第一篇：論聘任制下民族高校與教師之間的法律關(guān)系

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論聘任制下民族高校與教師之間的法律關(guān)系

論聘任制下民族高校與教師之間的法律關(guān)系

摘要:民族高校與教師之間的法律關(guān)系是我國高校人事制度的重要內(nèi)容。無論在理論和實踐中都需要理順兩者之間的關(guān)系。本文從民族高校的法律地位，聘任合同的法律性質(zhì)，民族高校與教師之間發(fā)生糾紛的解決機制，共三個方面探討兩者之間的法律關(guān)系。為高校人事制度改革和順利實施奠定了一些理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞:民族高等學(xué)校；教師；聘任制；法律關(guān)系；

Abstract: the legal relationship between National University and teacher is an important content of university personnel system in our country.Both in theory and practice need to straighten out the relationship between the two.In this paper, from the legal status in Universities for ethnic minorities, the legal nature of the employment contracts, dispute settlement mechanism between the national colleges and teachers, a total of three aspects of the legal relationship between the two.Lay out some theoretical basis for the reform of university personnel system and implementation.Keywords: national higher school;teacher appointment system;legal relationship;

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

基金項目：貴州民族大學(xué)科研基金資助項目（2012）

作者簡介：王勝坤（1979-），男，苗族，貴州三都人，貴州民族大學(xué)人事處，科長，講師，碩士。

隨著市場經(jīng)濟體制的確立及行政機關(guān)干部人事制度改革的深入，民族高校人事制度改革在全國初步完成?！督處煼ā返谑邨l規(guī)定：“學(xué)校和其他教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)逐步實行教師聘任制?！敝泄仓醒虢M織部、人力資源和社會保障部、教育部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于深化高等學(xué)校人

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事制度改革的實施意見》進一步明確要求 “按需設(shè)崗、公開招聘、平等競爭、擇優(yōu)聘用、嚴格考核、合同管理”。但所有政策、法規(guī)均未對高校教師聘任制作出明確和可操作性的規(guī)定。那么，教師與民族高校的法律關(guān)系是什么？是行政法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系？聘任合同是民事合同還是行政合同？筆者要在本文進行探討。

1、民族高校具有“公務(wù)法人 ”的地位

（一）民族高校的法律性質(zhì)

公立民族高校屬于法律法規(guī)授權(quán)行使部分行政職能的授權(quán)組織，屬公務(wù)法人。在我國,關(guān)于高等學(xué)校法律地位問題,主要法律規(guī)范有兩個：一是1986年的《民法通則》，二是1998年10月國務(wù)院公布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》。其中《民法通則》以是否營利為標準,將法人劃分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，其中非企業(yè)法人又可以進一步劃分為機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人。公立民族高校屬于其中的事業(yè)單位法人。《中華人民共和國教育法》第25條明確規(guī)定,國家舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu),國家鼓勵企業(yè)事業(yè)組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校。

首先，臺灣學(xué)者一般將公務(wù)法人分為如下類別：①服務(wù)性公務(wù)法人，如郵局、電信局等；②文教性公務(wù)法人，如公立學(xué)校、圖書館等；③保育性公務(wù)法人，如醫(yī)院等；④民俗性公務(wù)法人；⑤營業(yè)性公務(wù)法人。公務(wù)法人具有以下特點：首先，公務(wù)法人是依公法而設(shè)立的法人。高校即屬于依照公法而設(shè)立的公務(wù)法人。其次，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定職能目的而設(shè)立的服務(wù)性機構(gòu)，與作為機關(guān)法人的行政機關(guān)不同。公務(wù)法人的職能側(cè)重于服務(wù)，而機關(guān)法人的職能側(cè)重于管理。高校既不是企業(yè)法人,也不是單一的民事主體,而是負擔(dān)特定目的提供專門服務(wù)的行政機構(gòu)。行政訴訟實踐采用“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一概念,認為凡是法律法規(guī)授權(quán)組織實施公權(quán)力的行為,均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴格地說,這只是權(quán)益之計、無奈之舉。因為它并沒有解決法律法規(guī)為什么要授權(quán),在何種情況下授權(quán)?對誰授權(quán)等基本理論問題。筆者認為, 在我國把訴訟活動區(qū)分為民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟的私法體制下,將高校的法律地位

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定位于公務(wù)法人,并區(qū)分公務(wù)法人與其成員之間的不同種類的法律關(guān)系,無疑是為將來條件成熟之際給教師提供全面的司法救濟途徑的一次有益理論探索。

2、聘任合同應(yīng)屬于“行政合同”。

根據(jù)《教師法》、《教育法》、《高等教育法》等的規(guī)定,我國現(xiàn)在實行的教師制度主要包括兩個核心元素：教師資格認定制度和教師職務(wù)評聘制度。由于簽訂聘任合同是在教師具備教師資格的前提下，在參考教師現(xiàn)有職稱的基礎(chǔ)上進行的，所以，對教師資格認定行為和教師職稱評定行為的性質(zhì)進行法律分析直接決定我們對聘任合同法律屬性的定位。獲得教師資格是一個自然人能夠從事學(xué)校教育教學(xué)活動的前提條件。我國高校教師資格的獲得必須經(jīng)由教育行政部門認定。如《教師資格條例》規(guī)定，國務(wù)院教育行政部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府教育行政部門是高等學(xué)校教師資格認定機關(guān)。教育行政部門可以委托具備條件的高等學(xué)校認定在本校任職人員的教師資格。而對教師資格的認定行為，本質(zhì)上屬于行政確認。從《教師資格條例》的規(guī)定可以清楚地看出，在教師資格認定的法律關(guān)系中,省級以上教育行政部門是該行政行為中的行政主體，高校教師是該行政行為中的行政相對人；在民族高校教師與所在高校形成的法律關(guān)系中, 作為受委托人的高等學(xué)校, 是以委托機關(guān)的名義在委托機關(guān)(教育行政部門)委托的事項范圍內(nèi)實施行政行為(教師資格認定行為),履行行政職責(zé),并且高校行為的法律后果由教育行政部門承擔(dān)。因此,在教師資格認定中高等學(xué)校與教師的法律關(guān)系實質(zhì)上是教育行政部門與教師之間的行政關(guān)系。

從職稱評定看，民族高校與教師之間也是行政法律關(guān)系。根據(jù)我國《高等學(xué)校教師職務(wù)試行條例》第四條規(guī)定：高等學(xué)校教師職務(wù)評審是由國家教育部指導(dǎo)實施的。省、自治區(qū)、直轄市成立高等學(xué)校教師職務(wù)評審委員會，負責(zé)本地區(qū)的高等學(xué)校教師職務(wù)任職資格的評審工作。高等學(xué)校教師職務(wù)評審委員會是代表學(xué)校還是以自己的名義獨立地對教師任職資格進行確認? 也就是高等學(xué)校教師職務(wù)評審委員會是否具有獨立的法律人格,能否以自己的名義對外行使職權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任? 筆者認為，在教師職務(wù)授予行為中,主管教育行政

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部門和高等學(xué)校是教師職務(wù)評定行為的主體。雖然教師職務(wù)評審委員會在教師職務(wù)評定行為中起到了關(guān)鍵性的作用,但就其職責(zé)來講,它是代表學(xué)校對教師的任職資格進行學(xué)術(shù)評價,其本身并不具有獨立的法律人格,它的地位,更類似于一個獨立法人內(nèi)部設(shè)立的工作機構(gòu),其本身不是一個具有獨立的法律人格的行政主體。沒有獨立的行政經(jīng)費預(yù)算,也不能以自己的名義行使職務(wù)授予權(quán)。因此,教師職務(wù)授予行為的主體不是學(xué)校職務(wù)評審委員會,其真正的主體是經(jīng)國家教育行政部門合法授權(quán)的高等學(xué)校。

筆者主張,在教師職稱評定行為中,教育行政部門與教師、高等學(xué)校與教師的法律關(guān)系均屬于行政法律關(guān)系。高校教師職稱授予行為是行政行為。

3、從程序看，學(xué)校教師的聘任合同引起的糾紛應(yīng)通過行政訴訟途徑來解決。

在教師聘任合同履行的過程中，不可避免會引發(fā)糾紛，例如：教師對學(xué)校分配工作不滿的糾紛；對職稱評定、業(yè)績鑒定不服的糾紛；對工資待遇、勞保福利待遇不滿的糾紛；對學(xué)校做出的解聘決定不服的糾紛；學(xué)校對教師流動的賠償糾紛等。對此，我國《教師法》規(guī)定了教師申訴制度?！督處煼ā返谌艞l規(guī)定：“教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理?！币勒沾艘?guī)定，申訴就成為教師提起訴訟的前置程序，對教師申訴的處理成為教育行政部門的法定職責(zé)。根據(jù)《人事爭議處理暫行規(guī)定》，人事仲裁成為解決教師聘任爭議的另一途徑。具體而言，高校與教師之間因辭職、辭退以及履行聘用合同發(fā)生的爭議就適用《人事爭議處理暫行規(guī)定》、《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

四、結(jié)語

在現(xiàn)行法律框架內(nèi),國立民族高校在《民法通則》上歸為事業(yè)單位法人，在我國行政法理論上屬于授權(quán)性行政組織，具有民事和行政雙重主體資格。聘任合同是在事業(yè)單位人事制度改革的背景下，高校為了完成國家教育任務(wù),實現(xiàn)社會公益目的，在與教師共同協(xié)商一致

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專業(yè)論文 的基礎(chǔ)上簽訂的行政合同，它不同于行政主體民事法人的身份與他人就民事權(quán)益訂立的私法合同，應(yīng)受行政法調(diào)整。由此，高校與教師之間的關(guān)系為聘任制下的行政合同關(guān)系。

參考文獻：

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[5]劉璞《踐視域下公立高校教師聘任制合同的法律性質(zhì)>J].寧

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第二篇：高校聘任制下教師解聘法律問題探析

高校聘任制下教師解聘法律問題探析

收稿日期：2017-02-17

作者簡介：朱兵強，湖南師范大學(xué)法學(xué)院講師，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；曾妍，湖南師范大學(xué)法學(xué)院碩士生；陳指揮，湖南省邵東縣人民檢察院反貪局偵查室主任。（長沙/410081）

*本文系湖南省學(xué)位與研究生教育教學(xué)改革課題、湖南師范大學(xué)學(xué)位與研究生教育教學(xué)改革課題“研究生導(dǎo)師指導(dǎo)權(quán)濫用的防控機制研究”（17JG01）、湖南師范大學(xué)博士啟動基金項目“法官職業(yè)權(quán)利保障研究”的階段性成果。

摘要：高校聘任制改革是我國高校管理改革的趨勢，也是一項復(fù)雜的工程，在此過程中暴露出一系列的問題，湖南大學(xué)教授解聘事件即是近年我國高校聘任制改革中出現(xiàn)的一起典型案例。從湖南大學(xué)教授解聘事件可以看出，高校聘任制改革中出現(xiàn)的主要問題是相關(guān)法律規(guī)范缺失、權(quán)力行使程序不完善、權(quán)利救濟渠道不暢所致。高校聘任制改革的繼續(xù)推進離不開相關(guān)法律法規(guī)和制度的完善，建議有關(guān)部門從國家頂層設(shè)計出發(fā)，對高校教師聘任合同的法律性質(zhì)、高校教師解聘權(quán)的行使以及高校教師被解聘的法律救濟三個方面的制度予以完善，以使我國的高校聘任制改革能夠在兼顧效率與公平的前提下良性運轉(zhuǎn)。

關(guān)鍵詞：聘任制改革；高校教師；聘任合同；解聘

2011年湖南大學(xué)實施教師全員聘用制。2015年7月，湖南大學(xué)以“未完成合同約定的崗位職責(zé)”為由，對該校建筑學(xué)院副教授楊建覺、黃禮攸作出“不再續(xù)聘，終止勞動人事關(guān)系”的處理決定，并要求其限期辦理離校手續(xù)。楊建覺、黃禮攸等人隨后向?qū)W校提出申訴。2015年10月23日，湖南大學(xué)教學(xué)科研系列崗位職務(wù)聘用委員會對楊建覺等3人維持不予續(xù)聘處理決定。2016年4月，楊建覺、黃禮攸以掛號信的方式向國家教育部寄出申訴材料。2016年7月19日，楊建覺、黃禮攸以“違反法理規(guī)定，怠于行使職責(zé)”為由起訴教育部。[1]這就是“湖南大學(xué)大學(xué)教授解聘事件”。此事件在我國高校與學(xué)術(shù)界引發(fā)了廣泛的討論。近年來類似的高校教師被解聘事件層出不窮，湖南大學(xué)教授被解聘事件具有代表性，該事件所暴露出的高校教師聘任制改革當(dāng)中的諸多法律問題值得深入探討。

一、聘任合同的法律性質(zhì)

一般而言，教師聘任合同是教師與學(xué)校之間法律關(guān)系的依據(jù)和載體，它的性質(zhì)決定了合同雙方在簽訂、履行、終止合同過程中的法律地位、權(quán)利義務(wù)以及合同糾紛解決途徑等。但高校教師的聘任合同與一般民事合同并不相同，學(xué)界對高校教師聘任合同的性質(zhì)存在不同認識。有觀點認為，聘任合同屬于行政合同。如果屬于行政合同，則高校一方在合同關(guān)系中處于支配地位，合同的主要內(nèi)容不完全是基于雙方自愿，而必須依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，糾紛解決途徑可以通過行政申訴和行政訴訟的方式解決。也有觀點認為聘任合同屬于勞動合同。如果屬于勞動合同，則依據(jù)《民法通則》或《勞動法》加以?{整。主張高校教師的聘任合同是行政合同的理由之一是高校與教師的關(guān)系類似于行政單位對公務(wù)員的管理，高校教師的職務(wù)內(nèi)容有較強的公共屬性，將高校教師定位為公務(wù)員更利于教師權(quán)利的保障和教育事業(yè)的發(fā)展，兩者的關(guān)系也應(yīng)當(dāng)由《公務(wù)員法》進行調(diào)整。[2]理由之二是，在合同簽訂過程和雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容規(guī)定上，高校與教師也具有不平等性，如聘任合同書的“填寫說明”中，都有“除本合同所列內(nèi)容外，經(jīng)聘任單位與受聘人員協(xié)商一致，可增加有關(guān)條款”的規(guī)定，也就是說對格式條文不得進行修改，這與平等主體之間的合同自愿性相違背。問題是，采用行政合同的說法找不到法律依據(jù)?！豆珓?wù)員法》第2條規(guī)定：“本法所稱公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔(dān)工資福利的工作人員?！痹摲ǖ?06條規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準參照本法進行管理?！憋@然，高校教師不在上述人員的范圍之內(nèi)。

若主張高校與教師間的合同屬于平等主體間的勞動合同，那么雙方法律關(guān)系則由《勞動法》進行調(diào)整。所謂勞動合同，指的是勞動者同企業(yè)、事業(yè)、機關(guān)單位等用人單位為確定勞動關(guān)系，明確雙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。在聘任制的框架下，高校與教師之間的聘任合同符合一般勞動合同的特點，合同明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了任期以及工資、福利等待遇。教師在一定任期內(nèi)履行崗位職責(zé)和完成任期目標，任期滿后進行考核以決定是否繼續(xù)聘任，在完成任務(wù)的同時教師也有權(quán)對合同規(guī)定事項和學(xué)校為其工作提供必要條件等方面提出合理要求，任何一方違反合同約定也均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。同時，《教育法》、《高等教育法》和《教師法》中關(guān)于教師聘任制的規(guī)定與《勞動法》中關(guān)于勞動合同的規(guī)定是一致的。但此種觀點忽視了高校與教師聘任合同施行過程之中雙方存在著嚴重的隸屬關(guān)系，高校作為事業(yè)單位其人事管理機制更類似于國家機關(guān)，不少高校教師有編制，高校教師的技術(shù)職稱還可以對應(yīng)行政級別。因此盡管教師聘任制的規(guī)定參考了我國《勞動法》，但高校與教師的關(guān)系卻不同于完全適用《勞動法》的企業(yè)與其勞動者的關(guān)系。

筆者認為，教師聘用制的推行并不能代表我國高校與教師之間已經(jīng)形成平等的純粹民事關(guān)系，至少目前來說高校與教師的聘任合同并非自由的契約。高校具有較大的行政管理權(quán)力，在聘任關(guān)系中占有明顯的優(yōu)勢地位，而目前我國教師既缺乏強力的職業(yè)協(xié)會保障其合法權(quán)利，又面臨嚴峻的就業(yè)形勢，在聘任關(guān)系中處于弱勢地位。[3]盡管相比過去教師的流動性已經(jīng)大幅增強，聘任制的廣泛推行促使高校與教師間逐步朝著平等的趨勢發(fā)展，但這并不能從根本上改變雙方關(guān)系不平等的現(xiàn)實。可見，聘任合同兼具了行政合同與勞動合同的屬性，高校與教師之間是一種介于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系之間的特殊法律關(guān)系。

二、高校教師解聘的合法性

正是因為高校與教師之間法律關(guān)系的復(fù)雜性與二元性，高校教師的解聘在我國變得更為復(fù)雜，作為當(dāng)事人合同一方的高校是否具有解聘權(quán)？解聘的依據(jù)與程序是什么？這些基本問題亟需厘清。

（一）解聘依據(jù)的合法性

《高等教育法》第37條還規(guī)定了其他的解聘原因，包括：（1）故意不完成教育教學(xué)任務(wù)給教育教學(xué)工作造成損失的；（2）體罰學(xué)生，經(jīng)教育不改的；（3）品行不良，侮辱學(xué)生，影響惡劣的。部分學(xué)者認為兩名教師沒有出現(xiàn)第37條規(guī)定的情形，因此不得將其解聘。但《高等教育法》第51條明確規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)對教師、管理人員和教學(xué)輔助人員及其他專業(yè)技術(shù)人員的思想政治表現(xiàn)、職業(yè)道德、業(yè)務(wù)水平和工作實績進行考核，考核結(jié)果作為聘任或者解聘、晉升、獎勵或者處分的依據(jù)?！薄拔赐瓿珊贤s定的崗位職責(zé)”屬于工作實績的內(nèi)容，湖南大學(xué)以此為理由解聘幾位教師是合法的。實際上，根據(jù)體系解釋，在認為法條之間存在矛盾時應(yīng)選擇有利于法條生效與社會秩序的解釋，《高等教育法》第37條與第51條是特殊規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，即在一般情況下，聘任合同期滿和雙方規(guī)定的終止條件出現(xiàn)時校方可以行使解聘權(quán)，而故意不完成教育任務(wù)等情形只是除此以外的特殊情形，在這三種情形出現(xiàn)時校方同樣能行使解聘權(quán)。再者，如果只有在第37條規(guī)定的情形下校方才能解聘教師的話，不利于督促教師提高教學(xué)質(zhì)量水平、積極進行科學(xué)研究工作，將阻礙我國高等教育事業(yè)的發(fā)展。

雖然湖大教授解聘事件中的依據(jù)符合我國法律規(guī)定，但聘任合同所謂“約定的崗位職責(zé)”卻存在諸多問題。教師需要完成的職責(zé)任務(wù)幾乎完全由校方單方規(guī)定，任務(wù)較重，而且?guī)缀醪淮嬖陔p方協(xié)商的一個過程或者所謂的協(xié)商過程流于形式，由這種僅體現(xiàn)合同一方意志的義務(wù)內(nèi)容作為解聘條件顯然有失公平。為了更好地保護作為合同中較弱一方的教師的合法權(quán)益，促進我國高等教育事業(yè)的發(fā)展，需要對高校教師解聘依據(jù)進行改革。

我國現(xiàn)行高校教師考核制度存在如功利取向、追求數(shù)量、片面粗放等問題，高校教師的考核并不科學(xué)合理。在湖大教授事例中，楊建覺教授致力于湖南古街、古鎮(zhèn)、古城的保護與復(fù)興，黃禮攸教授創(chuàng)作藝術(shù)作品百余件，參加全國及省級專業(yè)展覽20余次，給湖南大學(xué)帶來良好聲譽。諸如建筑類和美術(shù)類這種較為特殊的專業(yè)教師的考核應(yīng)與其專業(yè)特性相符合，應(yīng)建立符合專業(yè)具體情況的評價體系，而不應(yīng)采用一刀切的方式，與其他專業(yè)教師相同地通過課題、論文等進行評價。結(jié)合各專業(yè)的特點建立起以教學(xué)、科研和社會服務(wù)為中心的綜合評價體系，這不僅將提高教師的積極性，也有利于建立良好的校方和教師的關(guān)系。

（二）解聘主體的合法性

在湖大教授解聘事件中，案件討論的另一處焦點是五人聘任委員會的合法性問題。湖大的五人委員會從2009年開始履職，組成人員為校長、常務(wù)副校長、學(xué)院院長加兩名專家，該委員會每一個月接受學(xué)院的材料并進行審議，行使教育科研系列教師聘任與解聘的權(quán)力，實際上形成了一種行政聘任的方式?！陡叩冉逃ā返?1條規(guī)定了高校校長的職責(zé)，高等學(xué)校的校長全面負責(zé)本學(xué)校的教學(xué)、科學(xué)研究和其他行政管理工作，高等學(xué)校的校長主持校長辦公會議或者校務(wù)會議行使聘任與解聘教師以及內(nèi)部其他工作人員的權(quán)力。很顯然，根據(jù)該條規(guī)定，校長有權(quán)決定高校教師的聘任與解聘，但是必須以主持召開校長辦公會議或校務(wù)會議的形式。換句話說，校長的教師解聘權(quán)實際上不是單獨行使的，而是需要通過校長辦公會議或校務(wù)會議的方式行使。既然需要召開上述會議，那么當(dāng)然需要就相關(guān)事項進行會議討論，既然需要討論，那么當(dāng)然相關(guān)事項的決定權(quán)并不在校長一人手中。從第41條的法律規(guī)定看，湖南大學(xué)在解聘其教師的過程中存在權(quán)力主體不合法的情形。一方面，校長行使教師解聘權(quán)的方式違法；另一方面，五人聘任委員會不具備法定的教師解聘權(quán)主體地位。

從制度上看，賦予高校獨立的解聘權(quán)容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，使得本在聘任關(guān)系中處于弱勢地位的教師的合法權(quán)利更加難以得到保?o。在湖大教授被解聘事件中，五人委員會原本是評判教師專業(yè)能力的臨時組織，但隨后權(quán)力逐漸膨脹，以至能決定教師的去留問題。從產(chǎn)生上看，五人委員會的組成既沒有國家法律依據(jù)，也沒有學(xué)校規(guī)范依據(jù)，更沒有通過教職工大會的表決同意，不符合教育部頒布的《學(xué)校教職工代表大會規(guī)定》第7條規(guī)定。在我國聘任制改革中，究竟由什么機構(gòu)來行使解聘權(quán)缺乏統(tǒng)一具體規(guī)定，導(dǎo)致高校各行其是。筆者認為，高校具有教師的日常考核與管理權(quán)，但涉及解聘的問題應(yīng)當(dāng)有所保留。以英國為例，絕大多數(shù)公立性質(zhì)的學(xué)校不能直接與教師簽訂聘任合同，與此對應(yīng)的學(xué)校當(dāng)然也無權(quán)解聘教師，如果學(xué)校打算解聘某位教師則必須經(jīng)過地方教育當(dāng)局的批準，教師的人事權(quán)最終掌握在地方教育當(dāng)局手中。[4]在我國今后的高校聘任制改革中，英國的經(jīng)驗或許值得參考。

（三）解聘程序的合法性

我國關(guān)于教師解聘程序的規(guī)定較為粗疏，特別是法律效力位階較高的法律規(guī)范少，這導(dǎo)致我國高校解聘程序不規(guī)范、隨意性大。我國《教師法》、《高等教育法》均缺乏直接規(guī)范教師解聘過程的規(guī)定，僅國務(wù)院辦公廳頒布的《關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》有少量關(guān)于規(guī)范解聘制度的內(nèi)容。此外，高校的獨立自治權(quán)在得到尊重的同時，也有注重設(shè)立配套的制約與監(jiān)督機制。如美國教師具有終身任期機制，除非存在特定情況否則不能被開除或降職，美國教育法還賦予教師救濟權(quán)的申訴機制與聽證權(quán)，教師向聽證委員會提出書面申請，在聽證會上高校與教師類似庭審中的控辯雙方，對證據(jù)進行質(zhì)證，最后將聽證情況與結(jié)果上報教師申訴委員會。[5]

筆者認為，我國迫切需要通過立法的形式規(guī)范高校教師解聘程序，設(shè)計包括解聘前置程序、解聘實施程序和解聘后續(xù)程序的整體結(jié)構(gòu)。解聘前出現(xiàn)了不良工作業(yè)績的情況校方必須給予警示，并提供培訓(xùn)與崗位調(diào)整的機會，解聘決定必須有充足確鑿的證據(jù)，并聽取人事部門、工會組織等機構(gòu)的意見由高校聘任委員會作出決定，解聘后盡快處理經(jīng)濟補償、檔案轉(zhuǎn)移等問題，防止出現(xiàn)紕漏導(dǎo)致問題遺留。此外，我國缺乏類似美國高校教師申訴聽證的具體程序規(guī)定，有必要通過法律規(guī)定的形式予以確認，以規(guī)范高校解釋的解聘程序，維護高校教師的合法權(quán)益。

三、高校教師解聘的法律救濟

我國高校教師解聘制改革過程中不少教師的合法權(quán)益受到了侵害，如何有效救濟高校教師權(quán)益？《最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第1條規(guī)定：“事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理?！倍秳趧臃ā分嘘P(guān)于勞動糾紛解決規(guī)定在第77條，即“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決。調(diào)解原則適用于仲裁和訴訟程序?！庇稍撍痉ń忉尶芍咝Ｅc教師之間的勞動糾紛可以通過調(diào)解、仲裁、訴訟和協(xié)商解決。但《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理?！薄度嗣穹ㄔ航M織法》第32條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋。”此外，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第31條、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條均規(guī)定了最高人民法院的司法解釋權(quán)，從制定機關(guān)上，最高人民法院的司法解釋權(quán)來源于全國人民代表大會及其常委會的授權(quán)，且限定在審判過程如何具體運用法律的領(lǐng)域。[6]由此可見，最高人民法院的司法解釋的效力顯然低于《教師法》的相關(guān)規(guī)定。在高校教師與高等院校的糾紛解決當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《教師法》。

如果適用教師法，那么，高校教師與其所在高校發(fā)生糾紛時即應(yīng)當(dāng)向教育行政部門提出申訴。實踐中發(fā)生的聘任合同糾紛大部分教師也確是選擇向教育行政部門申訴，湖大教授被解聘事件中兩教授在與校方協(xié)調(diào)不成后亦向教育部申訴。然而由于《教師法》第39條有關(guān)“教育行政部門”具體是指教育部抑或高校所在地教育行政部門并不確定，實踐中導(dǎo)致申訴存在著申訴受理機構(gòu)不明確的問題。2016年9月27日，北京市第一中級人民法院對湖南大學(xué)兩名教授的起訴作出駁回起訴的裁定，原因是根據(jù)1995年頒布的《國家教委關(guān)于教師法若干問題的實施意見》的規(guī)定，教師對于學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)提出的申訴，由其所在區(qū)域的主管教育行政部門受理，因此教育部無法定受理職責(zé)。然而同樣的情況，在2000年中國農(nóng)業(yè)大學(xué)職工田向榮因不服中國農(nóng)業(yè)大學(xué)對其作出的“自動離職”處理決定，向教育部提出申訴的事件中，針對教育部的不作為，當(dāng)時法院認為教育部有受理教師及教育輔助人員申訴的法定職責(zé)。因此同樣針對教育部直屬高校提出的申訴，究竟由教育部還是由高校所在區(qū)域教育行政部門受理卻有著兩種截然不同的判斷，針對此問題應(yīng)盡快出臺相關(guān)法律法規(guī)直接予以明確，才能保證被侵犯權(quán)益的教師得到切實有效的救濟。

除申訴外，仲裁也是解決人事糾紛的途徑之一。仲裁是雙方當(dāng)事人通過合意，自愿將有關(guān)爭議交付第三者，依照法律或公平原則作出裁決的制度。仲裁與訴訟相比，具有程序簡便、費用低廉、獨立公正的特點，因此在實踐中得到廣泛使用。由國務(wù)院頒布的《事業(yè)單位人事管理條例》第37條規(guī)定我國事業(yè)單位與工作人員的爭議依照《勞動爭議仲裁法》處理，但我國對于事業(yè)單位的人事仲裁缺乏詳細的規(guī)范指導(dǎo)，無法應(yīng)對現(xiàn)實中出現(xiàn)的許多糾紛，這導(dǎo)致多名稱多樣而實質(zhì)上損害高校教師合法權(quán)益的行為無法通過仲裁解決。我國需要建立和完善事業(yè)單位人事爭議仲裁制度，明確可以提交人事仲裁的事項與條件、程序等，以及時公正合理地處理事業(yè)單位人員聘用中的爭議問題，充分發(fā)揮仲裁所具備的優(yōu)勢來解決高校與教師之間的聘任合同糾紛。

此外，解決高校與教師之間聘任合同糾紛的途徑還包括行政復(fù)議與行政訴訟。2005年福州大學(xué)副教授劉衛(wèi)民狀告被上訴人福建省教育廳行政復(fù)議不予受理案中，原告劉衛(wèi)民認為高校雖不具有行政機關(guān)資格，但法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)，按照《行政復(fù)議法》第15條規(guī)定，對法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，可分別向該組織的地方政府、工作部門或國務(wù)院部門申請復(fù)議。我國的行政復(fù)議在解決糾紛時其范圍一般限定在具體行政行為之內(nèi)，對于許多事實行為和內(nèi)部管理行為并不適用，如2002年華中科技大學(xué)講師劉曉華因不滿學(xué)校的職稱評定向教育部復(fù)議，但教育部以職稱評定屬于高校行使自主權(quán)的范疇，并且其不屬于具體行政行為為由中止復(fù)議。因此拓寬行政復(fù)議的受案范圍對于保護我國教師合法權(quán)利具有重要意義，如果高校的管理行為對教師作為公民的基本權(quán)利產(chǎn)生了重大影響，教師應(yīng)有權(quán)提起復(fù)議，包括解聘、教師資格認定等都應(yīng)納入審查范圍。

在行政程序難以發(fā)揮功效的條件下，作為正義的最后一道防線的訴訟程序顯得尤為重要。首先必須明確學(xué)校對教師的解聘權(quán)實際上是一種行政行為，高校雖不具有行政機關(guān)身份但行使著一定的公共權(quán)力，并且影響了作為行政相對人的教師的權(quán)益，因此從法理上看，針對高校的解聘行為是可以提起行政訴訟的。一方面我們高校必須接受有限的司法監(jiān)督，另一方面我們必須處理好大學(xué)自治權(quán)與司法監(jiān)督的界限，司法只能審查程序合法性，對于學(xué)術(shù)內(nèi)容不作判斷。除此之外校方須在訴訟中承擔(dān)解聘行為的舉證責(zé)任，學(xué)校必須拿出充足證據(jù)證明其作出解聘決定的合法性，如果不能清晰地說明被解聘教師存在法定解聘情節(jié)，那么法院不應(yīng)支持校方作出的解聘決定，這對保護被解聘教師的合法權(quán)益至關(guān)重要。

四、結(jié)語

高校聘任制改革是今后高校改革與發(fā)展的必然趨勢，但目前高校聘任制改革已然暴露出不少問題。高校聘任制改革中出現(xiàn)的問題主要是由法律規(guī)范缺失、制度不完善所導(dǎo)致的。高校聘任制改革的繼續(xù)推進離不開相關(guān)法律法?和制度的完善，建議有關(guān)部門從國家頂層設(shè)計出發(fā)，對地方高校的聘任制改革進行相應(yīng)規(guī)范。有關(guān)部門需要對現(xiàn)有高校管理與教師權(quán)利的法律法規(guī)進行清理與修改，規(guī)范高校教師聘任制改革的依據(jù)、解聘權(quán)的行使主體與行使程序，完善被解聘教師的合法權(quán)益救濟制度，從而使我國的高校聘任制改革能夠在兼顧效率與公平的前提下良性運轉(zhuǎn)。

參考文獻：

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第三篇：“包工頭”與施工企業(yè)之間是什么法律關(guān)系？

“包工頭”與施工企業(yè)之間是什么法律關(guān)系？ 2009年2月6日，某建筑公司與包工頭楊某簽定了一份《施工合同書》，合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給楊某，由楊某組織民工施工。承包方式為包工不包料，工程款按建筑面積9000平方米計算一次包死，單價為每平方米86.90元，工程款總計78萬余元，工程竣工后預(yù)留7%的保修金，其余工程款于2009年年底前一次性支付完畢。截止2009年11月6日，楊某組織民工完成合同了約定的工程量。經(jīng)結(jié)算，某建筑公司應(yīng)支付楊某工程款共計82.5萬元(含合同外部分工程量)。截止2010年1月10日，某建筑公司共支付楊某工程款50余萬元，尚欠32萬余元，楊某要求某建筑公司按合同約定立即支付工程款。但某建筑公司認為，雙方簽定的《施工合同書》實質(zhì)上是工程分包合同，而楊某不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格，雙方簽定的施工合同是無效合同；根據(jù)雙方簽定的補充協(xié)議，該工程應(yīng)在2009年10月1日竣工，而楊某卻延期1個月零5天，應(yīng)賠償其損失10萬元。問：

1、雙方簽定的合同是否有效？

2、楊某應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任？ 首先，雙方簽定的合同為有效合同。

盡管本案雙方簽定的合同名稱為《施工合同書》，但我們不能僅憑合同的名稱來判定該合同的性質(zhì)，從該合同所反映的內(nèi)容來看，該合同實際上屬于勞務(wù)合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程分包合同是指工程承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給分包單位，分包合同的客體是工程(當(dāng)然包括勞務(wù))，即分包單位要獨立完成合同約定的工程，并對其完成的工程向承包單位負責(zé)。而本案中雙方簽定的施工合同，從其包工不包料的承包方式、工程款單價、楊某在施工組織、技術(shù)、工程質(zhì)量等方面完全接受某建筑公司的領(lǐng)導(dǎo)、以及某建筑公司在合同履行過程中下達的一系列指令等因素綜合考慮，該合同實質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同，也不是勞務(wù)分包合同。該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦未損害國家和社會公共利益，因此應(yīng)認定為有效合同。

第二，楊某不應(yīng)承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任。

質(zhì)量、工期、價款是工程施工合同的三要素，也是承、發(fā)包雙方確定的最主要的合同目標，承包單位必須按合同約定的質(zhì)量、工期向發(fā)包單位負責(zé)且自行承擔(dān)責(zé)任。但如上所述，本案的楊某并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包)，其與某建筑公司僅僅存在于勞務(wù)合同關(guān)系，即使確實存在因楊某的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷，那也是某建筑公司未盡管理職責(zé)所致，因此楊某不應(yīng)對工期延誤和工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。

本案是一起簡單的勞務(wù)糾紛案件，但它反映的問題卻是普遍存在的，值得我們深思。首先，關(guān)于施工企業(yè)與包工頭之間的法律關(guān)系，我國《建筑法》及其相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章都未作規(guī)定。按法律規(guī)定，民工直接受雇于施工企業(yè)，與施工企業(yè)是勞動關(guān)系，但實際情況是，施工企業(yè)很少與民工直接發(fā)生關(guān)系，大多數(shù)情況下，都是包工頭與施工企業(yè)簽定勞務(wù)合同(實踐中多數(shù)叫施工合同)，再由包工頭與民工簽定勞務(wù)合同(實際上大多數(shù)情況下為口頭協(xié)議)。

由于施工企業(yè)與包工頭之間的這種關(guān)系法律并沒有明確禁止，同時也沒有損害國家利益，因此，除確屬工程承包、轉(zhuǎn)包等法律禁止性的行為外，應(yīng)按存在勞務(wù)合同關(guān)系處理。

其次，由于施工企業(yè)與包工頭之間是勞務(wù)合同關(guān)系，而非工程分包合同關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系，因此施工企業(yè)不能將質(zhì)量、安全、工期等工程責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。盡管包工頭負有部分管理職責(zé)，但僅限于對民工的日常管理上。

第四篇：論公司擔(dān)保與公司決議之間的法律關(guān)系

論公司擔(dān)保與公司決議之間的法律關(guān)系

虞臣偉

本文曾在《東方企業(yè)文化》（2011年11月下半月刊）發(fā)表。

【摘要】本文通過對公司為他人提供擔(dān)保以及相應(yīng)的股東會、董事會決議之間的法律關(guān)系分析，肯定了公司有效決議是公司擔(dān)保的必要條件之一。

【關(guān)鍵詞】公司擔(dān)保 公司決議擔(dān)保行為 擔(dān)保法

我國《公司法》第16條對公司1擔(dān)保與公司決議之間的關(guān)系做了明文規(guī)定。該條規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。??”根據(jù)本條的規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保必須經(jīng)過公司有權(quán)決策機關(guān)（股東會、董事會）的有效決議。那么未經(jīng)公司有效決議的擔(dān)保，其法律效力如何？

在理論和實踐中有兩種觀點，一種是“有效說”，無論擔(dān)保行為有無經(jīng)過其有效決議，并不影響其擔(dān)保的效力。主要理由是，《公司法》第16條并未直接規(guī)定其違反之后的法律后果，且公司決策是其一種內(nèi)部行為，不具有外部效力，債權(quán)人只要是善意無過失的，就可以依據(jù)表見代理、善意取得制度取得該擔(dān)保債權(quán)。此外，在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（下稱“《擔(dān)保法司法解釋》”）第11條也規(guī)定了“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。因此，該學(xué)說認為此類擔(dān)保行為有效。

另外一種是“未生效說”，認為擔(dān)保行為未經(jīng)過其公司有效決議，則擔(dān)保行為并不生效。筆者贊同該觀點。首先，《公司法》第16條的“行為模式”中已經(jīng)明確規(guī)定了“應(yīng)為模式”，即公司提供擔(dān)保的應(yīng)當(dāng)依其公司章程規(guī)定經(jīng)過董事會、1 本文所述的的公司均為非上市公司，也不包括銀行等金融機構(gòu)。上市公司的擔(dān)保在《公司法》第122條中另有規(guī)定，且證監(jiān)會和證券交易所對此有相應(yīng)的實施細則；銀行等金融機構(gòu)的擔(dān)保行為按照商業(yè)銀行法等特別法規(guī)定。

股東會決議。雖然該條并未直接規(guī)定違反本條提供擔(dān)保的法律后果，但不能因此而否認了該法律規(guī)范的法律后果。因為法律規(guī)范并不要求其構(gòu)成的三要素“行為條件”、“行為模式”和“法律后果”在某一具體條文中形式完整齊備，缺省的要素可以在法律體系中找尋。公司擔(dān)保行為作為民事法律行為之一，自然適用民事法律行為的相應(yīng)規(guī)定。就民事法律行為的生效而言，不僅要有合法的形式要件，還需符合其實質(zhì)要件，包括相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或社會公共利益。對于公司擔(dān)保行為而言，有效決議是其法人意思表示的外在表現(xiàn)，若該民事主體（公司）并未表意或表意不真實，依據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，該民事法律行為（公司擔(dān)保行）為不能生效。

其次，未經(jīng)公司有效決議的擔(dān)保行為是一種權(quán)利人拒絕追認的無權(quán)處分行為，因此并不構(gòu)成有效的擔(dān)保，也不能適應(yīng)表見代理和善意取得制度。因為接受公司擔(dān)保的債權(quán)人負有較高的注意義務(wù)。公司擔(dān)保是一種商事行為，商事行為注重形式性，強調(diào)外在表示形式。任何接受公司擔(dān)保的債權(quán)人，“應(yīng)當(dāng)知道”《公司法》第16條的規(guī)定，有義務(wù)向提供擔(dān)保的公司索要、查看其同意擔(dān)保的有效決議。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）第13、14條的規(guī)定，債權(quán)人依據(jù)表見代理制度、善意取得制度主張擔(dān)保債權(quán)有效的，不僅要提供符合客觀表象形式要素的擔(dān)保合同，還必須證明其符合善意且無過失的主觀表象形式要素。據(jù)此，債權(quán)人“有義務(wù)”對公司同意擔(dān)保的有效決議進行形式審查，否則不構(gòu)成表見代理和善意取得。此時，該提供擔(dān)保的行為構(gòu)成了無權(quán)處分，且為權(quán)利人（公司）拒絕追認的無權(quán)處分，依《合同法》第51條的規(guī)定，則該擔(dān)保未生效。當(dāng)然，若該權(quán)利人（公司）事后通過有效決議追認的，則該擔(dān)保仍為有效擔(dān)保，也就不存在本文題述之問題。

司法實踐中，《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2008年）第6條也是這樣認定的，“公司提供擔(dān)保未履行《公司法》第生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任?！?/p>

另外，《公司法》第16條的規(guī)定與《擔(dān)保法司法解釋》第11條的規(guī)定并不

沖突。公司作為法人中的一種特殊類型，在其擔(dān)保行為的適用上不僅要符合擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定，也要符合公司法的相關(guān)規(guī)定。即公司擔(dān)保必須同時適用《公司法》

第16條與《擔(dān)保法司法解釋》第11條的規(guī)定。第一，債權(quán)人在接受公司擔(dān)保時，“應(yīng)當(dāng)知道”公司提供擔(dān)保必須經(jīng)過公司有效決議，否則存在主觀上的過錯，不能受《擔(dān)保法司法解釋》第11條的保護。第二，若債權(quán)人已經(jīng)對公司擔(dān)保決議進行形式審查，其法定代表人超越公司決議上未明確規(guī)定的擔(dān)保范圍、方式、種類等提供公司擔(dān)保的，則該超越公司決議的擔(dān)保行為有效。

但是無效擔(dān)保并不意味著提供擔(dān)保的公司無需承當(dāng)任何責(zé)任。擔(dān)保合同因未經(jīng)公司有效決議而未生效，此時提供擔(dān)保的公司對該擔(dān)保合同未生效存在著無法推卸的過錯，比如公司高管人員的越權(quán)代表行為、合同上的簽章行為。因此，公司應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》第172條第2款、《擔(dān)保法》第5條第2款、《擔(dān)保法司法解釋》第7條的規(guī)定承擔(dān)過錯責(zé)任，即締約過失責(zé)任。公司承擔(dān)責(zé)任后可以依據(jù)《公司法》第150條追究董事、高管人員等相關(guān)責(zé)任人的賠償責(zé)任。

綜上所述，公司為他人提供擔(dān)保必須經(jīng)過其董事會、股東會的有權(quán)決議，否則該擔(dān)保未生效。且債權(quán)人也無法依據(jù)表見代理和善意取得制度取得該擔(dān)保債權(quán)，則根據(jù)《合同法》第48條第1款無權(quán)代理和第51條無權(quán)處分的規(guī)定處理，即該擔(dān)保行為對公司不發(fā)生效力。公司擔(dān)保未生效，公司仍需因為其過錯承擔(dān)締約過失責(zé)任。

【參考文獻】

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[2]曹士兵著，《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社，2008年。

[3]施天濤著，《公司法論》（第二版），法律出版社，2006年。

[4]韓世遠著，《合同法總論》（第二版），法律出版社，2009年。

第五篇：保險營銷員與保險人之間的法律關(guān)系

保險營銷員與保險人之間的法律關(guān)系

貴州省高級人民法院（2008）黔高民申字第683號民事裁定書（2009年12月8日）【案情】

蔡某原系某保險公司保險代理人，1997年加入某保險公司，1999年與某保險公司簽訂《保險代理合同》。2004年12月，蔡某選擇離開保險公司。2006年10月，蔡某以與某保險公司系勞動合同關(guān)系為由，向貴陽市勞動仲裁委員會提出仲裁申請。2007年1月，蔡某以與某保險公司系勞動合同關(guān)系為由提起訴訟?！静枚〞摹?/p>

申請再審人（一審原告、二審被上訴人）：蔡某，原某保險公司保險業(yè)務(wù)員，住貴州省貴陽市。被申請人（一審被告、二審被上訴人）：某保險公司。申請再審人蔡某因與某保險公司勞動爭議糾紛一案，不服貴州省貴陽市中級人民法院2008年4月1日作出的（2008）筑民終字第352號民事判決，向本院提出再審申請。本院依法組成合議庭審查了本案，現(xiàn)已審查完畢。

申請再審人蔡某申請再審稱，申請再審人與被申請人并非保險代理合同關(guān)系，而是被申請人的員工，故不應(yīng)按保險代理人的標準來衡量申請再審人的身份；雙方簽訂的《人壽保險代理合同》名為代理，實際約定是勞動管理的內(nèi)容，雙方形成的是事實勞動關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（五）項的規(guī)定申請再審。被申請人某保險公司未提交書面意見。本院認為，在1997年蔡某進入保險公司后，未與保險公司簽訂相關(guān)的勞動合同，而是分別在1999年、2003年與保險公司簽訂了《保險代理合同》，該合同上載明了合同簽訂的依據(jù)是《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國保險法》、《保險代理人管理規(guī)定（試行）》，該合同明確了代理權(quán)限、范圍、期限、險種、雙方的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容。

雖然該合同中規(guī)定蔡某應(yīng)遵守《某保險公司壽險業(yè)務(wù)人員管理辦法》及某保險公司制定的各項內(nèi)部規(guī)章制度，包括獎懲辦法、實務(wù)操作、業(yè)務(wù)流程、考勤紀律、業(yè)務(wù)培訓(xùn)、考核體系、財務(wù)管理等，同時接受和服從某保險公司的管理和監(jiān)督，但某保險公司對蔡某實行上述培訓(xùn)和管理是符合《中華人民共和國保險法》第一百三十六條“保險公司應(yīng)當(dāng)加強對保險代理人的培訓(xùn)和管理，提高保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)??”的規(guī)定，故一、二審法院根據(jù)以上事實認定雙方之間不形成勞動合同關(guān)系，應(yīng)是保險代理合同關(guān)系，并據(jù)此作出判決駁回蔡某訴訟請求并無不妥。

另外，申請再審人蔡某認為原判存在民事訴訟法第一百七十九條第一款第（五）項規(guī)定的情形，但未就該項規(guī)定進行事實和理由上的陳述。綜上，蔡某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（五）項規(guī)定的再審事由，本案不應(yīng)再審。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十一條之規(guī)定，裁定如下：駁回蔡某的再審申請。

審 判 長 常禮貴審 判 員 邵 霞代理審判員 范淑婷二○○九年十二月八日書 記 員 顏 源 【評析】

本案的焦點是蔡某與保險公司之間是委托代理關(guān)系還是勞動合同關(guān)系。蔡某從1999年起與某保險公司多次簽訂《保險代理合同》，《保險代理合同》明確約定雙方系代理合同關(guān)系，由保險公司委托蔡某以該公司代理人名義代辦人身保險業(yè)務(wù)，公司按合同約定支付手續(xù)費或傭金，并按國家規(guī)定代扣代繳營業(yè)稅，通過簽訂合同與傭金支付等方式明確了雙方屬委托代理關(guān)系。

實際操作中，由于保險公司在對保險代理人進行管理中，使用了部分勞動管理手段和方法，如差勤管理、品質(zhì)管理等，并統(tǒng)一為代理人提供營業(yè)場所、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等條件，容易造成當(dāng)事人誤解構(gòu)成勞動合同關(guān)系。

中國保監(jiān)會制定的《保險營銷員管理規(guī)定》明確規(guī)定：保險營銷員是指取得中國保監(jiān)會頒發(fā)的資格證書，為保險公司銷售保險產(chǎn)品及提供相關(guān)服務(wù)，并收取手續(xù)費或傭金的個人，同時規(guī)定保險公司委托保險營銷員從事保險營銷活動，應(yīng)當(dāng)與營銷員簽訂書面委托協(xié)議，保險營銷員應(yīng)當(dāng)在所屬保險公司授權(quán)范圍內(nèi)從事保險營銷活動，自覺接受所屬保險公司的管理，履行委托協(xié)議約定的義務(wù)。2009年10月起施行的新《保險法》已將保險代理人分為保險機構(gòu)代理與個人保險代理，并刪除了原要求保險個人代理需辦理工商登記和領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照等規(guī)定，但仍保留了要求保險公司加強對營銷員的管理與培訓(xùn)的規(guī)定，同時明確規(guī)定：保險人委托保險代理人代為辦理保險業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)與保險代理人簽訂委托代理協(xié)議，依法約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，這在立法上，使保險代理人營銷管理體制進一步與當(dāng)前的實際情況相切合。

雖然目前新《保險法》仍沒有明確規(guī)定保險代理人與保險公司是勞動關(guān)系還是代理關(guān)系，但從政府監(jiān)管部門的規(guī)定、保險公司與保險營銷員簽訂的《代理合同書》、我國目前保險營銷管理體制上講，保險代理人與保險公司屬于代理關(guān)系。