辨交易”的影子，如《刑法》中“坦白、自首、立功”的規(guī)定；我國“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策與美國的“訴辨交易”也又相似之處，然而，“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策在我國已經(jīng)行使了多年，但在實踐中落實的并不太好。由于法律缺乏從重從輕的相應(yīng)規(guī)定，法官過寬的自由裁量權(quán)使得一些從重從輕的判決含糊不清。有些人把其編為“坦白從寬，把牢底坐穿”。如果引進“訴辨交易”制度，就可以使”坦白從寬、抗拒從嚴”的政策立法化，有利于操作。

另一方面，形式案件的發(fā)生不以司法人員的意志發(fā)生，現(xiàn)實中大量的刑事案件在證據(jù)上存在這樣那樣的缺陷。被告人出于畏罪的心理會在證據(jù)上百般抵賴。在這種情況下，司法機關(guān)為了辦鐵

案往往對一個細小的證據(jù)也必須付出大量的人力和物力，而且，司法機關(guān)還必須承擔犯罪分子在證據(jù)不足的情況下逃避處罰的訴訟風險。但是，通過訴辯交易就可以使這種證據(jù)存有缺陷廠必須以被告做出有罪供述并接受審判結(jié)果為條件的案件得以審結(jié)。極大地提高訴訟效率，節(jié)省訴訟資源。從某種意義上講，對國家、對社會、對民眾乃至對犯罪人都是一種現(xiàn)實的公正。

（三）、有步驟地引入量刑建議權(quán)

在一個刑事案件里；如果檢察官提出判三年，結(jié)果法院判了四年，判刑時也沒有專門說明理由，而且就差一年也很難證明法院判決不對。這種在量刑幅度以內(nèi)處刑的，原則上不應(yīng)當主張抗訴，因為這還有個訴訟資源問題。但是這樣一來求刑權(quán)似乎就可以隨意了，對誰都沒有約束力了。所以，目前行使這種求刑權(quán)等于沒有意義。比較可行的是先賦予死刑量刑建議權(quán)以法律效力。為了體現(xiàn)中國適用死刑上少殺、慎殺的政策，可以推行“檢察官不提出判決死刑，原則上法院就不能判”的辦法。如果與法院所判刑期只差一年兩年，檢察官不宜抗訴，否則對法院的信用、權(quán)威也造成了沖擊。一般來說，一年兩年的量刑出入也不會引起社會的認同問題。

第二篇：試論檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)

試論檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)

ｏ量刑建議作為公訴制度的組成部分，是兩大法系國家檢察官普遍享有的權(quán)利

ｏ刑事公訴實行量刑建議，是強化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求

ｏ推行量刑建議，也是強化審判監(jiān)督之必然

所謂量刑建議權(quán)，也稱為檢察機關(guān)的求刑權(quán)。就是檢察機關(guān)不僅要指控犯罪，而且要向法庭提出依法應(yīng)對被告人適用何種確定的刑

種和相對確定的法定刑幅度的建議。在英美法系中，由于存在著辯訴交易制度，因此，檢察機關(guān)有求刑權(quán)。我國由于沒有建立辯訴交易制度，所以，也沒有賦予檢察機關(guān)求刑權(quán)。這一問題在理論界也存在爭議：有人認為該制度符合我國司法改革方向的；有人認為此項制度的實驗缺乏法律依據(jù)，侵犯了法官自由裁量權(quán)。量刑建議權(quán)是指檢察機關(guān)對提起公訴的刑事案件，按照被告人實施的犯罪行為的性質(zhì)和危害程度，依據(jù)刑法規(guī)定的刑罰幅度，對其應(yīng)當受到的刑事處罰向法院提出具體的量刑意見。筆者認為，在刑事檢察工作中，有必要全面推行量刑建議。

一、國外相關(guān)問題的司法實踐

黨的十六報告關(guān)于建設(shè)和體制改革一章中指出：“要堅持從我國國情出發(fā)，總結(jié)自己實踐經(jīng)驗，同時借鑒人類文明的有益成果，絕不照搬西方制度的模式”.司法改革是文明建設(shè)的組成部分，司法改革中訴訟程序的完善同樣可借鑒人類訴訟程序發(fā)展中的有益成果。同時，有比較才有鑒別。在探討我國檢察機關(guān)量刑建議權(quán)時，有必要了解國外的相關(guān)司法實踐。

在英美法系，總的看來，量刑是法官專有的權(quán)力。但在美國有些例外，即美國檢察官有判刑建議權(quán)，基于辯訴交易的需要，檢察官可以在審判中建議作從輕量刑以換取被告人作有罪答辯。所謂辯訴交易是指檢察官與辯護律師在對抗式審判開始前，對被告人的定罪和量刑所進行的協(xié)商和交易。辯訴有兩種方式，一是控罪交易，一種是判刑交易。其中判刑交易是指檢察官可以向法官提出有關(guān)對答辯有罪的被告人適用較低幅度刑罰的具體建議。檢察官盡管沒有量刑權(quán)，但法官對他的量刑建議一般都會接受的。

在大陸法系，檢察官提出量刑建議較為普通。

如德國，處罰令程序這一簡易審判程序中檢察機關(guān)有量刑建議權(quán)。《德國刑事訴訟法》第407條規(guī)定了處罰令程序，“在系屬刑事法官、陪審法庭審理的程序中，對于輕罪，依檢察院書面申請，法官、陪審法庭可以不經(jīng)審判以書面處罰令確定對行為的法律處分。申請應(yīng)當寫明要求判處的法律處分。在處罰令程序中，檢察院提出書面申請，就是提起了公訴。

如日本，檢察官出庭公訴中有論告和求刑。論告，是指法庭證據(jù)調(diào)查終結(jié)后，檢察官必須就本案事實及適用法律問題，總結(jié)性地陳述控方的意見。論告分事實論告和法律論告兩類，前者就犯罪與否的事實，依照已取得并質(zhì)證的證據(jù)，闡明公訴人的立場與意見；后者則是公訴人在闡明事實意見的基礎(chǔ)上，依據(jù)刑事法律的具體規(guī)定，提出公訴機關(guān)關(guān)于如何適用法律制裁或處理被告人的看法或觀點。求刑，指建議量刑，是論告的結(jié)論。檢察官求刑的范圍，不僅包括主刑，同時也包括附加刑。

如俄羅斯，刑訴法典第284條也規(guī)定：”檢察長在法庭上支持國家公訴——應(yīng)對被告人適用刑法和刑罰措施向法庭提出意見?！?/p>

以上，我們不難看出，世界上大多數(shù)國家賦予檢察機關(guān)量刑建議權(quán)，特別是在簡易審判程序中。

二、量刑建議權(quán)的理論基礎(chǔ)

（一）合憲性與合法性理論

關(guān)于我國的檢察機關(guān)在公訴案件中行使量刑建議權(quán)的法律依據(jù)問題，有人認為法律對此是沒有授權(quán)的，原因是刑事訴訟法沒有明文規(guī)定檢察機關(guān)可以在法庭審判中行使量刑建議權(quán)。筆者認為，對此應(yīng)當從合憲性和合法性兩個方面來考察。首先，檢察機關(guān)作為公訴人行使量刑建議權(quán)是符合憲法精神的。我國憲法第一百三十一條規(guī)定：人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。公訴權(quán)是檢察權(quán)最為重要的內(nèi)容之一，而量刑建議權(quán)與定罪請求權(quán)又是公訴權(quán)的重要組成部分，因此檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)是行使檢察權(quán)的應(yīng)有部分。其次，檢察機關(guān)在法庭審判中行使量刑建議權(quán)與刑事訴訟法的規(guī)定并不沖突。修改后的刑事訴訟法第一百六十條規(guī)定：經(jīng)審判長許可，公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。定罪是量刑的基礎(chǔ)，量刑是定罪的結(jié)果。在法庭審判中，公訴人的任務(wù)就是要向法庭證明被告人犯罪行為的存在，并以此為基礎(chǔ)要求法庭對被告人判處相應(yīng)的刑罰。那么在庭審中，公訴人對案件情況發(fā)表意見，當然應(yīng)當對于定罪和量刑兩個問題講明自己的看法。所以，筆者認為，我國的公訴人行使量刑建議權(quán)符合憲法和刑事訴訟法的精神，具有合憲性與合法性基礎(chǔ)。

（二）法的發(fā)展理論

法的發(fā)展理論是建立和完善我國檢察官量刑建議制度的法理學(xué)基礎(chǔ)。在對域外大陸法系以及英美法系量刑建議制度的考察中，我們發(fā)現(xiàn)，作為一項具有獨立價值的法律制度，其在中國的移植與本土化無疑具有現(xiàn)實的意義與緊迫性。我國現(xiàn)行刑事訴

訟司法實務(wù)中，公訴人在法庭上發(fā)表量刑意見、提出量刑建議，只是根據(jù)被告人的行為所具有的從重、從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)提出一個籠統(tǒng)的建議或者根本不提。這遠非法治意義上的量刑建議。中國檢察官的量刑建議之所以沒有形成一個獨立而完整的法律制度，是由于我國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)有的法律制度中缺乏相同或類似的法律規(guī)范，這就會遇到法的移植問題，這也是法的發(fā)展過程中所必然會面臨的問題。

（三）人權(quán)保障的憲政理論

憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲政的最終歸宿。憲政是發(fā)展人權(quán)的手段，沒有憲政實踐，人權(quán)的保障就只能停留在憲法條文的靜態(tài)之中，而不可能表現(xiàn)在公民的實際享有之中。量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的一部分，為刑事訴訟中代表國家進行控訴的檢察機關(guān)所享有。這項權(quán)利的行使具有保障公民的基本權(quán)利的終極意義。首先，量刑建議權(quán)的行使在客觀上是對法院裁決的監(jiān)督。法院裁決是解決社會紛爭的最后救濟手段，因此法官的裁判權(quán)就成為國家最具權(quán)威的權(quán)力?！币磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條亙古不變的經(jīng)驗。“法官的權(quán)力如果被濫用，對社會秩序、對公民基本權(quán)利的傷害是難以彌補的。任何一種訴訟，不公正的裁判至少要損害糾紛一方甚至雙方的正當利益，特別是刑事訴訟的最終結(jié)論，因為直接導(dǎo)致當事人財產(chǎn)、自由乃至生命這些基本人權(quán)的損失，其不公正對公民的損害往往是不可逆的。量刑建議權(quán)本身所體現(xiàn)的檢察機關(guān)對法院裁判權(quán)的監(jiān)督以及其所引起的更為清晰的公眾監(jiān)督，是對與刑事訴訟結(jié)論有利害關(guān)系的公民的基本權(quán)利的保障手段之一。其次，量刑建議權(quán)作為公訴權(quán)的組成部分，是國家對于犯罪行為的追訴權(quán)，也是對被犯罪行為所侵害的被害人及其所賴以生存的正常的社會秩序的保護。量刑建議權(quán)作為對犯罪人進行懲罰的一項司法請求權(quán)，正是國家對公民享有基本權(quán)利的生存環(huán)境和基本權(quán)利本身的保護。再次，量刑建議權(quán)所具有的實體公正和程序公正的獨立價值是對被追訴人獲得公正審判和判決的保障。

三、量刑建議的訴訟價值

（一）有利于強化審判公開，符合中立原則

在現(xiàn)代程序正義理論的發(fā)展中，一些學(xué)者提出了”最低限度程序公正標準“的概念。陳瑞華博士認為刑事審判程序的最低限度公正標準之一是中立原則，即裁判者應(yīng)在控辯雙方之間保持中立。而檢察機關(guān)若在訴訟過程中提出量刑建議，這樣可以較好地保持法官的中立、客觀的立場，防止法官在庭審中過分地積極主動，有失公正。

同時，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)有利于強化審判公正。雖然，對犯罪人的量刑權(quán)只能由人民法院行使，但現(xiàn)代司法理念要求訴訟過程公開公正。因此，在刑事審判過程中不僅對被告人的定罪要公開，而且對被告人的量刑也應(yīng)公開。在目前的司法實踐中，卻僅強調(diào)了定罪方面的公開，而忽略了量刑的公開。這一點，在法院的判決書中就體現(xiàn)得很明顯。隨著司法改革的深入，我國法院判決書的說理性有很大的加強，特別是在被告人的定罪上，但在量刑方面，判決書仍缺乏說理。究其原因，除了一些法官認為量刑屬于法官自由裁量權(quán)的范圍，量刑無需說理或不易說理外，更主要的原因是缺乏說理的外部動力。而若檢察機關(guān)在刑事訴訟過程中提出量刑建議及理由，那么，就可以促使法院判決在量刑方面加強分析論證，防止暗箱操作，增強判決的透明度。

（二）有利于減少訴訟糾紛，實現(xiàn)效率目標

在目前的司法實踐中，被告人在一審判決后不上訴的僅占少部分，究其原因，除了法律規(guī)定了上訴不加刑原則外，另一個重要原因是被告人對量刑的一知半解，一方面是庭審中未對量刑展開辯論，另一方面是判決書在量刑方面缺乏分析論證，以致被告人對量刑缺乏正確的認識。一些量刑適中甚至偏輕的案件，也提出了上訴。實際上，如果在庭審中對量刑展開辯論，再在判決書中對量刑進行論證分析，使被告人對量刑不僅知其然，而且知其所以然。這樣就可以有效地減少被告人上訴的情況，從而提高訴訟的效率。

（三）推進刑事訴訟改革

目前，刑事訴訟改革正在推行刑事普通程序簡化審，而普通程序簡化審的實質(zhì)是普通程序的簡化，因此，相對普通程序而言，適用簡化審的被告人的訴訟權(quán)利是受到一定程序的限制，被告人的部分訴訟權(quán)利成為追求效率而付出的代價。從公平原則出發(fā)，付出一定的代價的被告人理應(yīng)得到一定的補償或報酬。而在刑事訴訟中的被告人要得到的最好的補償或報酬莫過于從輕處理。在世界上，認罪也是許多國家減輕刑罰的主要根據(jù)。但在我國，除了有”坦白從寬，抗拒從嚴“的政策，對被告人作出認罪后的刑罰適用情況并無具體的規(guī)定，特別是適用普通程序簡化審?fù)彿绞降谋桓嫒?，不僅作有罪供述，而且其訴訟權(quán)利是受到一定程度限制的情況下，法律仍沒有規(guī)定可以減輕處罰，使被告人及其辯護人對簡化審?fù)彿绞疆a(chǎn)生對抗情緒。因此，有人提出對策之一是建議法律賦予公訴機關(guān)求刑權(quán)，若被告人一方完全認同指控事實、罪名和求刑意見，則法庭在原則上支持公訴機關(guān)表明的求刑意見。當然最終決定權(quán)必須在法庭。實際上”兩高“、司法部制定的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼北桓嫒苏J罪案件“的若干意見（試行）》（以下稱《意見》已采納此意見，規(guī)定量刑是辯論的重點之一，并規(guī)定對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。但從輕的幅度沒有具體的規(guī)定，使被告人作出程序選擇的實體法利益過于模糊，而檢察機關(guān)的量刑建議則可以彌補這一點。

（四）是檢察機關(guān)行使訴訟監(jiān)督權(quán)有效舉措，有利于合理控制法官的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)公正目標

量刑是刑事裁判的最終結(jié)果，量刑公正是刑事程序的價值之一。而目前在司法實踐中，裁判不公主要的不是表現(xiàn)在有罪判無罪或無罪判有罪，也不是表現(xiàn)在量刑偏離法定刑的范圍，更多的是表現(xiàn)為量刑的偏輕偏重。即雖在法定刑范圍內(nèi)量刑，但所判處刑罰與被告人所實施的犯罪行為的社會危害性相比，明顯偏輕或偏重。造成這種現(xiàn)象的原因：一是法官的自由裁量權(quán)過大。如故意殺人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是無期徒刑或10年以上有期徒刑。情節(jié)較輕的，還可以是3年以上10以下有期徒刑。而對于哪種情況下是死刑，哪種情況下是無期徒刑，哪種情況下是10年以上有期徒刑，沒有具體規(guī)定，法官可以自由裁量。即使是情節(jié)較輕的，也可以在3年以上10以下有期徒刑自由裁量。二是量刑規(guī)則建設(shè)滯后。量刑規(guī)則指專門規(guī)范法官量刑行為的程序性和實體性的刑事法律制度以及司法解釋。量刑規(guī)則建設(shè)能夠有效地規(guī)范和保證法官正確行使自由裁量權(quán)，防止偏離正常的量刑軌道，確保量刑公正。如美國1987年頒布了《量刑指南》，規(guī)定了每一種犯罪的基本等級以及刑罰的刑量表和罰金刑量表，表中每一等級的幅度，其最高法定刑與最低法定刑不能超過25%或者6個月，并規(guī)定法官量刑時必須在規(guī)定的等級和幅度之內(nèi)判處刑罰，如果有偏離，必須說明理由。而我國，量刑的實體性方面，79年刑法修訂時規(guī)定得比較籠統(tǒng)、原則，之后最高人民法院也對盜竊、詐騙等犯罪的量刑情節(jié)作出了具體規(guī)定，但仍規(guī)定得比較寬范，而且作出規(guī)定的罪名占刑法中罪名的比率較小。三是缺乏有效的監(jiān)督。一方面是內(nèi)部難以監(jiān)督。從形式上看，法定刑幅度內(nèi)的輕重似乎是一個”仁者見仁，智者見智“的問題，法院內(nèi)部監(jiān)督，包括二審法院也不好處理。二是作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)難以監(jiān)督。從目前的訴訟程序看，對于”判決、裁定確有錯誤的“人民檢察院可以提出抗訴，但量刑偏輕偏重，即使是畸輕畸重仍是在法定刑幅度內(nèi)量刑，錯誤不明顯。檢察機關(guān)即使提出抗訴，二審法院也通常予以駁回。

而檢察機關(guān)的量刑建議則可起到對法官量刑自由裁量權(quán)的事前監(jiān)督和預(yù)防作用，從而促進量刑公正。

（五）有利于提高公訴人的素質(zhì)

明確公訴人提出量刑建議，這將對公訴人的案情分析能力、證據(jù)判斷能力和準確理解法律條文規(guī)定的水平提出了更高要求。這一點在我院實行庭前預(yù)判制中已有體會。公訴人在審查起訴時，既要審查被告人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，此罪還是彼罪，又要考慮被告人的罪重罪輕的問題，斟酌影響被告人量刑的各種法定情節(jié)和酌定情節(jié)，研究刑法條文及司法解釋、決定乃至參考先前的判例，這樣可以促進公訴人加強法律知識的學(xué)習，提高業(yè)務(wù)水平。

同時也更體現(xiàn)檢察機關(guān)價值取向的客觀公正性。公訴人為了提出正確的量刑建議，在辦案過程中必須全面收集證據(jù)，既收集不利于被告人的有罪證據(jù)，也收集有利于被告人的罪輕證據(jù)。

四、量刑建議權(quán)的法理依據(jù)及缺陷

目前，檢察機關(guān)在刑事案件公訴過程上，普通程序在法庭調(diào)查結(jié)束階段、簡易程序在起訴意見書中提出對被告人的量刑建議，而法院的刑事裁判文書中對此建議是否被采納及理由進行表述。有的認為這是不妥的，概括有以下方面：

1、檢察機關(guān)對被告人的量刑建議，突破了公、檢、法三機關(guān)“分工負責”的原則。我國憲法明確規(guī)定審判量刑權(quán)屬法院專屬權(quán)力，任何機關(guān)未經(jīng)法定程序不能干預(yù)。

2、檢察機關(guān)量刑建議實際上是對未經(jīng)法院審判定罪的人進行了量刑，突破了刑法規(guī)定“任何人未經(jīng)法院審判，不能定罪”的原則。

3、我國現(xiàn)行司法文書格式中，沒有對檢察機關(guān)量刑建議表述的內(nèi)容。

4、我國刑法規(guī)定了量刑的自由裁量權(quán)，法官可根據(jù)情節(jié)酌情量刑，而檢察機關(guān)量刑建議有可能左右法官自由裁量權(quán)的行使，同時容易導(dǎo)致開庭前檢察官與法官達成訴判交易，甚至私下“通氣”或“勾兌”現(xiàn)象。

5、不便于監(jiān)督權(quán)的行使，如果檢察機關(guān)量刑建議被采納，判決的結(jié)果是量刑畸重畸輕，那么檢察機關(guān)又怎么去抗訴監(jiān)督？

6、如果檢察機關(guān)量刑建議不被采納，被告人及當事人對此更不理解，容易造成百姓對法律統(tǒng)一權(quán)威的質(zhì)疑。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，提起公訴由人民檢察院負責。而公訴權(quán)在本質(zhì)上是一種求刑權(quán)，即通過訴請人民法院運用審判權(quán)對犯罪嫌疑人進行刑事處罰。同時，我國刑事訴訴訟法第一百六十條規(guī)定：經(jīng)審判長許可，公訴人、當事人和辯護人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。根據(jù)該條的規(guī)定，公訴人在法庭審理中根據(jù)案情對被告人的具體量刑發(fā)表自己的意見是符合法律規(guī)定的。因為，根據(jù)案情對被告人的具體量刑發(fā)表自己的意見應(yīng)該是”對案件情況發(fā)表意見“的應(yīng)有之意，因此，量刑建議也應(yīng)是公訴權(quán)的應(yīng)有之意。實際上，這一點在有關(guān)司法解釋中也已明確，”兩高“、司法部制定的《意見》第七條第（四）項規(guī)定：控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。根據(jù)該規(guī)定，量刑是辯論的重點，既然要開展辯論，作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)，理應(yīng)提出自己的量刑意見。

而司法實踐中，公訴機關(guān)對被告人的具體量刑一般不發(fā)表意見，究其原因：一是法律規(guī)定不明確，導(dǎo)致公訴機關(guān)運用沒有外部環(huán)境。司法實踐中，比較強調(diào)的是量刑權(quán)由法官行使，雖然從法律及有關(guān)司法解釋看公訴人庭審可以對量刑問題進行辯論，但由于法律規(guī)定不明確，公訴人在法庭上對被告人的刑罰一般就不發(fā)表意見，或只籠統(tǒng)簡單表個態(tài)，建議從輕或從重處罰，并不提出具體的刑罰意見，以免有冒犯法官之嫌。二是缺乏運用規(guī)則，導(dǎo)致難以運用。從檢察機關(guān)來講，對量刑意見的提出也沒有一套合理有效的規(guī)章制度，公訴人難以運用。三是業(yè)務(wù)建設(shè)滯后，導(dǎo)致不想運用。長期以來，檢察機關(guān)比較側(cè)重公訴部門辦案人員出庭水平和公訴能力的提高，對法院判決所認定的事實及對被告人的定罪與否比較關(guān)注，而對具體的刑罰，一般不太關(guān)心。長期的積累，導(dǎo)致公訴人對量刑原則理解，具體適用刑罰水平較低，對量刑意見的提出變得不適應(yīng)。

五、量刑建議權(quán)的運用規(guī)則構(gòu)建

量刑建議是司法操作性很強的問題，法學(xué)界和實務(wù)界的學(xué)者和專家多有著述，筆者對量刑建議的主體、時間、方式談點初淺的認識。

（一）量刑建議的主體

目前檢察機關(guān)公訴業(yè)務(wù)運行機制中實行主訴檢察官辦案責任制，作為公訴權(quán)中程序性措施的起訴權(quán)基本由主訴檢察官行使。那么對于有實體性質(zhì)的量刑意見的提出，是否也可由主訴檢察官行使。筆者認為，量刑建議仍屬程序性措施，主要應(yīng)由主訴檢察官決定。但有幾種情形例外，一是由檢察委員會討論的案件，檢察委員會在討論案件事實、定性時，對量刑請求也應(yīng)一并進行討論決定。二是對死刑的提出、社會影響較大的案件、檢察機關(guān)自行偵查的案件，應(yīng)經(jīng)主訴檢察官會議討論并經(jīng)檢察長批準。

（二）量刑建議的時間

一般來說，檢察機關(guān)提出量刑意見的時間有兩個：在起訴書中或在法庭辯論階段發(fā)表公訴意見時。在起訴書中量刑建議，是一種書面求刑，比較正式規(guī)范。但起訴書量刑建議也有其缺陷：一是雖然檢察機關(guān)通過審查起訴對被告人的定罪量刑問題有一個基本的把握，但由于我國刑事證據(jù)開示制度尚未建立，提起公訴時控方對全案的證據(jù)可能沒有全部掌握。隨著庭審進行，情況可能發(fā)生變化，而起訴書中的量刑建議也可能與隨后庭審中的調(diào)查情況不符。二是我國檢察機關(guān)是代表國家而非個人對刑事案件提起訴訟，這就決定刑事訴訟與民事訴訟不同。在民事訴訟中，雙方當事人在訴訟過程中均可以放棄、變更訴訟請求，甚至可以請求人民法院調(diào)解或自行調(diào)解、撤回起訴。而刑事訴訟法沒有規(guī)定檢察機關(guān)撤回、追加或變更起訴權(quán)，僅在相關(guān)的司法解釋作了規(guī)定。同時，公訴中檢察機關(guān)是代表國家，是公平、正義的象征，若檢察機關(guān)的量刑建議經(jīng)常因庭審情況的變化而變化，則有損檢察機關(guān)客觀公正的形象，檢察機關(guān)的量刑建議是不能隨意變更。因此，為保證公訴的嚴肅性和客觀性，一般不宜在起訴書中提出量刑建議，量刑建議應(yīng)在法庭辯論階段發(fā)表公訴意見時提出。

但對于被告人認罪，人民檢察院建議適用《意見》審理的案件，筆者認為應(yīng)在起訴書中提出量刑建議，以明確被告人作出程序選擇的實體法利益。

對于適用簡易程序的案件，由于檢察機關(guān)一般不派員出席法庭，因此檢察機關(guān)的量刑建議也應(yīng)在起訴書中提出。

（三）量刑建議的方式

目前司法實踐中，有些地方的檢察機關(guān)已經(jīng)開始量刑建議的嘗試。從實踐情況，量刑建議的方式不外乎三種：一是提出據(jù)以量刑的法律條款，如適用刑法第二百三十七條第二款（聚眾或者在公共場所犯前款罪的，處五年以上有期徒刑）。二是在法定刑內(nèi)提出量刑幅度。如提出應(yīng)判處八年至十年有期徒刑。三是提出建議量刑的具體刑期。如提出應(yīng)判處九年有期徒刑。筆者認為，量刑建議應(yīng)是法定刑內(nèi)提出量刑幅度。因為提出據(jù)以量刑的法律條款的方式，目前的訴訟制度中已在實施，沒有具體的意義。而提出建議量刑的具體刑期，則缺乏操作性。實踐中案件情況復(fù)雜，對同一案件不同的人有不同的認識，差異在所難免。就量刑而言，對同一被告人認識差一、二年實屬正常，所以檢察的量刑建議不宜過于具體。這一點本院在實行庭前預(yù)判制也有體會。

同時，筆者認為，檢察機關(guān)對量刑建議的提出應(yīng)進行說理，即說明量刑建議的依據(jù)。而量刑建議的依據(jù)，就是與量刑有關(guān)的所有情節(jié)，包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)，如犯罪性質(zhì)、情節(jié)、對社會的危害程度、被告人的認罪態(tài)度、共同犯罪中的作用等。具體對于適用簡易程序的案件，應(yīng)在起訴書中與量刑建議一并寫明，其他的案件，應(yīng)在發(fā)表公訴意見時說明。

考察我國刑法分則中關(guān)于各個罪名的犯罪構(gòu)成和刑罰的規(guī)定即可看出，由于刑法對刑罰所規(guī)定的幅度較大，因而在量刑環(huán)節(jié)上，我國法官的自由裁量權(quán)也較大。翻開現(xiàn)行刑法，即可以看到”處三年以上十年以下有期徒刑“、”處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑“、”處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)“、”并處或者單處票證價額一倍以上五倍以下罰金“等類似的規(guī)定。毫無疑問，法律規(guī)定的量刑幅度越大，個別公正實現(xiàn)的可能性也就越大，因為較大的量刑幅度為實際上千差萬別的同罪名案件之間實現(xiàn)結(jié)果上的區(qū)別提供了較為充分的空間。但是法官的量刑裁量權(quán)是一種權(quán)力，是權(quán)力就會有權(quán)力所共有的性格。孟德斯鳩的結(jié)論已成為對權(quán)力的經(jīng)典評價：”有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，權(quán)力始終存在著被濫用的可能。有人曾對某區(qū)法院對四起盜竊案的判決做過比較：

判決一：盜竊財物共計1600元，有期徒刑6年，某年6月12日。

判決二：盜竊財物共計1600元，有期徒刑6個月，與判決一同年的6月16日。

判決三：盜竊財物共計9800元（多次），有期徒刑2年，罰金3000元。

判決四：盜竊財物共計980元（一次），有期徒刑2年，罰金2300元。

對這四起案件判決的比較結(jié)果是相當令人吃驚的：前兩起案件中盜竊數(shù)量相同，而刑罰卻相差十二倍，兩個判決做出的時間僅僅相差四天；后兩起案件中盜竊數(shù)額相差十倍，而判處的刑罰卻基本相同。產(chǎn)生這種判決的可能性有兩種：第一，判決是公正的，進行比較的案件各有其不同的情況，如此大的判決差異體現(xiàn)了個案公正；第二，判決是不公正的，法官關(guān)于量刑的自由裁量權(quán)被濫用了，所以才會在相似的案件中產(chǎn)生差異巨大的判決。如果是后一種情況，那么顯然已經(jīng)違背了法律設(shè)置自由裁量權(quán)的初衷，傷害了法律的實體公正，這樣的判決不應(yīng)當產(chǎn)生法律效力，需要被撤消而重新做出；如果是前一種情況，判決的結(jié)果是公正的，案件的判決之間形成這種差別是正當?shù)模藗儚呐袥Q中看不出產(chǎn)生這種差別的正當理由，在這種情況下，就會對判決的公正性產(chǎn)生很自然的懷疑。可以說這樣的判決雖然實現(xiàn)了實體的公正，但卻沒有實現(xiàn)程序公正，因為它不符合程序公正的原則之--程序理性。在這種情況下，增加法官量刑活動的透明度就顯得十分必要了。”正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)?！胺ü賹Π讣龀龅男塘P裁決，應(yīng)當適當，并且應(yīng)當讓人們知道它為什么是適當?shù)?。”如果人們能理解程序及判決理由，他們就更有可能接受解決其爭執(zhí)的判決?！ㄔ壕透鶕?jù)理性的規(guī)則和原則以及聽證或?qū)徖頃r提供的理由以明白曉暢的語言作出判決。"由公訴人在法庭審判中提出量刑建議并闡明理由，法官對公訴人的量刑建議可以接受也可以不接受。如果法官接受了公訴人的量刑建議的話，那么說明他也接受了公訴人產(chǎn)生量刑建議的理由（也可能是法官基于不同的理由而產(chǎn)生了與公訴人一樣的量刑結(jié)果）；如果法官沒有接受公訴人的量刑建議而是做出一個內(nèi)容不同的刑罰裁決的話，說明他同時認為公訴人的理由也是不成立的，那么法官在這種情況下就有必要向公訴人和公眾說明其沒有采用公訴人的量刑建議而是做出一個不同的判決的理由。這樣，訴訟參與人、社會公眾就可以對法官產(chǎn)生這種判決的理由和產(chǎn)生它的背景有一個清楚的認識，如果它是公正的，那么它的公正也就讓公眾更容易理解、更容易接受了。如果它是不公正的，訴訟參與人和公眾可以看出它的理由是不能成立的，因而它的結(jié)果是非正義的和不可接受的，因而可以通過相關(guān)程序?qū)⑦@個判決結(jié)果推翻。所以說，在法庭審判中，公訴人提出較為具體的量刑建議，由法官酌情裁判并說明理由，可以增加法官量刑活動的公開程度，對刑事訴訟的實體公正和程序公正的實現(xiàn)都具有積極的促進作用。

第三篇：如何正確行使監(jiān)察建議權(quán)

如何正確行使監(jiān)察建議權(quán)

陳萍萍

監(jiān)察建議權(quán)是監(jiān)察機關(guān)依法履行職責所擁有的一項權(quán)限。多年來，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)檢查、調(diào)查的結(jié)果，通過向有關(guān)部門和人員提出監(jiān)察建議，在保證政令暢通，維護行政紀律，促進廉政建設(shè)，改善行政管理，提高行政技能等方面發(fā)揮了重要作用。但在實際工作中，也存在著個別監(jiān)察機關(guān)對監(jiān)察建議權(quán)使用不當、被建議單位或人員重視不夠等問題，影響了監(jiān)察建議的嚴肅性、權(quán)威性，因而也妨礙了監(jiān)察機關(guān)職能作用的充分發(fā)揮。

存在的主要問題

1.對監(jiān)察建議的法律效力、重要性認識不到位。有的監(jiān)察機關(guān)認為監(jiān)察建 議不如監(jiān)察決定，在法律效力上缺乏強制性；有的被建議單位或者人員把監(jiān)察 建議等同工作建議，不認真、不嚴格執(zhí)行監(jiān)察建議，執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差。

2.隨意擴大監(jiān)察建議的使用范圍。有的監(jiān)察機關(guān)未按照《行政監(jiān)察法》第 二十三條、第二十四條規(guī)定的情形提出監(jiān)察建議，如建議有關(guān)機關(guān)暫停有嚴重 違反行政紀律嫌疑的人員執(zhí)行職務(wù)，提請公安、審計、稅務(wù)等行政部門予以協(xié) 助時也使用監(jiān)察建議；在適用對象上，錯誤地認為只有監(jiān)察決定適用于監(jiān)察對 象，而監(jiān)察建議則適用醫(yī)生、教師等非監(jiān)察對象。

3.使用監(jiān)察建議隨意性較大、不規(guī)范。1999年6月7日，監(jiān)察部印發(fā)《監(jiān) 察部關(guān)于實行監(jiān)察文書格式標準文本的通知》，對包括監(jiān)察建議書在內(nèi)的28種 監(jiān)察文書格式進行規(guī)范，但在實際操作中，出現(xiàn)個別監(jiān)察機關(guān)未采用規(guī)定的法 律文書，在形式和內(nèi)容方面都較隨意。如有的將監(jiān)察建議與工作建議、工作提 醒、整改通知、督辦通知等混用；有的不按照規(guī)定制作正式法律文書，不以書 面形式送達被建議部門或者人員；有的不告知被監(jiān)察對象對監(jiān)察建議有異議的 應(yīng)當如何提出異議、無正當理由不采納監(jiān)察建議應(yīng)當承擔的法律責任等。

4.確保監(jiān)察建議落實的措施較乏力。對少數(shù)不認真落實監(jiān)察建議的有關(guān)單位或者人員，有的監(jiān)察機關(guān)沒有采取有效制約手段，造成監(jiān)察建議落空。

正確行使監(jiān)察建議權(quán)

監(jiān)督者更要自覺接受監(jiān)督。各級監(jiān)察機關(guān)要嚴格依照法定權(quán)限和程序履行職責，切實做到依法正確行使監(jiān)察建議權(quán)。

1.提出監(jiān)察建議的情形。根據(jù)《行政監(jiān)察法》第二十三條、第二十四條的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)根據(jù)檢查、調(diào)查的結(jié)果，只有在以下十種情形下可以提出監(jiān)察建議。其中，有八、九兩種情形的，監(jiān)察機關(guān)也可以依法直接作出監(jiān)察決定：一是拒不執(zhí)行法律、法規(guī)或者違反法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令、應(yīng)當予以糾正的?！熬懿粓?zhí)行法律、法規(guī)”，是指拒絕執(zhí)行法律、法規(guī)或者錯誤執(zhí)行法律、法規(guī)，經(jīng)上級機關(guān)或者監(jiān)督機關(guān)指出后拒不改正的情形?！斑`反法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令”，是指因某些原因?qū)е聦Ψ?、法?guī)以及人民政府的決定、命令的原則、精神的曲解或者誤解，而發(fā)生執(zhí)行上的差錯以及因思想抵觸或者瀆職導(dǎo)致法律、法規(guī)以及人民政府的決定、命令沒有得到貫徹落實的情形。

二是本級人民政府所屬部門和下級人民政府作出的決定、命令、指示違反法律、法規(guī)或者國家政策，應(yīng)當予以糾正或者撤銷的。主要包括：決定、命令、指示的內(nèi)容與法律、法規(guī)、國家政策相抵觸的；決定、命令、指示的發(fā)布超越法定職權(quán)或者違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序的。如根據(jù)《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)對違法設(shè)定的行政許可，可以向有關(guān)機關(guān)提出予以糾正或者撤銷的監(jiān)察建議。需要注意的是：此項監(jiān)察建議只適用于被監(jiān)察部門，即本級人民政府所屬部門和下級人民政府，不適用被監(jiān)察人員。

三是給國家利益、集體利益和公民合法權(quán)益造成損害，需要采取補救措施 的。補救措施包括消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉、承認錯誤、給予賠償?shù)却胧?。四是錄用、任免、獎懲決定明顯不適當，應(yīng)當予以糾正的。主要包括：

（一）被錄用、任命人員明顯不符合所任職務(wù)的條件，或者不符合任職回避規(guī)定的；

（二）超越權(quán)限或者違反程序作出錄用、任免、獎懲決定的；

（三）獎勵明顯不 適當，或者處分畸輕畸重的。

五是依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當給予行政處罰的。監(jiān)察機關(guān)根據(jù)檢 查、調(diào)查結(jié)果，發(fā)現(xiàn)被監(jiān)察的部門和人員違反了公安、工商、稅務(wù)、海關(guān)等行 政管理、社會管理方面的法律、法規(guī)，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當給予

2行政處罰的，有權(quán)建議有關(guān)機關(guān)給予監(jiān)察部門和人員行政處罰。

六是需要給予責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職等問責處理的。這項規(guī)定是修改后的《行政監(jiān)察法》新增加的監(jiān)察機關(guān)可以提出監(jiān)察建議的情形。監(jiān)察機關(guān)根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，對因檢舉、控告、處理重大事故事件、查辦案件、審計或者其他方式發(fā)現(xiàn)的黨政領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當問責的線索，按照權(quán)限和程序進行調(diào)查后，對需要給予責令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責令辭職、免職等問責處理的，向問責決定機關(guān)提出監(jiān)察建議。

七是需要完善廉政、勤政制度的。這項規(guī)定也是修改后的《行政監(jiān)察法》新增加的監(jiān)察機關(guān)可以提出監(jiān)察建議的情形，是監(jiān)督檢查與制度建設(shè)相結(jié)合的基本原則的具體體現(xiàn)。監(jiān)察機關(guān)在開展工作中不僅要對監(jiān)察對象的行政行為進行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)其在工作中的缺點錯誤或不足，還要針對存在的問題提出監(jiān)察建議，幫助被監(jiān)察部門及時堵塞漏洞，從源頭上防止腐敗行為的發(fā)生。

八是違反行政紀律，依法應(yīng)當給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開 除處分的。由于處分直接關(guān)系到被處分人在政治、經(jīng)濟等方面的切身利益，因 此，監(jiān)察機關(guān)必須按照國家有關(guān)人事管理權(quán)限和程序的規(guī)定辦理。

九是違反行政紀律取得的財物，應(yīng)當沒收、追繳或者責令退賠的。違反行 政紀律取得的財物，是指監(jiān)察對象通過違紀行為獲得的金錢、商品等動產(chǎn)和不 動產(chǎn)，以及各種非法所得產(chǎn)生的利潤、孳息等。

十是其他需要提出監(jiān)察建議的。

2提出監(jiān)察建議的要求。一是監(jiān)察機關(guān)提出監(jiān)察建議必須是在監(jiān)察機關(guān)就某一事項立項或立案進行檢查或者調(diào)查以后，根據(jù)檢查、調(diào)查結(jié)果來提出的。對沒有經(jīng)立項、立案的監(jiān)察對象不能提出監(jiān)察建議。

二是監(jiān)察機關(guān)只能向監(jiān)察對象提出監(jiān)察建議。根據(jù)修改后的《行政監(jiān)察法》有關(guān)規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象包括四類〃一是國家行政機關(guān)及其公務(wù)員；二是國家行政機關(guān)任命的其他人員，三是法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織及其從事公務(wù)的人員；四是國家行政機關(guān)依法委托從事公共事務(wù)管理活動的組織及其從事公務(wù)的人員。需要注意的是，由于修改后的《行政監(jiān)察法》將原來以身份劃分監(jiān)察對象的標準變?yōu)橐詮氖鹿珓?wù)活動來劃分，就會出現(xiàn)監(jiān)察機關(guān)有權(quán)

3立案調(diào)查但無法處分的人員，如城管協(xié)管員，受委托從事公務(wù)活動的村民委員會成員等，那么監(jiān)察機關(guān)可通過向城管主管部門、村民委員會提出監(jiān)察建議的方式給予相關(guān)人員處理。對于非監(jiān)察對象，如黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、民主黨派機關(guān)及其公務(wù)員等，監(jiān)察機關(guān)只能提出工作建議而不能提出監(jiān)察建議。三是提出的監(jiān)察建議必須是針對監(jiān)察對象職責范圍以內(nèi)的事項，以便具體落實，不能超越監(jiān)察對象職責范圍提監(jiān)察建議。

四是監(jiān)察機關(guān)提出監(jiān)察建議應(yīng)當制作監(jiān)察建議書。監(jiān)察建議書應(yīng)當載明：監(jiān)察機關(guān)檢查或調(diào)查的結(jié)果；提出監(jiān)察建議的依據(jù)及監(jiān)察建議的具體內(nèi)容；提出監(jiān)察建議的機關(guān)及批準同意的機關(guān)；對監(jiān)察建議提出異議的程序等。

五是監(jiān)察建議必須按要求以書面形式送達有關(guān)單位或者人員。《行政監(jiān)察法》第三十六條規(guī)定：“監(jiān)察決定、監(jiān)察建議應(yīng)當以書面形式送達有關(guān)單位、人員”。監(jiān)察決定書和監(jiān)察建議書的送達，是監(jiān)察決定和監(jiān)察建議的法律效力和后果得以實現(xiàn)的一個重要步驟。送達方式包括：由監(jiān)察機關(guān)直接送達，或者留置送達、郵寄送達，委托其他監(jiān)察機關(guān)、主管部門代為送達。

3監(jiān)察建議的效力?！缎姓O(jiān)察法》第二十五條明確規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)依法提出的監(jiān)察建議，有關(guān)部門無正當理由的，應(yīng)當采納”，這從法律上正式確定了監(jiān)察建議的地位和效力。因此監(jiān)察建議一經(jīng)作出，便同監(jiān)察決定一樣，具有依法獲得法律保障實施的效力。主要體現(xiàn)在以下三方面：

一是確定力。監(jiān)察建議作出后，監(jiān)察機關(guān)非依法律不得隨意變更和撤銷。二是約束力。一方面是對監(jiān)察機關(guān)自身的約束力。監(jiān)察建議有效成立后無論是作出監(jiān)察建議的監(jiān)察機關(guān)，還是批準同意的上級機關(guān)，在該監(jiān)察建議未被合法撤銷或者變更之前，都要受其約束。另一方面是對有關(guān)單位和人員的約束力。監(jiān)察建議是監(jiān)察機關(guān)代表國家行使監(jiān)察職權(quán)作出的行為，監(jiān)察對象具有履行監(jiān)察建議的義務(wù)。

三是執(zhí)行力，監(jiān)察建議有效成立后，監(jiān)察機關(guān)具有依法采取一定的手段，使監(jiān)察建議得以完全實現(xiàn)的權(quán)力。為了確保監(jiān)察建議的執(zhí)行，《行政監(jiān)察法》第三十七條規(guī)定：“有關(guān)單位和人員應(yīng)當自收到監(jiān)察決定或者監(jiān)察建議之日起三十日內(nèi)將執(zhí)行監(jiān)察決定或者采納監(jiān)察建議的情況通報監(jiān)察機關(guān)”。這一規(guī)定不僅為執(zhí)行監(jiān)察建議的有關(guān)單位和人員設(shè)定了一項義務(wù)，同時也為監(jiān)察機關(guān)對監(jiān)察建議的4實施進行監(jiān)督設(shè)定了法定途徑。

4.無正當理由拒不采納監(jiān)察建議應(yīng)承擔的法律責任。根據(jù)《行政監(jiān)察法》第四十五條的有關(guān)規(guī)定，被監(jiān)察的部門和人員無正當理由拒不采納監(jiān)察建議的，由主管機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責令改正，對部門給予通報批評；對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。這里的“正當理由”，主要有四種：一是依據(jù)事實不存在，或者證椐不足的；二是適用法律、法規(guī)、規(guī)章錯誤的；三是提出的程序不合法的；四是涉及事項超出被建議部門或者人員法定職責范圍的。出現(xiàn)上述情況時，雙方應(yīng)依照《行政監(jiān)察法》第四十三條的規(guī)定辦理。否則，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當追究被建議的部門和人員的法律責任。

作者單位中央紀委監(jiān)察部法規(guī)室

第四篇：量刑建議的意義

論量刑建議制度的意義

謝鵬程

原連載于《檢察日報》2001年8月14日和17日第三版

量刑建議制度是一項符合我國司法改革方向的、具有重大而深遠意義的制度創(chuàng)新。它不僅有助于從程序上保障量刑公正，而且有助于提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，促進檢察官管理，提高辦案質(zhì)量，強化控辯雙方的訴訟職能。

一、量刑建議制度是從程序上保障量刑公正的良策

我們刑法規(guī)定的量刑幅度一般都比較大，刑訴法規(guī)定的量刑裁判程序也比較封閉。在這種情況下，公訴人向法庭提出量刑建議，乃至由此引起被告人和辯護人的答辯，可以幫助法庭全面了解案情和量刑的合理界線，提高量刑程序的透明度和量刑的可預(yù)測性。正如某區(qū)法院的一位副院長所說：“如果大家都出于公心，公訴人提出量刑建議是一件好事?！?量刑建議給法庭量刑裁判提供了建設(shè)性的參考意見。公訴人在量刑裁判以前的某個訴訟環(huán)節(jié)，如在起訴書中、在法庭辯論階段或者在發(fā)表公訴意見時，在綜合考慮被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和刑事政策以及相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，依法就適用刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額及執(zhí)行方法等提出建議。這對于法庭作出量刑裁判是一種建設(shè)性的參考意見。本質(zhì)上，量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的一部分，是一種司法請求權(quán)，雖不具有終極性，但在刑事審判中起著承前啟后的作用，是國家實現(xiàn)刑罰權(quán)的一個不可缺少的環(huán)節(jié)。相應(yīng)地，量刑裁判權(quán)則是審判權(quán)的一部分，是一種司法裁判權(quán)，只有法院才能決定被告人適用的刑罰。檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)與審判機關(guān)的量刑裁判權(quán)都涉及量刑，但它們是兩種不同性質(zhì)、存在于不同訴訟環(huán)節(jié)的權(quán)力，不僅可以并行不悖，而且可以相輔相成。進一步言之，如果公訴人在法庭辯論或此前的某個訴訟環(huán)節(jié)就提出量刑建議，辯方還有機會對公訴人的量刑建議進行充分的答辯，提出不同的量刑意見和理由，法庭更能全面了解量刑的各種情節(jié)，形成更加明確而公正的裁判意見?？陀^上，量刑建議及有關(guān)辯論必將促進當庭宣判率的提高，減少在量刑裁判環(huán)節(jié)上舞弊的機會。

量刑建議制度在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可預(yù)測性。目前，法院的量刑過程是刑事司法中比較嚴重的黑箱操作。雖然公訴人提出具體的量刑建議本身并不能直接監(jiān)督和制約法院的裁判，法院也沒有義務(wù)必須接受量刑建議，但是，它有助于打破量刑的黑箱操作，給控辯雙方以發(fā)表量刑意見甚至進行辯論的機會。這實際上增設(shè)了一個公開的量刑聽證環(huán)節(jié)，從而提高了量刑的透明度，把量刑置于一種無形的監(jiān)督之下，使量刑裁判權(quán)的濫用難以藏身。隨著我國加入國際貿(mào)易組織（WTO），關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的透明度原則明確要求法院的所有判決不僅要公開，而且要便于查閱。這就給援引案例創(chuàng)造了有利條件，控辯雙方都有權(quán)援引先例證明自己的量刑意見的合理性，法庭如果要做出相反或不同的判決，就應(yīng)當說明理由。這實質(zhì)上調(diào)動了控辯雙方的力量共同探索量刑的合理界線，使他們在一定程度上參與了量刑裁判意見的形成。這不僅從程序上有力地保障了量刑公正，而且增強了量刑裁判的說服力，有助于消除訴訟各方乃至社會對量刑裁判之合理性的懷疑。

二、量刑建議制度是促進節(jié)約司法資源、提高訴訟效率的基石

北京市某區(qū)檢察院檢察長講過這樣一個故事：他曾陪同韓國檢察代表團旁聽了一起刑事案的審判，自覺公訴人表現(xiàn)不錯，一切皆在意料之中，庭審僅用了三個小時。當他問外國客人感覺如何時，不料這位外國客人疑惑地反問道：“這種被告人認罪、證據(jù)確鑿的案件在我們韓國只需要半小時即可審判完畢，為什么你們要用半天時間呢？”據(jù)說，這是我國試行 1

被告人認罪案件程序簡化改革的起因和由來。然而，被告人認罪案件的程序簡化必須以檢察機關(guān)享有量刑建議權(quán)為前提，否則，法庭在沒有充分聽取控辯雙方的質(zhì)證、陳述和辯論的情況下，憑什么作出定罪和量刑的公正裁判呢？只有當最了解案情的控辯雙方在定罪和量刑兩個方面的意見或預(yù)期沒有實質(zhì)性差距的時候，被告人認罪案件的程序簡化才是現(xiàn)實的。

我們不妨再來看一看美國辯訴交易的由來：在20世紀中葉以前，美國司法系統(tǒng)一直面臨著三大困境，一是待審的案件堆積如山，二是司法的費用使財政不堪重負，三是無罪判決率居高不下。辯訴交易自20世紀20年代開始興起，但是直到60年代中期才得到聯(lián)邦最高法院的認可。此后，全部刑事案件包括聯(lián)邦的和州的刑事案件的90％是通過辯訴交易解決的，對于解決美國司法系統(tǒng)面臨的困境起著巨大的作用。在1971年的Santobello v.New York判例中，美國最高法院進一步承認辯訴交易是“司法管理的一個基本因素”。其實，在辯訴交易中，檢察官并不能保證被告人一定會得到某個具體的定罪和量刑，他只能向法庭提出某種定罪建議和量刑建議；法庭也沒有義務(wù)一定要接受檢察官的定罪建議和量刑建議，盡管它在一般情況下會接受。那么，我們離辯訴交易到底有多遠呢？除了一些具體的制度安排（如限制性規(guī)定和要求）之外，實質(zhì)上只有兩步之差：一是確認檢察機關(guān)享有量刑建議權(quán)，二是法官享有決定適用“特別簡易程序”（即比現(xiàn)行的簡易程序更為簡單的程序，類似于美國的辯訴交易確認程序）的權(quán)力。至少在當前，我國的刑事司法系統(tǒng)還沒有遇到像美國刑事司法系統(tǒng)所曾經(jīng)面臨的那種困境，因而沒有實行辯訴交易的迫切要求。但是，這并不等于說，我國現(xiàn)行的刑事訴訟程序這種均衡地使用司法資源的作法是合理的、有效率的。

庭審制度的改革初步確立了對抗制模式，是刑事司法制度改革的一個非常好的起點，但是，庭審制度的改革還沒有完成。自實施修訂后的刑事訴訟法以來，圍繞著控辯式庭審方式的實行，帶動和引起了一系列司法改革，如推行主訴檢察官制度等，也使如何合理使用有限司法資源的問題逐漸走入了關(guān)注司法改革的人們特別是關(guān)注檢察制度改革的人們的視線。隨著司法官員人數(shù)的裁減和素質(zhì)的提高、司法官員職業(yè)保障的加強以及刑事案件數(shù)量的上升，提高刑事司法效率的呼聲就會逐漸高漲。這就決定了我國刑事司法制度改革的基本方向是突出程序公正的價值，一方面要簡化大部分被告人認罪案件的審判程序，另一方面要完善和健全少數(shù)疑難刑事案件的審判程序。量刑建議制度的實行將為我國刑事司法改革的發(fā)展，特別是提高刑事司法效率，創(chuàng)造有利的條件，提供改革的契機，奠定理論和制度的基石。

三、量刑建議制度是促進檢察官管理、提高辦案質(zhì)量的有效機制

檢察機關(guān)享有量刑建議權(quán)，并不是簡單地擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，同時也強化了檢察機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督制約機制。正如一位進行過量刑建議試驗的檢察長所說：“對于檢察官來說，量刑建議制度是一把雙刃劍，監(jiān)督別人，也使自己受到監(jiān)督?！?/p>

從檢察系統(tǒng)探索量刑建議制度的實踐來看，不論是浙江省瑞安市檢察院的“判前預(yù)測”，還是江蘇省常州市檢察院的“量刑意見”，乃至北京市東城區(qū)檢察院的“量刑建議”，它們都是圍繞著加強檢察機關(guān)內(nèi)部的管理展開的，或者說，它們的基本動機之一就是要尋找激勵和考評檢察官的機制。實際上，量刑公正在很大程度上是檢察機關(guān)推行量刑建議制度的旗幟和理由，而不是直接原因。換句話說，量刑建議制度最初的矛頭是指向檢察官的，而不是指向法官的。

量刑建議在多大程度上可以作為考評檢察官的依據(jù)呢？或者說，量刑建議的效果與檢察官的業(yè)績究竟有多大的相關(guān)性呢？這是一個有待于進一步研究的問題，筆者認為，它作為考評依據(jù)主要取決于我們?nèi)绾未_定公訴人量刑建議的合理性、法庭量刑裁判的公正性和檢察機關(guān)的容錯標準等三個相互關(guān)聯(lián)的因素。相對來說，容錯標準比較容易確立，譬如刑種不變、有期徒刑的誤差在3年以內(nèi)等；但是，量刑建議本身的合理性和量刑裁判的公正性則是難以測評的，由個人來測評就幾乎等于賦予個人以專斷的權(quán)力，由某個組織來測評又極大地提高了測評的成本。依筆者之見，量刑建議的合理性和量刑裁判的公正性可以綜合起來考慮，從

統(tǒng)計學(xué)意義上確定它們各自的合理性。例如，一個檢察官在一年之內(nèi)提出的若干量刑建議完全被采納的比率是多少，誤差率是多少，這大致可以確定檢察官的量刑建議乃至整個公訴工作的業(yè)績；用同樣的方法，我們也可以反過來測評某個法官的工作業(yè)績。而且，如果要搞測評的話，我們就應(yīng)當作檢察官和法官兩個方面的測評，以加強相互配合和監(jiān)督，而不是片面地測評檢察官，以免檢察官完全處于被動的地位。

即使我們不把量刑建議的準確率作為考評檢察官的標準之一，量刑建議權(quán)的行使也有助于提高檢察機關(guān)的辦案質(zhì)量和檢察官的素質(zhì)。要對某個案件提出量刑建議，公訴人就要全面掌握案情，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有關(guān)案例，在斟酌量刑建議時，既要維護量刑標準的統(tǒng)一性，又要努力達到量刑的個別化。量刑建議的采納與否、合理與否，對主訴檢察官的信譽多少有一定的影響，起碼影響到“面子”。這就必然地使辦案責任具體化、明確化，客觀上加重了檢察官的責任，促使檢察官盡快提高自身的綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)，激勵檢察官更加全面地、具體地研究案件事實以及定罪和量刑各個方面的問題，盡其所能地保證辦案質(zhì)量。

量刑建議制度內(nèi)在地包含著對檢察機關(guān)抗訴的制約機制。不實行量刑建議制度的時候，公訴人對各個案件一般也有個量刑預(yù)測，但是，這個預(yù)測是非正式的、口頭上的或個人的。這就可能出現(xiàn)兩種濫用抗訴權(quán)的情況，一是在檢察機關(guān)內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)有不同看法或臨時想干預(yù)某個案件時，不管公訴人自己當時的量刑預(yù)測如何，是否合理，都要提出抗訴；二是公訴人明知法院的量刑與自己的量刑預(yù)測有相當大的差距，但是為了掩飾自己的過錯或疏于職守，故意不提出抗訴。實行量刑建議制度后，檢察機關(guān)在作出抗訴或不抗訴決定之時，就必須考慮檢察官在法庭上正式提出的量刑建議，如果沒有較大的出入，又沒有特別重大的情況發(fā)生，就不能以量刑不當為由提出抗訴，更不能因為哪位檢察長或副檢察長個人覺得不滿意就隨意抗訴，從而排除檢察機關(guān)在抗訴標準上的隨意性。

四、量刑建議制度是強化控辯雙方訴訟職能的契機

檢察機關(guān)享有和行使量刑建議權(quán)對于刑事訴訟程序的直接意義在于，它啟動了一個量刑聽證程序，不僅有助于提高量刑的透明度，而且強化了控辯雙方的訴訟職能，進一步加強了法庭上控辯雙方的抗辯性，擴展了意見競爭的范圍即量刑辯論。我們知道，修訂后的刑訴法確立了控辯雙方在法庭上的平等性和抗辯性。相對于加強平等性和抗辯性而言，擴展意見競爭的范圍具有更大、更實質(zhì)性的意義，因為平等性和抗辯性主要是一種條件和環(huán)境，而競爭范圍則涉及內(nèi)容和實質(zhì)。

刑事公訴權(quán)，即檢察機關(guān)代表國家對罪犯進行追訴的權(quán)力，是檢察機關(guān)的主要職權(quán)，它以維護國家利益和公共利益為宗旨，以維護法律的正確統(tǒng)一實施和司法公正為價值取向。從理論上說，量刑建議權(quán)是檢察機關(guān)求刑權(quán)的一個必要方面。從實踐上說，賦予檢察機關(guān)以量刑建議權(quán)，不僅會充實公訴權(quán)的內(nèi)容，而且有助于檢察機關(guān)找準自己的位置，充分發(fā)揮其在刑事司法中的應(yīng)有作用。量刑建議制度將在如下兩個方面加強檢察職能：一是刑事政策的制定和適用。檢察機關(guān)對國家刑事政策的制定（當前我國刑事政策主要由檢察機關(guān)以外的其他部門制定的作法不符合國際慣例）和適用都負有重大的責任。量刑建議是反映和體現(xiàn)國家在特定時期的刑事政策的重要途徑之一，并借以對預(yù)防犯罪發(fā)揮積極的社會影響。否定了量刑建議權(quán)實際上就幾乎是否定了檢察機關(guān)在刑事政策方面的應(yīng)有職能。相反地，確認檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)就等于確立和加強了檢察機關(guān)在刑事政策方面的制定和執(zhí)行職能。二是法庭抗辯的強化。一旦公訴人提出具體的量刑建議和理由，辯護方就能夠有效地開展量刑答辯，糾正控方量刑建議的不合理之處，也就自然而然的加強了法庭上控辯雙方的抗辯性，特別是控方量刑建議能否被采納的風險顯著加強，這種責任設(shè)置必然會激發(fā)和強化公訴人的庭審應(yīng)對意識和庭審效果意識。

自對抗制庭審模式確立以來，公訴人出庭支持公訴的舉證責任和定罪風險都加大了，初步減少了庭審“走過場”的現(xiàn)象，但是，由于沒有確認量刑建議權(quán)，法庭辯論仍然僅僅圍

繞著定罪展開，雖然也有量刑情節(jié)的陳述，但是，沒有具體的量刑意見和明確而系統(tǒng)的量刑理由，法庭辯論不能充分展開，法庭當庭宣判率仍然很低，部分程序虛置的問題依然存在。公訴人不提出具體的量刑建議，在量刑問題上躲躲閃閃，實際上使辯護方?jīng)]有明確的批駁靶子，處于比較被動的地位，往往迫使他們通過幕后交易等不正當?shù)耐緩絹砹私馑麄儽緛碛袡?quán)了解的量刑意見，扭曲了法定的訴訟程序，可能導(dǎo)致各種類型的司法腐敗。律師是為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。在刑事訴訟方面，這種法律服務(wù)的質(zhì)量和效果主要體現(xiàn)在法庭上同公訴人或自訴人進行辯論的力度以及法院最后作出的定罪和量刑是否合理、合法。實際上，大部分刑事案件的定罪問題沒有什么爭議，問題主要在于，在量刑情節(jié)和刑事政策的適用上發(fā)現(xiàn)公訴人的遺漏或錯誤，進行辯論，以爭取法庭從寬處罰。只有公訴人提出量刑建議以后，律師才有量刑辯護的機會，公訴人提出量刑建議的訴訟環(huán)節(jié)越提前，律師量刑辯護的機會就越多、效果就可能越好。雖然，在法官享有決定適用“特別簡易程序”的權(quán)力之前，換言之，類似于辯訴交易確認程序的簡易程序建立之前，可能存在這樣一種情況：公訴人提出的量刑建議越準確，律師辯護的余地就越小，作用也就顯得越小。但是，只有在確認了檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)之后，才可能建立類似于辯訴交易確認程序的簡易程序；一旦確立了類似于辯訴交易的簡易程序，法律服務(wù)的質(zhì)量和效果就更加明顯，律師的作用和地位就會大大地加強。

雖然一些基層檢察院試行量刑建議制度的實踐目前遇到不少阻力，受到不同程度的挫折，但是，量刑建議制度畢竟是一項預(yù)防司法腐敗，促進司法公正的有效制度安排。筆者相信，只要我們在現(xiàn)行法律的框架之內(nèi)，以量刑公正為宗旨，本著務(wù)實與創(chuàng)新的精神，不斷地探索和完善，在不久的將來，量刑建議制度一定會通過立法轉(zhuǎn)化為我國刑事司法制度的不可或缺的組成部分。

第五篇：試論檢察機關(guān)量刑建議權(quán)在審判監(jiān)督中的法律探析

試論檢察機關(guān)量刑建議權(quán)在審判監(jiān)督中的法律探析

來源：中國論文下載中心

作者：任志鋒

編輯：studa1211

論文摘要 量刑建議權(quán)是檢察機關(guān)公訴權(quán)的重要組成部分，司法實踐中檢察機關(guān)推行的量刑建議則是發(fā)揮其訴訟監(jiān)督職能的主要方式，對于規(guī)范法院量刑，提高量刑透明度，保護人民群眾的合法權(quán)益將起到積極作用。同時也對檢察機關(guān)公訴人員的執(zhí)法理念、程序意識、執(zhí)法能力等提出了新的更高的要求。本文試以量刑建議權(quán)的概念、法律依據(jù)、現(xiàn)實意義為基點，以檢察機關(guān)量刑建議中存在的問題的問題為切入點，對如何提高量刑建議在司法實踐中的效力結(jié)合專家和學(xué)者的觀點，談點自己的看法，以期為檢察機關(guān)更好地發(fā)揮訴訟監(jiān)督職能拓寬思路。

論文關(guān)鍵詞 量刑建議權(quán) 檢察機關(guān) 公訴權(quán)

一、量刑建議權(quán)的概念

檢察機關(guān)享有量刑建議權(quán)是國際司法界一種較為普遍的現(xiàn)象。無論是英美法系還是大陸法系的一些國家都存在檢察官行使量刑建議權(quán)的事實。量刑建議是指在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時，就被告人應(yīng)當適用的具體刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方式等向法院提出意見的訴訟活動，因此量刑建議權(quán)是指作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時，結(jié)合被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度以及社會反映等就被告人應(yīng)當適用的具體刑罰向法院提出具體意見的檢察權(quán)，它是公訴權(quán)的一部分，屬于司法請求權(quán)中的刑罰請求權(quán)。

二、量刑建議的現(xiàn)實價值

（一）有利于發(fā)揮檢察機關(guān)審判監(jiān)督職能，提高案件質(zhì)量

收到人民法院的判決、裁定后，應(yīng)當對判決、裁定是否采納檢察機關(guān)量刑建議以及量刑理由、依據(jù)進行審查，如果法院判決與檢察機關(guān)的量刑建議出入較大，法院說明的理由不能成立，量刑確有錯誤時，符合抗訴條件的，檢察機關(guān)可依此作為抗訴理由，有效地啟動二審程序，提高了抗訴的針對性和有效性，提高辦案質(zhì)量。

（二）有利于強化量刑透明度，提高訴訟效率

由法官在控辯雙方就量刑意見辯論后形成內(nèi)心確信，作出量刑裁判，在判決書中對是否采納各方意見的依據(jù)和理由進行說明和闡述，使被告人明了法院的量刑，減少濫用上訴、申訴權(quán)，也使檢察機關(guān)對法院量刑畸輕畸重行使抗訴權(quán)更具針對性，提高訴訟效益。

（三）有助提高司法機關(guān)執(zhí)法水平，進一步落實三項重點工作

將檢察機關(guān)的量刑建議納入法庭審理程序，實質(zhì)上是在現(xiàn)行刑事審判程序中明確了一個相對獨立的量刑環(huán)節(jié)，是我國重要的司法改革成果，通過規(guī)范的量刑程序，將對量刑事實的調(diào)查和對具體量刑的論證更加突出地置于訴訟程序中，這是公訴工作在新形勢下的新任務(wù)，對公訴人提出了更高的要求，公訴人要牢固樹立定罪與量刑并重、實體與程序公正相統(tǒng)一、打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一、辦案法律效果、社會效果和政治效果相統(tǒng)一的執(zhí)法理念，進一步提升公訴隊伍素質(zhì)；通過嚴格的程序設(shè)置，同時約束法官自由裁量權(quán)的濫用，通過清晰明了的制度設(shè)計和落實，是確保國家法律的統(tǒng)一實施，推動社會矛盾化解、完善社會管理創(chuàng)新、促進公正廉潔執(zhí)法的重要舉措，更有助于公眾對法院判決的認可度，從而提高司法公信力和權(quán)威。

三、量刑建議在司法實踐中存在的問題

（一）缺乏權(quán)威的量刑建議制度規(guī)定和統(tǒng)一具體的實施細則

量刑建議權(quán)雖已作為檢察機關(guān)公訴權(quán)的一部分被學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所認可，但缺乏法律的明確規(guī)定，致使實踐中遭遇制度障礙；同時因缺乏指導(dǎo)量刑建議運行的統(tǒng)一具體規(guī)則，造成適用中的混亂。其中在學(xué)術(shù)界、實務(wù)界爭論較為激烈的問題是如何看待最高人民法院量刑指導(dǎo)意見的性質(zhì)及適用。有學(xué)者認為法院量刑指導(dǎo)意見不是司法解釋，僅是人民法院的內(nèi)部指導(dǎo)性文件，僅對法院系統(tǒng)內(nèi)部量刑有約束力，不對外產(chǎn)生約束力，故檢察機關(guān)提出量刑建議時不需要參照。但實踐中檢察機關(guān)大多囿于法院系統(tǒng)的規(guī)范性文件，依照法院系統(tǒng)的量刑指導(dǎo)意見確定量刑情節(jié)和量刑幅度，片面追求與法院量刑的一致性，使審判監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。若不參照執(zhí)行，又面臨檢察機關(guān)的量刑建議與法院審判有較大偏差時無應(yīng)對措施的尷尬局面，庭審中更容易出現(xiàn)被動局面，長此下去，量刑建議的采納率會隨之降低，檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)面臨被架空的風險。

（二）量刑建議工作缺乏相關(guān)制度措施予以保障

法院是否采納量刑建議沒有保障，缺乏相關(guān)的判決說理制度。庭前證據(jù)展示制度不夠充分，使得量刑建議的提出經(jīng)常受到突襲證據(jù)的干擾。從而影響了量刑建議的準確性和穩(wěn)定性。量刑建議與抗訴之間缺乏應(yīng)有的制度安排。實踐中，法院判決的宣告刑基本上都在法定刑的范圍之內(nèi)，并未超出法院的自由裁量范圍，很難以判決“畸輕畸重”為理由進行抗訴。因為缺乏法定的說理制度，法院在判決書中對不采納公訴機關(guān)的量刑建議不予說明論理；因缺乏量刑建議制度和抗訴制度的銜接機制，在量刑建議不被采納，法院量刑雖符合法定量刑范圍，但量刑確有較大偏差的案件不能得以及時糾正，故檢察機關(guān)在何種情形下針對量刑行使抗訴權(quán)缺少法定的抗訴規(guī)格。

（三）量刑情節(jié)的檢法認定標準不統(tǒng)一

從審查案件的角度看，檢察機關(guān)更重視主觀情節(jié)，法院更重視客觀情節(jié)。如檢察機關(guān)對與財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額以行為時的數(shù)額為準，盡量要求行為人對犯罪總額負責，但法院重視退贓數(shù)額，可能根據(jù)犯罪人的辯解縮減犯罪數(shù)額，這也會導(dǎo)致檢法量刑的差異；對關(guān)鍵量刑情節(jié)的掌控標準看，對于自首、立功等法定量刑情節(jié)檢察機關(guān)把握相對嚴格，而法院掌握標準則過于寬泛，檢法兩家對關(guān)鍵量刑情節(jié)的認定標準存在差異直接導(dǎo)致雙方量刑的不統(tǒng)一。檢察機關(guān)重視量刑建議和量刑平衡，而法院重定罪，輕量刑，有時可能遺漏某些量刑情節(jié)，出現(xiàn)量刑失衡；檢法兩家的量刑就出現(xiàn)差異。需要相關(guān)自首、立功等量刑情節(jié)認定的標準更加明晰、統(tǒng)一。

四、完善量刑建議制度的具體措施

（一）統(tǒng)一干警思想認識，適應(yīng)新形勢下公訴工作的新要求

提高認識，轉(zhuǎn)變觀念。正確理解量刑規(guī)范化改革的重要性和必要性，轉(zhuǎn)變陳舊觀念，牢固樹立打擊犯罪與保障人權(quán)并重、定罪與量刑并重、實體公正與程序公正并重的社會主義刑事執(zhí)法理念，切實提高執(zhí)法辦案的能力和水平，實現(xiàn)辦案法律效果和社會效果、政治效果有機統(tǒng)一，切實將量刑與定罪放到同等重要的地位；深入調(diào)研，不斷積累經(jīng)驗，借鑒江蘇常州市檢察院在量刑建議試點中形成的“回頭看”機制。同時結(jié)合辦案工作實際，歸納總結(jié)量刑建議的指導(dǎo)經(jīng)驗。通過召開對具體案件量刑建議的分析會，主訴檢察官會議等不同方式，加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，確保公訴辦案人員掌握科學(xué)量刑建議方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保刑事辦案質(zhì)量。并結(jié)合以往的判例，對多發(fā)性、常見性的案件分析總結(jié)，提高對類罪量刑情節(jié)、量刑幅度的整體把握，對特殊量刑情節(jié)的分析和研判。

（二）完善量刑建議法律的規(guī)范體系

綜合學(xué)界和實務(wù)界的觀點，我國應(yīng)在刑事訴訟法中明確檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)，最高人民檢察院和最高人民法院應(yīng)積極商討，達成共識，形成規(guī)范性意見，對量刑建議制度的具體運行規(guī)則以司法解釋的形式明確、詳細規(guī)定，制定統(tǒng)一的量刑建議工作實施辦法，圍繞公訴案件量刑建議的試行范圍，對量刑建議的提出、方式、幅度及審批程序等具體問題規(guī)范、完善。為防止量刑建議權(quán)的濫用，還要建立、健全檢察官量刑建議權(quán)行使的監(jiān)督制度，防止量刑建議權(quán)的濫用。筆者贊同根據(jù)現(xiàn)行的檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制、議事制度以及近年來推行的主訴檢察官制度，建立“分級決定”的量刑建議決定程序。可以從三個方面考慮內(nèi)部審批程序的設(shè)置：一是主訴檢察官提出量刑建議，主訴檢察官在授權(quán)范圍內(nèi)享有起訴權(quán)，故包含了對其辦理案件的提出量刑建議這一內(nèi)容。二是重大復(fù)雜案件，適用減輕、免除處罰的案件以及非主訴檢察官辦理的案件設(shè)置相對嚴格的審批程序；三是特別重大復(fù)雜的案件以及建議判處無期徒刑以上的案件，設(shè)置更加嚴格的審批機制。

（三）加強量刑監(jiān)督機制的銜接

探索構(gòu)建量刑監(jiān)督工作機制，將量刑監(jiān)督由個案監(jiān)督轉(zhuǎn)為個案監(jiān)督和宏觀監(jiān)督相結(jié)合。針對個案監(jiān)督而言，人民法院發(fā)文規(guī)定“人民法院判決時一般均應(yīng)對人民檢察院量刑建議的采納情況進行說明，并在判決書中予以記載?！保绾斡行嵤?，需要完善實踐中的落實機制。有學(xué)者主張建立量刑建議采納與否說明制度。法庭無論是否采納，均應(yīng)在判決書中闡明公訴人所提出的具體量刑建議，并闡述采納或不采納的理由。如果量刑建議不應(yīng)被采納，可以明曉量刑建議錯誤所在，有利于總結(jié)經(jīng)驗，提高量刑建議水平。如果量刑建議應(yīng)當采納而不被采納，法院判決結(jié)果與檢察機關(guān)的量刑建議相差較大，且法院未說明理由和依據(jù)的，應(yīng)當要求法院說明理由。如果理由不成立，檢察機關(guān)可依此作為抗訴理由，這樣可有效地啟動二審程序，通過二審予以糾正。同時，公訴案件承辦人在審查判決書時，要對個案判決書量刑是否適當作出說明。對于與量刑建議有較大差距的判決，則在作出說明的同時，提出是否提請抗訴的意見和理由。

綜上，我國已具備從法律層面規(guī)制量刑建議權(quán)的法理和實踐依據(jù)，司法實踐中量刑建議試點工作取得良好成效，建立完善的量刑建議制度勢必對我國的刑事訴訟實踐注入新的活力，規(guī)范量刑建議程序，充分發(fā)揮檢察機關(guān)在審判程序中的法律地位，強化檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職責，不斷規(guī)范法院審判活動，在寬嚴相濟的刑事政策指引下，促進量刑公開，保障司法公正，實現(xiàn)社會的和諧正義！

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