第一篇：論違反信托義務的民事責任

論違反信托義務的民事責任 張里安 武漢大學法學院

關鍵詞: 信托違反/民事責任/立法建議

內(nèi)容提要: 受托人未能正當履行自己的義務,即可能違反信托。責令受托人承擔違反信托義務的法律責任,提高受托人違反信托義務的成本,約束受托人的理財行為,是避免支付風險的有效途徑。本文以何謂“違反信托”為邏輯起點,分析了違反信托的法律性質(zhì)及法律后果;比較借鑒了兩大法系相關制度的設計,以完善我國的《信托法》。

一、引論

金新信托于2003年7月2日發(fā)行了200份“乳品行業(yè)戰(zhàn)略并購項目集合資金信托”, 2004年7月2日,信托計劃到期時投資者未能拿到分文本金和利息(投資人近200,投資金額達8600萬元人民幣),這是我國《信托法》頒布以來,首個資金信托產(chǎn)品到期無法償付的案例。當時人們關注的焦點集中在金新信托究竟是否按照信托合同的規(guī)定使用了信托資金? 金新信托有什么法律責任? 今年,將有大量信托基金信托期滿,如果信托機構出現(xiàn)了較為嚴重的支付風險,一則將沉重打擊千辛萬苦培養(yǎng)起來的投資者對信托的熱情;二則將引發(fā)社會秩序的混亂。2005年4月20日,銀監(jiān)會發(fā)布了《關于加強信托投資公司原有負債及到期信托計劃清算工作的通知》,要求信托公司的金融同業(yè)拆入量不得超過注冊資本金;并要求信托公司逐月上報在2005年到期的集合信托計劃、落實到期清算方案、禁止信托公司以新還舊或滾動發(fā)行等將風險后置的做法。

雖然監(jiān)管部門加強了對信托公司的管理,但是支付風險的出現(xiàn)仍然是不可避免的。一方面,投資信托產(chǎn)品本身就有風險;另一方,面信托機構不按規(guī)定控制風險、違法經(jīng)營、從業(yè)人員濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、以及侵吞國家托管的國有資產(chǎn)等等違反信托的行為在不同程度上存在。[1] 因此,責令受托人承擔違反信托義務的法律責任,提高受托人違反信托義務的成本,約束受托人的理財行為,是避免支付風險的有效途徑。

本文以何謂違反信托為邏輯起點,進而分析違反信托的法律性質(zhì)及其法律后果,在比較借鑒兩大法系相關制度設計的基礎上,完善我國《信托法》中受托人違反信托義務的民事法律責任。[2]

二、違反信托之界定

根據(jù)阿瑟·昂德希爾爵士(SirArthurUnderhill)給出的定義,信托是“一項衡平法(Equity)上的義務,用以約束一個人(稱作受托人(Trustee))為了他人(稱作受益人(Beneficiary或Cestui que Trust))的利益來處理在他(受托人)控制下的財產(chǎn)(稱作信托財產(chǎn)(Trust Property))。任何一位受益人都可以強制實施這項義務。受托人的任何行為或疏忽未得到設立信托的文件條款或者法律的授權或豁免的,均構成違反信托”。[3]

受托人承擔著信托法和信托合同上的種種義務,其中積極義務諸如:管理人注意義務、分別管理義務、直接管理義務、忠實義務、書類設置義務、最大利益義務等;消極義務諸如:禁止享受信托利益義務、禁止信托財產(chǎn)固有化義務、禁止實施利益相反行為義務等等。在理論上,受托人如果沒有全面、適當?shù)穆男衅鋺M的義務,即構成了信托違反。在立法上,對于信托違反,各個國家的規(guī)定不盡相同。英國信托法中,只概括規(guī)定受托人未能正當?shù)芈男凶约旱穆氊?就可能違反信托。信托違反的具體行為反映在相關的判例中。美國信托法中,《信托法重述(第二版)》第201條先作了概括性規(guī)定,即“所謂信托違反(breach of trust)是指受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務”。然后在第202至第212條中列舉了各種具體的信托違反的行為,以指導司法實踐對信托違反的確認。大陸法系繼受信托制度的國家,如日本、韓國以及我國和我國臺灣地區(qū)制定的信托法中,對信托違反未作概括統(tǒng)一的規(guī)定,而是直接加以類型化,分為幾種形態(tài)。例如,我國《信托法》中規(guī)定的違反信托的類型有:受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)的行為、受托人因違背管理職責或處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的行為、受托人違反禁止享受信托利益的行為、受托人違反禁止財產(chǎn)固有化的行為、受托人違反禁止實施利益相反的行為、受托人違反分別管理義務的行為、受托人違反直接管理義務的行為。日本、韓國和我國臺灣地區(qū)信托法的規(guī)定大致相當。本文認為,對于違反信托的界定,應借鑒美國《信托法重述(第二版)》的體例,先規(guī)定違反信托的一般概念。因為法律概念可以被視為是用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[4] 然而,一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的,但當我們離開該中心時它就趨于變得模糊不清了,而這正是一個概念的性質(zhì)所在, [5]因此又有必要結合本國的國情列舉違反信托的具體情形,以便于實務的操作。

三、違反信托的法律性質(zhì)

英美法系對于信托受益權的法律性質(zhì)主要形成了三種觀點:對人權(in personam)說、對物權(in rem)說和獨立(sui generis)權利說,但沒有形成關于信托違反之法律性質(zhì)的學說。英美法系以判例法為主,法院按遵循先例原則對違反信托義務的受托人的法律責任進行判決,不需要解決信托違反行為的法律性質(zhì)。大陸法系法理認為,法律責任的承擔以違反法定或者約定的義務為前提,因此界定信托違反行為的法律性質(zhì),有利于規(guī)范受托人的法律責任,保障信托財產(chǎn)的獨立性和受益人的權利。但是由于大陸法系關于信托性質(zhì)本身有不同的觀點,導致了理論界關于信托違反法律性質(zhì)的分歧,主要有債務不履行說、侵權行為說、兼具債務不履行及侵權行為說、個別民事責任說。

本文認為,違反信托行為的法律性質(zhì)應采兼具債務不履行及侵權行為說。原因在于,在信托法律關系中,受托人和受益人之間既有物權法律關系又有債權法律關系。

首先,受托人和受益人之間的物權關系表現(xiàn)為:受托人、受益人對信托財產(chǎn)享有一個完整的所有權。也就是說,不論信托財產(chǎn)名義上歸屬于誰,其享有的所有權都是不完整的。其中,受托人對信托財產(chǎn)行使管理和控制的權利,即物權法上對信托財產(chǎn)的占有、使用和處分的權利;受益人享有信托財產(chǎn)的收益權。財產(chǎn)的所有權人與財產(chǎn)所有權權能的行使人相分離,正是信托制度的特別之處。受托人對信托財產(chǎn)行使的物權具有不完整性和受限制性。第一,這些權利并不包括收益權在內(nèi);第二,權利的行使是為了實現(xiàn)信托目的和受益人的最大利益,受托人不能違背信托目的或為了自己的利益行使這些權利。信托財產(chǎn)的收益權,只能由受益人享有(如果委托人或受托人是受益人之一的,可以受益人的身份享有),成為受益人財產(chǎn)權利的一部分,也就是受益人的狹義受益權。本文認為,只有信托財產(chǎn)的收益權是受益人當然享有的物權,其他具有物權性質(zhì)的權利,或是由此權利派生的(如撤銷權、追及權)、或是基于委托人的指定(如在信托文件中,指定信托終止后信托財產(chǎn)歸屬于受益人,那么在受托人破產(chǎn)時,受益人對信托財產(chǎn)享有取回權)。因此,受益人享有的廣義的具有物權性質(zhì)的受益權,不能用來說明受益權的物權性。

其次,受托人和受益人之間的債權關系表現(xiàn)為:受托人按照信托目的負有為了受益人的利益管理和處分信托財產(chǎn)的義務;受益人享有請求受托人實施這項義務和支付信托利益的權利。受托人實施違反信托義務的行為,一方面可能因其積極實施違反信托目的的管理、處分行為,侵害了受益人的利益具有侵權行為的性質(zhì);另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、處分信托財產(chǎn)、給付信托利益的義務而具有債務不履行性質(zhì)。因此,信托違反行為兼具侵權和債務不履行雙重性質(zhì)。

四、信托違反的民事法律后果

英美法系國家的判例和大陸法系國家的立法一般都賦予相關權利人損害賠償和恢復原狀兩種請求權,由其根據(jù)受托人違反信托的具體形態(tài)自由選擇。

(一)損害賠償請求權

如果受托人違反信托義務,由受托人的固有財產(chǎn)對信托財產(chǎn)的損失承擔賠償責任,實現(xiàn)對受益人的保護。

1.關于損害賠償責任的構成要件。責成受托人承擔損害賠償責任,需要具備四個條件:第一,受托人實施了違反信托義務的行為;第二,信托財產(chǎn)遭受了損失(直接損失和間接損失);第三,受托人違反信托和信托財產(chǎn)遭受損失之間有因果關系;第四,受托人違反信托義務有主觀過錯。在受托人符合承擔損害賠償責任條件的情況下,權利人享有損害賠償請求權。

2.請求權人。出于保護不同利益主體的考慮,各國所規(guī)定的享有請求權的主體不盡相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承擔責任,其他受托人負有監(jiān)督義務,也有權提出請求;大陸法系主要由受益人、委托人提出請求。[6]另有,英美法系的法院、大陸法系的信托管理人或信托監(jiān)察人在受益人因特定情形不能行使請求權時,可以自己的名義為受益人行使請求權。我國《信托法》賦予了委托人、受托人和公益信托的信托監(jiān)察人損害賠償請求權。

3.請求對象。權利人應向實施違反信托行為的受托人提出請求,受托人如有數(shù)人,則應負連帶責任,受益人可以向任何一個或數(shù)個受托人行使請求權。對違反信托的行為沒有過錯的共同受托人,因受益人的請求而承擔賠償責任后,有權請求負有責任的受托人予以賠償。另外,我國臺灣地區(qū)、日本和韓國的信托業(yè)法規(guī)定,信托業(yè)違反法令或信托契約,或因其他可歸責于信托事業(yè)之事由,致委托人或受益人受有損害者,其應負責之董事及主管人員應與信托業(yè)連帶負損害賠償之責。我國《信托法》規(guī)定了共同受托人之間的連帶責任,但對于因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,我國《信托投資公司管理辦法》并沒有規(guī)定應負責任的董事及主管人員應與信托公司連帶負損害賠償責任。這顯然對于保護受益人的合法權益極為不利。本文認為,應在我國《信托法》中增設此類經(jīng)營者的連帶責任。因此請求權人可以向受托人、負連帶責任的共同受托人、負責任的董事及主管人員提出損害賠償。

4.承擔責任的財產(chǎn)范圍。受托人實施了違反信托的行為,給信托財產(chǎn)造成損失的,受托人須以自己的固有財產(chǎn)承擔損害賠償責任。受托人是自然人的,以其個人財產(chǎn)承擔,受托人死亡的,以其遺產(chǎn)承擔責任;受托人是公司的,以公司財產(chǎn)承擔,受托人破產(chǎn)的,以其破產(chǎn)財產(chǎn)承擔責任。應負責任的董事及主管人員亦應以其個人財產(chǎn)承擔連帶責任。我國《信托法》沒有明文規(guī)定受托人應以固有財產(chǎn)承擔責任?！缎磐型顿Y公司管理辦法》第39條雖然規(guī)定了“因信托投資公司違背管理職責或管理信托事務不當所負債務及所受損害,以其固有財產(chǎn)承擔”,但沒有規(guī)定投資公司的固有財產(chǎn)如果不足清償時,如何處理,亦沒有規(guī)定應負責的董事及主管人員的連帶賠償責任。法律規(guī)定的缺失,使得信托實務中出現(xiàn)了在信托合同中有“受托人違反本合同及信托計劃的規(guī)定,處理信托事務致使信托財產(chǎn)遭受損失的,受托人應予以賠償,不足賠償時,由信托財產(chǎn)承擔” [7]這一明顯違反信托基本法理的內(nèi)容。因此,承擔損害賠償責任的財產(chǎn)范圍包括:受托人為自然人時,受托人的固有財產(chǎn)、遺產(chǎn);受托人為公司時,信托公司的固有財產(chǎn)、破產(chǎn)財產(chǎn)、負責任的董事及主管人員的個人財產(chǎn)。

5.損害賠償?shù)姆秶?。大陸法系國家一般援用民法的?guī)定確定損害賠償?shù)姆秶Ｓ⒚婪ㄉ?受托人對任何經(jīng)由信托經(jīng)營而產(chǎn)生的利益均須承擔責任。根據(jù)美國《信托法重述(第二版)》第205條規(guī)定:“受托人實施違反信托的行為,應當就下列事項負責:(a)由于違反信托給信托財產(chǎn)造成的損失或者導致信托財產(chǎn)的貶值;或者(b)由于違反信托而取得的任何利潤;或者(c)如無受托人違法信托的行為,信托財產(chǎn)將獲得的利潤”。

(二)恢復原狀請求權

受托人承擔損害賠償責任以受托人有賠償能力為前提,如果受托人沒有賠償能力,則享有請求權的人就同受托人的普通無擔保的債權人一樣,結果是其權利有可能得不到滿足。[8]因此,各國信托法均賦予權利人恢復原狀請求權以實現(xiàn)其權利。但是英美法系和大陸法系對于恢復原狀請求權的規(guī)定有很大差異。

1.英美法系。英國法律通過判例確立了受益人對物的請求權或追及權(a claim in rem or a tracing or2der)。法院可以發(fā)出一項追及命令(a tracing order),受益人根據(jù)這項追及命令可以追回已經(jīng)落入他人之手的信托財產(chǎn),但是,受益人對物的追及權不能及于有償獲得信托財產(chǎn)的善意第三人。[9]于是法院也可以發(fā)出一項擔保命令(an order for security),受益人根據(jù)該擔保命令取得對其權利客體的擔保權,從而使受益人取得了相對于受托人的普通債權人優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。美國《信托法重?第二版)》第202條,做出了追蹤信托財產(chǎn)代位物的規(guī)定:“受托人錯誤地處分信托財產(chǎn)并獲得了其他財產(chǎn),受益人有權做出選擇,或者要求強制實施一項由受托人獲得的其他財產(chǎn)成立的推定信托;或者要求針對該財產(chǎn)強制實施一項衡平法留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現(xiàn),只要信托財產(chǎn)的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的”。

2.大陸法系。大陸法系的信托法一般都通過賦予受益人或委托人撤銷權來恢復原狀。如,韓國《信托法》第52條規(guī)定:“受托人違反信托宗旨,處理依照第三條信托公示規(guī)定的信托財產(chǎn)時,受益人可撤銷其對對方或轉得者的處理;關于第三條信托公示未規(guī)定的信托財產(chǎn),對方或其轉得者獲知其處理違反了信托宗旨,或因重大過失而未知曉時,可撤銷前款規(guī)定的處理”。

比較而言,大陸法系在此對于受益人的救濟不如英美法系全面,只規(guī)定了通過撤銷權來追及信托財產(chǎn),而沒有規(guī)定對信托財產(chǎn)代位物的擔保權。由于撤銷權不適用于有償獲得信托財產(chǎn)的善意第三人,在這種情形下,大陸法系的信托法顯然無法保護受益人的合法權益。而在英美法系,無論是英國法中法院發(fā)布擔保命令,還是美國法中的推定信托或衡平法留置權,都是針對受托人財產(chǎn)設計的,從而使受益人除了對受托人享有債權外,還獲得某種程度的物權擔保,以維護受益人的權益,對大陸法系的信托法有借鑒意義。

五、完善我國《信托法》之建議

目前,我國民事信托基本沒有開展,商事信托主要集中于投資集合信托,且信托形式多為指定信托,具有單一性,導致了信托關系不如其他使用信托制度的國家那么繁瑣,違反信托的行為表現(xiàn)相對來說也較為簡單、集中。但是,違反信托的民事責任制度對于我國整個信托事業(yè)的發(fā)展意義非常。它既可以督促受托人,使其積極履行其法定和約定義務,規(guī)范受托人行業(yè);又可以切實保障受益人權利,鼓勵投資人運用信托制度進行投資理財。通過上文的分析發(fā)現(xiàn),我國《信托法》確立的受托人民事責任制度存在諸多缺失且具有不合理性。因此,本文針對《中華人民共和國信托法》提出以下立法建議:

第一,在“受托人”一節(jié)中增設受托人違反信托義務的一般性規(guī)定,即“受托人違反了他作為受托人應當對受益人承擔的任何義務,就構成對信托的違反”。筆者認為應把此規(guī)定放在第25條第3款。因為第25條第1款規(guī)定受托人的最大利益義務;第2款規(guī)定管理人注意義務。這兩款規(guī)定的義務與第26條至第34條規(guī)定的具體義務相比具有一般性,所以把違反義務的一般性規(guī)定作為第3款,以迎合立法技術的邏輯需求。

第二,在第25條和第26條之間增設一個條文,作為受托人因違反信托義務而承擔民事責任的基本規(guī)定。由于第25條由受托人的一般義務、違反信托的一般性規(guī)定構成,在其后設立受托人民事責任的一般規(guī)定,體現(xiàn)了立法邏輯的延續(xù)性,對第26條至第34條具體責任的承擔亦具指導作用。對于受托人承擔民事責任的內(nèi)容,應包括四個方面:主體的范圍;受托人承擔責任的財產(chǎn)范圍和承擔責任的方式;經(jīng)營者的責任;損害賠償?shù)姆秶?/p>

條文設計:第一款,受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的,委托人、受益人及其他受托人,可請求該受托人賠償損失或者恢復信托財產(chǎn)原狀。第2款,受托人應以其固有財產(chǎn)承擔責任。第3款,受托人為法人時,與此有關的董事及有關主管人員亦應負連帶責任。第四款,受托人應當對下列事項予以賠償:(1)由于違反信托給信托財產(chǎn)造成的損失或者導致信托財產(chǎn)的貶值;(2)由于違反信托而取得的任何利潤;(3)如無受托人違法信托的行為,信托財產(chǎn)將獲得的利潤。第三,完善第22條有關撤銷權的規(guī)定?！缎磐蟹ā返?2條沒有根據(jù)委托人是否知道撤銷的原因,規(guī)定不同的除斥期間。本文認為,如果不考慮委托人是否知道撤銷的原因,而一味的使其喪失撤銷權的話,不利于對委托人的保護。在委托人不知道撤銷原因的情形下,給其撤銷權一個較長的除斥期間,是實現(xiàn)法律權利的要求。同時,在此條增補關于信托財產(chǎn)代位物的規(guī)定,以使受益人在撤銷權不適用于有償獲得信托財產(chǎn)的善意第三人時得到法律的救濟。

條文設計:第22條第1款,受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的,委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為,該財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的,應當予以返還。第2款,前款規(guī)定的撤銷權,自委托人知道或應當知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使,歸于消滅。自處分之日起十年內(nèi)不行使,歸于消滅。第3款,受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)并獲得了其他財產(chǎn),委托人有權做出選擇,或者請求人民法院強制實施一項由受托人獲得的其他財產(chǎn)成立的推定信托;或者要求針對該財產(chǎn)強制實施留置權,以擔保他針對受托人違反信托的請求權的實現(xiàn),只要信托財產(chǎn)的代位物由受托人持有,并且是可以追蹤的。

注釋:

[1]參見霍玉芬:《信托法要論》,中國政法大學出版社2003年6月版,第203頁。

[2]由于篇幅所限,違反信托的行政責任和刑事責任,本文不做討論。

[3]港人協(xié)會編《香港法律:18講》, 商務印書館(香港)有限公司1987年版, 121-122頁。

[4]參見[美] E?博登海默:《法理學:法律哲學和法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年1月版,第501頁。

[5]參見前引4, E?博登海默書,第505頁。

[6]參見何寶玉:《信托法原理研究》,中國政法大學出版社2005年版,第244頁。

[7]如湖南信托投資公司2002年發(fā)行的楓林綠洲住宅小區(qū)資金信托項目制定的《楓林綠洲住宅小區(qū)項目集合資金信托合同》。

[8]參見施天濤、余天然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第159頁。

[9]參見前引8,施天濤等書,第160頁。

出處:《法學評論》2006年第3期

文章來源：中顧法律網(wǎng)

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第二篇：試析《證券法》第63條對違反信息披露義務的民事責任的規(guī)定

試析《證券法》第63條對違反信息披露義務的民事責任的規(guī)定 一 引言

信息披露作為現(xiàn)代證券市場的核心原則之一，要求在證券的發(fā)行、上市及交易過程中，有關主體公開的資料或信息在內(nèi)容上必須符合完整性、真實性和準確性的要求，不得有虛假、誤導或重大遺漏。其目的主要在于向投資公眾提供公平合理的投資判斷機會，使其免受證券發(fā)行的不實陳述行為的危害，所以各國證券法都規(guī)定，違反信息披露義務，有關主體必須承擔相應的民事責任、行政責任或刑事責任。

《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）以前的證券法規(guī)規(guī)章片面強調(diào)行政責任、刑事責任，因此，在瓊民源事件、紅光事件中，進行虛假信息公開、嚴重侵害投資者利益的責任主體，雖承擔了相應的行政責任、刑事責任，但其受到的法律制裁并不能彌補受到欺詐、作出錯誤判斷的眾多投資者所遭受的損失，從而挫傷了投資者對證券市場的信心。因此，在已有的基礎上構建完善的民事責任制度及相應的賠償機制以穩(wěn)定證券市場是當務之急。于是，我國《證券法》第63條突破性地設置了違反信息披露義務的責任主體承擔民事責任的規(guī)定。

《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任?！狈治鲞@一條文，筆者想就以下幾個問題展開討論，談談自己的一點看法。

二 違反信息披露義務的民事責任的性質(zhì)

追究民事責任的前提在于明確責任的性質(zhì)為何。民事責任可以分為違反合同義務的民事責任（即違約責任）及侵權的民事責任。同為民事責任，兩者的不同之處有：（1）責任產(chǎn)生的基礎不同。侵權責任，是根據(jù)侵權損害的事實，依法律規(guī)定而產(chǎn)生。而違約責任，是以違反合同的事實為根據(jù)，當事人原本就存在合同關系。前者為新生之債，后者為既存之債。（2）適用的歸責原則不同。侵權責任廣泛地適用過錯責任原則和無過錯責任原則；違約責任普遍適用過錯責任原則，不適用無過錯責任原則。（3）涉及損害內(nèi)容不同。侵權責任即涉及財產(chǎn)損害也涉及非財產(chǎn)損害；違約責任只涉及財產(chǎn)損害，不涉及非財產(chǎn)損害。（4）承擔責任人的范圍不同。侵權責任承擔者，不限于本人，也不限于有民事行為能力人。違約責任則主要由違約人自己承擔。1 筆者認為，可以在對信息披露行為分階段的基礎上分析違反信息披露義務的民事責任的性質(zhì)。

首先，在證券發(fā)行階段，信息披露行為是證券發(fā)行人的一種契約行為，證券的募集和認購的過程就是一個合同的成立過程。信息披露的內(nèi)容主要體現(xiàn)在招股說明書中，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第15條的規(guī)定，公開的招股說明書具有發(fā)行人向投資者作出招股要約的法律意義，它本質(zhì)上是“向特定人或非特定人發(fā)出購買或者銷售某種股票的書面的意思表示”。作出這種意思表示的發(fā)行人對于招股說明書內(nèi)容的真實性、準確性和完整性負有直接的法律責任，發(fā)行人違反信息披露義務的行為屬于在合同訂立過程中違反了誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。但是，由于證券交易的特殊性，投資者根據(jù)發(fā)行人提供的信息進行投資判斷，發(fā)行人在信息上占有相當大的，甚至是絕對的優(yōu)勢，并且買賣雙方無法面對面就違約責任作出詳細約定，若讓發(fā)行人承擔締約過失責任，適用過錯責任的歸責原則，由投資者承擔舉證責任，這對投資者而言是極困難的，顯然不利于投資者運用《證券法》上的規(guī)定保護自己的合法權益。因此，《證券法》第63條通過規(guī)定民事責任的主體不僅限于契約的相對人（即發(fā)行人），還涉及發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，承銷商及其負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等，較契約責任擴大了承擔責任的主體范圍，實際上已將違反信息披露義務的民事責任視為侵權責任，受侵權責任制度的調(diào)整，更有利于保護投資者。[!--empirenews.page--] 其次，在證券的交易階段，信息披露行為表現(xiàn)出顯著的非契約性。在此階段，買賣雙方都不是發(fā)行人（上市公司回購證券除外），即是說，上市公司被排除在證券買賣合同之外。此時只能用于具有合同關系的證券發(fā)行以及要約收購的合同法救濟在此得不到適用。為了有效全面地保護投資者，必須適用侵權法上的救濟。具體地說，買賣證券的雙方當事人都有權了解代表證券品質(zhì)的上市公司的經(jīng)營狀況和財務狀況，可以將投資者的這種權利稱為知情權，2也就是投資者全面、準確、及時地了解證券發(fā)行公司的經(jīng)營狀況和財務狀況的權利。保證投資者這種知情權實現(xiàn)的方式，就是由上市公司真實、準確、全面、適時地披露其信息。如果上市公司違反信息披露的義務，就侵犯了投資者的知情權，應當依法承擔侵權責任。

最后，將違反信息披露義務的民事責任性質(zhì)確定為侵權責任，有助于維護與強化證券市場的信用機制。我國信息披露的違規(guī)現(xiàn)象非常嚴重，可以說幾乎中國證券市場的一切違法行為都與信息的不當使用有關，有必要強化信息披露相關人員的責任意識。

通過上述分析，可以推定我國《證券法》第63條所規(guī)定的責任主體違反信息披露義務應承擔的民事責任是一種侵權責任。

三 違反信息披露義務的民事責任的構成要件

上文的分析論證已確認此責任的性質(zhì)為侵權責任，它的責任構成要件如下：

首先，信息披露中有不實陳述行為存在.若對不實陳述主張侵權責任，需先證明有不實陳述行為存在。不實陳述是指負有信息披露義務的機構或個人，在其信息披露文件中包括有實質(zhì)性虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏。

所謂虛假記載，指的是在信息披露的文件上作出與事實真相不符的記載，即客觀上沒有發(fā)生或無合理基礎的事項被信息披露文件加以杜撰或未予剔除，常見于財務報表中。虛假記載屬于積極行為的方式，主觀上既可出與故意，也可處于過失。所謂誤導性陳述，指的是信息披露文件中的某事項雖為真實但由于表示存在缺陷而易被誤解，致使投資者無法獲得清晰、正確的認識。誤導性陳述可分為語義模糊歧義型、語義難以理解型和部分遺漏型三種，它既可表現(xiàn)為積極作為的方式，也可表現(xiàn)為消極不作為的方式，在主觀上，既可以處于故意，也可以處于過失。所謂重大遺漏，指的是信息披露文件未記載依法應當記載的事項或為避免文件不致被誤解所必須記載的重大事項，它是一種消極的不實陳述，是以不作為的方式進行的，在主觀上可以是故意或過失。3 上述三種不實陳述行為的認定，應當以人民法院或證券監(jiān)管機構的認定為準。4在我國，證監(jiān)會公布了一些對發(fā)行人的處罰決定，投資者可以作為要求承擔民事責任的依據(jù)。如果只是懷疑發(fā)行人的公開文件存在不實陳述，則應當由人民法院來認定。

其次，投資人受到損害。上市公司公開的信息披露文件中的不實陳述，往往謊報公司業(yè)績、在資產(chǎn)評估中高估資產(chǎn)價值等等，目的是使公司股票市價上揚，待真相大白于眾時，該公司的股價往往會下跌，投資者特別是普通股民往往損失慘重，因此投資者受到損害，是提起訴訟的必要條件。[!--empirenews.page--] 損害作為客觀存在的現(xiàn)象，需要具備以下幾個特征：第一，損害的法定性。即損害事實必須是證券法明確規(guī)定或依據(jù)證券法的精神對造成損害予以制裁時，才是應當追究的事實。如果不是證券法上的民事責任，則存在的損害可以通過其他民商事法律規(guī)范予以救濟。5第二，損害具有客觀性和可確定性。前者指損害是客觀的、確定的事實，后者指可依價值尺度衡量出來的具體數(shù)額，它是酌定賠償額的依據(jù)。6第三，損害的可補償性。即侵權行為人給受害人造成的損害，必須是通過法律手段可以補償?shù)摹?/p>

第三，不實陳述與損害間的因果關系。這通常包括兩個問題：一是投資者的投資決定是否因為信賴虛假陳述而作出，即是否存在交易的因果問題；二是投資者的損失是否因為虛假陳述而導致，即損失的因果關系。在美國的證券法中，一般推定投資者對不實陳述的信賴的存在7，而且Mills一案將信賴問題納入到“重大性”之中；如果存在交易的因果關系且投資人受有損失，則推定損失的因果關系存在，Levinsonv.Basic，Inc.an案8中，采納了“欺詐市場理論”，認定投資者即使是根據(jù)證券價格做出投資決定，實際上也受了不實陳述的影響。9這與英美法上事實因果關系與法律因果關系的傳統(tǒng)學說10已相去甚遠，因果關系鏈條已被大大簡化，從而具有鮮明的特別法法律規(guī)范的特征。

我國《證券法》第63條對因果關系（即“信賴”）是否是必要的責任構成要件沒有明確作出規(guī)定，筆者認為，可以借鑒發(fā)達國家的司法實踐經(jīng)驗，也采取“推定信賴”原則。在我國，投資者獲取信息的能力明顯弱于發(fā)行人、承銷商及其相關的責任人員，從而導致了雙方權利義務的不平衡性，在此表現(xiàn)為訴權的不平等。在我國缺少理性投資者的情況下，要投資者證明對披露文件的依賴顯得不合實際。為了更好地保護中小投資者的利益，筆者建議可以采取舉證責任的倒置，推定信賴存在，除非發(fā)行人、承銷商及其相關的責任人員能證明不實陳述的存在和投資者受到損失的事實之間沒有因果關系。

最后，責任主體的主觀過錯。當事人的主觀過錯往往決定了民事責任的承擔與否及承擔責任的大小。這里涉及責任主體的范圍，其各自的歸責原則和免責事由。

《證券法》第63條對幾類責任主體違反信息披露義務時應承擔的民事責任規(guī)定如下：一是發(fā)行人，承擔的是無過錯的賠償責任；二是承銷的證券公司（以上和以下稱“承銷商”），承擔的也是無過錯的賠償責任；三是發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，承擔連帶賠償責任。筆者認為在這一條文中，已有的規(guī)定有不合理、不明確之處，另外條文本身還有不足與缺漏，本文將在第四部分進行具體論述。

四 對《證券法》第63條的實務操作和內(nèi)容補充的一點建議

（一）條文對承銷商承擔無過錯責任的規(guī)定不合理：

第63條的法律條文太粗化，僅從法律條文本身理解，似乎承銷商與發(fā)行人承擔相同的民事責任，其歸責原則同樣是無過錯原則。筆者以為，承銷商應承擔的責任應視具體情況而定。如果承銷商與發(fā)行人惡意通謀，則雙方構成共同侵權，承銷商應承擔連帶賠償責任，因為根據(jù)民法原理，其雙方之間主觀上具有共同的意思聯(lián)絡，實施了共同侵權行為，理應承擔連帶責任（較之按份責任，連帶責任擴大了原告的可訴范圍，提高了投資者獲得全部損失賠償?shù)目赡苄裕诒Ｗo投資者）。若承銷商僅僅因為過失或疏忽，未盡盡職調(diào)查義務，則應承擔補充責任。因為證券發(fā)行人是信息源的最終控制人，最了解影響投資人投資決定或證券價格的信息，當然應盡最高的義務。并且，證券發(fā)行的利益主要也是歸屬發(fā)行人，11要求其承擔和發(fā)行人一樣的責任，未免顯得太苛刻。[!--empirenews.page--] 同時，筆者認為，法律上應允許承銷商在適當?shù)那闆r下免除責任，即應將承銷商“盡到勤勉謹慎審查，仍無法發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人存有虛假陳述情形”的情況作為其免責事由。原因有：第一，《證券法》第24條規(guī)定了證券公司的對公開發(fā)行募集文件的核查義務。但核查義務不等于保證義務或保證責任。如果承銷商已盡到全面和審慎的核查義務，但未發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行人的不實陳述的應給予免責。第二，證券公司雖然是專業(yè)機構，但相對于 律師事務所、會計師事務所及資產(chǎn)評估機構來說，又屬于法律、審計及資產(chǎn)評估專業(yè)以外的非專業(yè)機構，承銷商顯然無法對其三出具的專業(yè)報告作出專業(yè)性評價。12在此情形下，若強要承銷商承擔無過錯責任，就會過于苛刻。

通過以上分析，筆者建議對承銷商在信息披露過程中的不實陳述還是采取過錯推定原則較為妥當。

（二）條文包括的責任主體不完全，缺少對發(fā)起人違反信息披露義務的規(guī)定：

發(fā)起人是指依照法律規(guī)定的條件和程序，通過其活動使股份有限公司獲得成立的人。各國證券法一般皆規(guī)定了發(fā)起人的責任，我國此前的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》所規(guī)定的不實陳訴的民事責任主體中有發(fā)起人，并規(guī)定全體發(fā)起人對不實陳述承擔無過錯責任。

然而現(xiàn)行的《證券法》第63條對發(fā)起人的責任卻未有提及，這是十分不妥的。對發(fā)起人的民事責任作出明確規(guī)定的理由如下：首先，發(fā)起人參與公開文件的制作，在我國發(fā)行人是由國企改組的情況下，發(fā)起人對企業(yè)的經(jīng)營狀況更是非常熟悉。因此，發(fā)起人最接近和了解公開文件的內(nèi)容，沒有理由以其不存在故意或過失來要求免責，故應承擔無過錯責任；13同時，信息披露的風險也是由發(fā)行人和發(fā)起人引起，對投資者造成損害應當承擔最嚴格的責任，這有利于維持投資者的信心和證券市場的穩(wěn)定。

（三）條文對發(fā)行人和發(fā)起人的免責事由沒有作出規(guī)定：

從有的國家法律規(guī)定來看，雖然對發(fā)行人規(guī)定的是無過失責任，不能以自己無過錯來免責，但如果能證明原告已知悉則可免責。14這是為了防止一些利用內(nèi)幕信息來交易的惡意投資者也可以通過該種制度獲得補償。我國《證券法》未作善意投資者和惡意投資者的區(qū)分。這樣，可能造成的漏洞是，如果那兩個因知悉內(nèi)幕信息而操縱市場的股東在二級市場交易遭受損失，那么，也可以請求民事賠償，這顯然是不合理的。因此，筆者認為，在投資者明知披露文件中存有不實陳述的情況下，發(fā)行人和發(fā)起人可以以此免責。

（四）條文對發(fā)行人及承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等承擔過錯責任的規(guī)定不利于對投資者的保護：

根據(jù)《證券法》第63條，凡因信息披露“存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任”。董事、監(jiān)事、經(jīng)理在負有責任時才承擔責任，這里適用的是過錯責任的歸責原則，即要由主張董事、監(jiān)事、經(jīng)理應負責的投資者承擔證明其有過錯的舉證責任。但是，實踐中，中小投資者要去證明證券承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的過錯，證明此類過錯的成本是巨大的，因此幾乎是不可能的。所以，建議采用過錯推定、舉證責任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷，就推定發(fā)行人和承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理有過錯，除非他們能證明自己沒有過錯，如：董事可以證明自己已經(jīng)根據(jù)《公司法》第118條對董事會決議行使了異議權，并記載于董事會會議記錄；監(jiān)事可以證明自己善盡了監(jiān)督職責，并已經(jīng)根據(jù)《公司法》第126條的規(guī)定要求董事、經(jīng)理對不當行為予以糾正，或已對董事、經(jīng)理提起訴訟等等。若可以以上述的情形成功舉證，發(fā)行人、承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理可以免責。[!--empirenews.page--]

（五）條文對享有請求權的原告的資格和范圍沒有作出具體明確的規(guī)定：

一般說來，原告指的是因義務人的不實陳述而受損的人。我國臺灣法律15規(guī)定，善意的相對人有權請求損害賠償。美國法律16規(guī)定，“當注冊報告書的任何部分在生效時含有對重大事實的不真實陳述或漏報了規(guī)定應報的或漏報了為使該報告書不至被誤解所必須的重大事實時，任何獲得這種證券的人（除非被證明在獲取證券時，他已知這種不真實或漏報情況）都可以根據(jù)法律或衡平法在任何具有合法管轄權的法院提起訴訟?！币虼?，筆者認為，凡相信所披露信息而善意購買證券，并因此而遭受損失之人，均可以獲取訴權。證券購買人不僅包括發(fā)行市場上的投資者，也包括交易市場上的投資者。同時，在不實信息披露之前持有證券，只要是基于信賴披露的信息而繼續(xù)保留該證券而受到損失的投資者，也應當有獲得損害賠償?shù)臋嗬?7這里所說的證券買賣可以直接或間接的方式發(fā)生，它包括一種證券轉化為另一種證券，它也包括債權人或者債務人在證券市場正受到不實陳述影響時對抵押證券的強制處置。

當然，對于已經(jīng)知悉股份公司披露的是不實信息的投資者，由于其投資是在未受欺詐的情況下作出的，有關當事人不承擔賠償責任。

（六）條文未對損害賠償額的計算作出規(guī)定：

信息披露民事責任中賠償額的計算只能適用法律擬制方法。18首先要通過法律擬制得出實際損失額。筆者贊同以交易價與虛假信息被糾正后的一段合理時間為最高價格之間的差價，作為實際損失額。具體地說，受害人為賣方時，采取最高中間值標準19較合適；而受害人為購方時，Chasins標準20較為實用。這種計算方法涉及到一個合理期間的問題，筆者認為，我國大約需要15個連續(xù)交易日才能使市場消化吸收更正后的信息。因此，合理時間應為15天，則實際損失額應是交易價與信息糾正后的第16個交易日中的最高價之差，而對信息披露不實陳述的損失賠償額則應是上述實際損失額的90%21.五 最高人民法院于2002年1月15日發(fā)布的《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以上及以下簡稱最高院通知）關于違反信息披露義務的民事責任的相關規(guī)定

按照最高院通知第1條的規(guī)定，我國法院目前受理的只是證券市場虛假陳述：即“在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載”而造成投資者合法權益受損的民事索賠案件。無疑，這個范圍是相當狹窄，而且與證券法相關條款規(guī)定的上市公司義務不盡相同?！蹲C券法》第63條規(guī)定：發(fā)行人、承銷的證券公司在相關信息披露文件中“存在虛假記載，誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在評判交易中遭受損失的”，應承擔賠償責任?！斑`背事實真相的陳述與記載”是否等同于“虛假記載，誤導性陳述或者有重大遺漏”？或僅包括其中一至二項？最高院沒有說，是給自己留有余地還是根本就注意到與上述法律的一致性？以至于《21世紀經(jīng)濟報道》社論已斷言“誤導性陳述和重大遺漏”造成的損失尚不可訴。

這種人為的排除不但在法理上說不通，而且在實踐中也會有困難。22在很多情況下，虛假陳述、誤導性陳述和重大遺漏往往在一起案件中同時存在，如果只允許就虛假陳述提出民事索賠，法院根本不可能區(qū)分到底那些損失是由虛假陳述所引起的，那些損失是由誤導性陳述和重大遺漏造成的。[!--empirenews.page--] 最高院通知第1條只規(guī)定了信息披露主體（上市公司或擬上市公司）為賠償主體，將證券承銷商及其高級管理人員、律師事務所、會計師事務所、資產(chǎn)評估機構等信息披露參與主體排除在外，這顯然是不完善和不科學的。

在中國，雖然有中國證監(jiān)會對違規(guī)的上市公司負責人員可以罰款。但至今未有一起由上市公司高級管理人員個人對投資者或債權人的損失承擔民事責任的案件報道。最高院通知第5條有關訴訟管轄規(guī)定中，明確提到自然人作為共同被告的可能性?！蹲C券法》第63條明確規(guī)定在虛假信息披露侵權賠償案中，發(fā)行人、承銷的證券公司中負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任。這都為投資者起訴上市公司高級管理人員開了綠燈。

最高院通知的頒行，對我國證券市場的健康發(fā)展和投資者合法權益的充分保護必將有著重大的意義。但是，最高院通知只是一個過渡性的方案，還存在著諸多的問題與不足（對最高院通知其他條文的規(guī)定，本文就不在此展開討論），亟待立法和司法上的補充與完善，以期確實建立起完備的、可操作性強的證券民事賠償責任機制。

第三篇：論醫(yī)療民事責任的判定

論醫(yī)療民事責任的判定

——醫(yī)方承擔醫(yī)療民事責任的范疇及認定標準

【摘要】本文指出醫(yī)方承擔醫(yī)療民事責任的范圍不應僅僅局限于醫(yī)療事故，還應包括其他一些因醫(yī)方醫(yī)療行為所

導致患者合法權益受損害的民事賠償責任．從承擔醫(yī)療違約責任和醫(yī)療侵權責任兩個方面來討論醫(yī)療民事責任，主張

引進”善良注意義務”的醫(yī)療判斷標準；將醫(yī)

方的告知義務區(qū)分為必須的告知義務與一般的告知義務，認為醫(yī)方只對違反

了必須的告知義務才承擔相應的民事責任。

【關鍵詞】醫(yī)療民事責任；醫(yī)療侵權責任；醫(yī)療違約責任；醫(yī)療告知義務

【中圖分類號】13922．16；1391

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2004)02—0100—0

5on judge the medical civil liability-the category and assessment standard about hospital medical civil liability·xu well，zh4ng min2．1．college oflaw，sichuan university 610041，2．shuda la wyer office，6100

41【abstract】this paper points out that the scope about hospital medical civil liability can’t be limited in medical malprac—

rice only，other civil compensation liability association with damage patient lawful right must be included．from two aspects of

medical tort liability and break medical contract liability，”proper duty for attention”was suggested as a judgment standard．

authors thought that the duty of inform consent can divide into the necessary inform consent duty and the general inform con—

sent duty，break necessary inform consent duty should civil compensation by hospita1．

【key words】 medical civil liability；medical tort liability；the liability of breaching medical contract；inform consent

醫(yī)療民事責任，是指醫(yī)療機構(包括個體醫(yī)師)因醫(yī)療行為

給患者造成了損害，在一定情況下應承擔的民事賠償責任。醫(yī)

療糾紛的實質(zhì)就是患者要求醫(yī)方對造成其損失的醫(yī)療行為承擔

民事賠償責任。如何分清、理順(即判定)對醫(yī)療糾紛民事責任的判定問題，將是正確處理醫(yī)患糾紛、平衡二者利益的關鍵所

在。本文試圖通過對醫(yī)療糾紛中醫(yī)方承擔民事責任時所出現(xiàn)的一些問題及其解決方式進行討論，以澄清、理順如何判定醫(yī)療民

事責任這一關鍵問題。

一、判定醫(yī)方承擔醫(yī)療民事責任的范疇

民事責任，其意指不履行法律義務因而應受的某種制裁。④按照

現(xiàn)代大陸法系民法思想，民事責任為民事法律關系的構成要素。

權利、義務為法律關系之內(nèi)容，責任則是權利、義務實現(xiàn)的法律

保障。民事責任又可以區(qū)分為侵權責任、違約責任等形式，但無

論哪種具體形式，其目的都是為了彌補因民事權利受到損害而

給權利人帶來的損失。

因醫(yī)療行為而引起的醫(yī)療損害，是指醫(yī)方的醫(yī)療行為對患

者造成的人身傷害、財產(chǎn)損失、肉體痛苦和精神痛苦等損害。②我國目前所有的法律、行政法規(guī)中，只有《醫(yī)療事故處理條例》中直

接規(guī)定了醫(yī)方因醫(yī)療事故向患者承擔損害賠償責任。在司法實

踐中，審理的醫(yī)療糾紛也絕大多數(shù)是醫(yī)療事故糾紛案件。然而，由于《醫(yī)療事故處理條例》第49條第2款明確規(guī)定：“不屬于醫(yī)療

事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任”，那么這是否意味著法律對

醫(yī)方承擔民事責任的一種豁免呢?這個問題，理論界與實踐中

都有著針鋒相對的觀點，這也給審判實踐造成了一定的混亂。

筆者以為，醫(yī)療關系是一種平等有償?shù)拿袷箩t(yī)療服務關系，當然

應受民事法律調(diào)整。如果說醫(yī)方只對醫(yī)療事故向患者承擔民事

責任的話，按照民事權利、義務惟有與民事責任相結合民事權利

才能受法律保護的原理，就使得患者在醫(yī)療過程中許多民事權

利得不到法律的保護，這將剝奪患者很大一部分本應享有的民

事權利，醫(yī)患雙方將處于不公正的地位。更何況，現(xiàn)實中確

實有

很多因醫(yī)方的醫(yī)療行為給患者合法權益帶來了較大的損害，而

這種損害既不屬于醫(yī)療事故，也不屬于醫(yī)療意外。這些損害，至

少包括：

(1)醫(yī)療違約損害：醫(yī)患關系本身就是一種平等有償?shù)尼t(yī)療

服務關系，或者說是一種民事授權委托關系(民事合同關系)。

因此，醫(yī)療活動過程就是一個履行醫(yī)療合同的過程。醫(yī)療違約

行為是指醫(yī)方在醫(yī)療活動中，其醫(yī)療行為違反了法定的或雙方

約定的醫(yī)療合同義務。違約行為給合同相對方造成損害的，按

照《合同法》的規(guī)定，當然應當承擔違約損害賠償責任。事實上，一切給患者帶來損失的醫(yī)療行為(醫(yī)療事件除外)都可以看成是

醫(yī)療違約行為，只是在很多情況下發(fā)生了了違約行為與侵權行

為的競合(如醫(yī)療事故)，而目前國內(nèi)外學者較普遍地認為追究

醫(yī)方的侵權責任更有利于患者權利的保護，③患者在醫(yī)療侵權行

為與醫(yī)療違約行為發(fā)生競合時多選擇侵權之訴來實現(xiàn)權利救

濟。醫(yī)療活動中也有很多醫(yī)療違約行為并不直接產(chǎn)生侵權的后

果，但卻給患者帶來了損失。最典型的就是醫(yī)方違反了告知義

① 梁彗星著《民法總論》，法律出版社，2001版，第92頁

② 周偉主編《常見醫(yī)療事故的鑒識與糾紛處理》，人民法院出版社2003年版，第18頁

③ 周偉主編《常見醫(yī)療事故的鑒識與糾紛處理》，人民法院出版社2003年版，第18頁

法律與醫(yī)學雜志2004年第11卷(第2期)

務或誠信義務而在醫(yī)療活動中出現(xiàn)的欺詐性醫(yī)療行為，如醫(yī)療

機構實際提供的醫(yī)療條件或醫(yī)務人員技術水平達不到其許諾的標準等。

(2)非醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權損害：這里主要是指因醫(yī)療

差錯帶來的侵權損害，按照醫(yī)學理論上的解釋，醫(yī)療差錯是指醫(yī)

療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，醫(yī)療行為違反醫(yī)療衛(wèi)生管

理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，但又沒有造

成嚴重人身損害后果的事故。①醫(yī)療差錯與醫(yī)療事故的主要區(qū)別

在于損害后果上的差別，醫(yī)療事故造成了患者人身損害，而醫(yī)療

差錯則沒有。但是，沒有造成患者人身上的損害，并不等于沒有

造成患者合法權益的損害。醫(yī)療差錯給患者造成的損害，主要

有延誤患者的診療期限，給患者帶了身體上的痛苦，或者額外加

重患者的經(jīng)濟負擔等。

無論是非醫(yī)療事故的其他侵權行為還是醫(yī)療違約行為，都

可能給患者帶來較大的損失，而這些損失行為，按照《民法通則》

第106條之規(guī)定，②是應當承擔民事責任的?，F(xiàn)行的《醫(yī)療事故

處理條例》第49條的規(guī)定排除醫(yī)方對非醫(yī)療事故以外的其他民

事?lián)p害的賠償責任，無疑是剝奪了患者的一些正當合法權益，給

患者利益帶來損害。并且，對醫(yī)療機構承擔民事責任的豁免，還

可能會助長醫(yī)療行業(yè)中醫(yī)師的責任心匱乏，影響整個醫(yī)療行業(yè)

以及整個社會的根本利益。同時，從另一個角度講，《醫(yī)療事故

處理條例》的限制賠償原則與《民法通則》實際損失原則相抵觸，由于《醫(yī)療事故處理條例》屬于行政法規(guī)，它不屬于《民法通則》的特別法，其不能與《民法通則》相抵觸。因而，從保護患者合法

權益與維護公平的角度出發(fā)，筆者認為，醫(yī)方應該對其醫(yī)療活動

中的醫(yī)療侵權行為、醫(yī)療違約行為給患者帶來的損害(損失)承

擔民事賠償(補償)責任，而不應將醫(yī)方因醫(yī)療行為而承擔民事

責任的范圍僅僅局限于醫(yī)療事故的范疇。

二、判定醫(yī)方承擔醫(yī)療民事責任時的要求

由于醫(yī)療行為本身的特征，決定了其復雜、專業(yè)性強以及風

險大等特點，醫(yī)療行為針對的對象又是人的身體這一復雜客體，任何一個環(huán)節(jié)的問題都可能出現(xiàn)災難性的后果。這就使得如何

判定醫(yī)療責任(即醫(yī)方對哪些醫(yī)療糾紛承擔民事責任)、如何確

定醫(yī)療責任的大小成為一個復雜的問題。為了討論的需要．不

妨將醫(yī)療責任分類，分別予以討論。

(1)醫(yī)療違約責任：按照通說，醫(yī)療合同屬于委任契約或者

準委任契約的性質(zhì)，委托人委托醫(yī)療機構或開業(yè)醫(yī)師實施疾病

治療工作。⑧在醫(yī)療合同項下，由于個體差異的存在以及醫(yī)學的局限性，一般不將醫(yī)療效果作為醫(yī)療合同履行的標的。④而是將

醫(yī)方盡量為患者的疾病進行治療為目的，這就要求必須設定醫(yī)

療行為準則，使其成為當事人醫(yī)療機構、開業(yè)醫(yī)師在醫(yī)療合同項

下的義務。因而醫(yī)療合同中的權利義務主要由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等予以確定，當然還包括醫(yī)療雙方當事人所約定的合理合同條款。在醫(yī)方違反了法定或約定的醫(yī)療義務而造成了患

者權益的損害，而又不能構成侵權時，根據(jù)公平和民事?lián)p害彌補

原則，筆者認為應當賦予患者追究醫(yī)療機構的違約責任的權利。

我們不妨借鑒英美法院在審理醫(yī)療侵權行為時所使用的“善良

注意義務”標準。這種“善良注意義務”標準要求醫(yī)療機構及其

醫(yī)務人員要以善良保管人或者善良受托人的要求來為了患者利

益進行醫(yī)療行為?！吧屏甲⒁饬x務”既是一個主觀標準，又是一

個客觀標準，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員盡職是一方面，同時它應該

達到一定的醫(yī)療條件(醫(yī)療從業(yè)資格、醫(yī)療技術人員、醫(yī)療設備

以及醫(yī)療技術水平等要求)。⑤在醫(yī)療服務合同中，患者授權醫(yī)療

機構及其醫(yī)務人員以自己的身體為對象來醫(yī)治自己的疾病，因

而醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應該根據(jù)誠信原則盡到一個善良管理

人應盡的注意義務，并且還要為了患者利益，依據(jù)對患者病情的判斷，以“最佳醫(yī)療方式”對患者盡心醫(yī)療(當然在涉及患者選擇

權時由患者作出的選擇除外)。在確定醫(yī)療違約責任時，應該考

慮到如下因素：(1)醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員要有違約行為，違約

行為不僅是指違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療護理規(guī)范、常規(guī)，也包括醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員違背了其應

當負擔的“善意注意義務”或沒有采用“最佳醫(yī)療方式”，還包括

違反了雙方約定的義務；(2)違約行為造成了患者合法權益的實

際損失。確定醫(yī)方承擔違約責任時，可以參考《合同法》或其他

法律規(guī)定的方式來確定承擔違約責任的大小。

(2)醫(yī)療侵權責任：醫(yī)療侵權責任，是指醫(yī)療機構或醫(yī)務人

員因醫(yī)療過程中的醫(yī)療過錯而給患者的人身、財產(chǎn)等權益造成損害，應承擔的民事賠償責任。醫(yī)方在醫(yī)療過程中因醫(yī)療行為

給患者造成的損害，按其產(chǎn)生的結果不同，一般可以區(qū)分為醫(yī)療

事故、醫(yī)療差錯以及醫(yī)療事件。醫(yī)療事件是因醫(yī)療過程中的不

可抗力而產(chǎn)生的損害后果，一般對醫(yī)療事件醫(yī)方應予免責。因

此，一般認為，醫(yī)療侵權行為就是指醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯。雖然

最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的司法解釋中確定了“因醫(yī)療

行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間

不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”，但由于涉及

專業(yè)性、復雜性極強的醫(yī)療鑒定、醫(yī)療行為認定等眾多技術性難

題，為公正解決醫(yī)療糾紛，這就確實還需要有一些專門認定醫(yī)療

責任的規(guī)則。

醫(yī)療糾紛的本質(zhì)特點就是醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果的認識分

歧，而分歧的焦點又在于不良后果產(chǎn)生的原因上。判斷醫(yī)療事

故中醫(yī)療行為是否具有過錯的標準應以否“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”，判斷醫(yī)療責

任承擔的大小的標準是“醫(yī)療事故的等級”、“醫(yī)療過失行為在醫(yī)

療事故損害后果中的責任程度和”和“醫(yī)療事故損害后果與患者

原有疾病狀況之問的關系”。⑥然而，醫(yī)療行為具有高風險性與極

度專業(yè)復雜性，由于醫(yī)療機構有等級之別，醫(yī)務人員有級別、專

業(yè)與普通、中醫(yī)與西醫(yī)之分，這就注定了各個醫(yī)療機構無論是在① 邢哲斌主編《醫(yī)源性疾病學》，北京科學技術出版社，1997年版，第39頁

② 《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或不履行其他義務的，應當承擔民事責任。～公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害

他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任?！珱]有過錯的，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！?/p>

③ 朱兆敏主編《服務貿(mào)易法概論》，西苑出版社2000年版，第258頁

④ 周偉主編《常見醫(yī)療事故的鑒識與糾紛處理》，人民法院出版社2003年版，第8頁

⑤ 朱兆敏主編，《服務貿(mào)易法概論》，西苑出版社，2000年3月版，第267頁

⑥ 《醫(yī)療事故處理條例》第49條第1款之規(guī)定

· 102 ·

醫(yī)療設備還是在醫(yī)療技術水平上，都可能會有很大的差異。在傳統(tǒng)醫(yī)學理論上，將醫(yī)療事故區(qū)分為責任性醫(yī)療事故與技術性

醫(yī)療事故。責任性醫(yī)療事故是由于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的責

任心不強而引起的醫(yī)療事故，要求醫(yī)療機構對此按統(tǒng)一醫(yī)療事

故標準承擔醫(yī)療責任，還可以說的過去。但就醫(yī)療技術性事故

而言，由于其是因醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的醫(yī)療技術水平(包括

醫(yī)療設備條件)的限制而引起的醫(yī)療事故，如果以上文提到的統(tǒng)一判斷標準來確定醫(yī)方對醫(yī)療事故承擔民事責任及其承擔責任的大小，未免有些強人所難，還可能會產(chǎn)生一些不公正的后果。

比如說普通鄉(xiāng)村醫(yī)院的醫(yī)療水平與一個標準三級甲等醫(yī)院肯定

有巨大差別，如果一個患者到一個鄉(xiāng)村醫(yī)院去就診，鄉(xiāng)村醫(yī)院的醫(yī)務人員按照現(xiàn)有的醫(yī)療條件或者是其有限的醫(yī)療水平來予以

治療，出現(xiàn)了技術上的失誤而造成了醫(yī)療事故，在這種情況下，如果追究過錯的話，醫(yī)療機構當然存在一定的過錯。但就患者

來說，由于其選擇的就是這樣的較低技術水平的醫(yī)療機構，其本

身就有某種程度的過錯，如果將出現(xiàn)醫(yī)療事故的責任完全歸咎

于醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員，未免有失公允。當然，筆者并不是對

醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員承擔醫(yī)療事故責任開脫，只是認為在確

定醫(yī)療事故及其應承擔民事責任大小的時候，為了公平，還應當

適當考慮到該醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的醫(yī)療技術條件及其醫(yī)療

水平。由于我國國情的限制，現(xiàn)實中很難要求每一個醫(yī)療機構

及其醫(yī)務人員都具備相應的醫(yī)療條件，這些醫(yī)療條件限制問題

在農(nóng)村及邊遠地區(qū)表現(xiàn)得尤其突出。這個時候就需要以其現(xiàn)有

醫(yī)療條件下來考慮“善良注意義務”的問題了。如果某個醫(yī)療機

構及其醫(yī)療人員確實在其現(xiàn)有的技術條件下及其醫(yī)療水平下，對患者盡到了其作為一個委托人的“善良注意義務”，即使是造

成了醫(yī)療事故，可以對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員承擔民事責任上，予以適當?shù)幕砻饣蛘邷p少。因此，筆者認為在判斷醫(yī)療事故與

確定醫(yī)療事故承擔責任大小的時候，應該根據(jù)具體情況考慮到

該醫(yī)療機構在醫(yī)療過程中是否其是否盡到了其應盡的醫(yī)療注意

義務。

由于醫(yī)療差錯與醫(yī)療事故區(qū)別主要在于醫(yī)療后果的不同

上，因此筆者認為，在確定醫(yī)療差錯及其應當承擔的民事責任

時，可以借鑒醫(yī)療事故的認定及其責任承擔大小的判斷標準、認

定方法以及各種適用程序。不同之處在于，首先，由于醫(yī)療差錯

沒有引起患者人身損害的后果，因而患者可能要對醫(yī)療差錯的損害后果承擔舉證責任。其次，如果醫(yī)療差錯并沒有引起嚴重

后果，或者醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員及時糾正，排除了醫(yī)療過錯，又沒有造成嚴重后果，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員可以免除其應當

承擔的民事責任。

(3)特別問題：目前有一些醫(yī)療常規(guī)被實踐證明在某些情況

下有一定的錯誤性，假如醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員已經(jīng)知道這種

常規(guī)上的錯誤性很可能給患者帶來損害，醫(yī)療機構仍然按照這

種“常規(guī)”來實施醫(yī)療行為而不采取補救措施，醫(yī)療機構應不應

該承擔相應的民事?lián)p害賠償責任? 比如說使用某種藥物，國家

標準是不需要做皮試，但事實證明這種藥物可能會使患者藥物

過敏，因而西南地區(qū)制定的此藥物使用程序中要求醫(yī)方在使用

該藥物時給患者做皮試，某西南地區(qū)的醫(yī)院亦要求醫(yī)療人員在法律與醫(yī)學雜志2004年第11卷(第2期)

使用給藥物的時候做皮試。該醫(yī)院的醫(yī)療人員在使用該藥物時

未給患者做相應的皮試，結果導致了患者因藥物過敏而死亡。

針對這種情況，筆者認為，醫(yī)方給患者進行醫(yī)療服務，就像前文

提到的一樣，要盡“善良注意義務”，這種注意義務要對患者的權

益做最大化的考慮。因而，盡管該藥物在國家標準中未要求醫(yī)

方在使用時對患者做皮試，但該藥物已被實踐證明需要做皮試，并且該醫(yī)院及其管理部門也都要求做皮試，醫(yī)務人員應該為了

患者的根本利益著想，盡善良的注意義務，還是需要給患者做皮

試。法院在處理這類案件的時候，應當依據(jù)誠信原則，以醫(yī)方盡

“善良注意義務”為標準來確定醫(yī)方是否承擔民事責任。

三、違反告知義務應承擔民事責任的判定標準

告知義務，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員就醫(yī)療行為和其他

醫(yī)療事項向患者所負的如實告知義務。與醫(yī)療機構告知義務相

對應的就是患者所享有的醫(yī)療知情權與醫(yī)療同意權。在醫(yī)療活

動中，由于患者以平等的地位有償?shù)慕邮茚t(yī)療機構及其醫(yī)務人

員的診療服務，并且這種服務是以患者的身體為醫(yī)療對象，這就

使得患者的人身權利或其他經(jīng)濟利益很可能在醫(yī)療活動中遭受

損害，尤其是人身權利。一旦損害，就可能會產(chǎn)生災難性的后

果。因此，賦予患者必要的知情權與同意權，是醫(yī)療活動中保護

患者權益的必要條件。例如，美國法院認為醫(yī)生對于病人有某

種信義與忠誠的義務；英國法院雖不認為醫(yī)生與病人的關系是

忠誠關系，但醫(yī)生仍然對病人負有通知的一般義務，否則承擔過

錯責任。①

患者的知情權，是指其有知悉自己病情、治療措施、醫(yī)療風

險、醫(yī)療結果、醫(yī)院和醫(yī)生的基本情況、醫(yī)生技術費用及其他與

其有利害關系的醫(yī)療信息的權利。②隨著《醫(yī)療機構管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理條例》的相繼出臺，在立法上確定

了醫(yī)方的醫(yī)療告知義務與患者的醫(yī)療知情權。但遺憾的是并沒

有確定告知的具體內(nèi)容與知情權確定范圍，也沒有關于醫(yī)療同

意權的規(guī)定，更沒有關于醫(yī)療機構違反了醫(yī)療告知義務而侵害

了患者的知情同意權時應負民事責任的規(guī)定。而現(xiàn)實中醫(yī)患糾

紛大量涉及的爭議焦點就是患者的醫(yī)療知情權與醫(yī)方的醫(yī)療告

知義務相沖突問題。事實上，由于法律對醫(yī)療告知義務規(guī)定的缺陷，醫(yī)療行為中存在大量的來損害患者權益的情況。因醫(yī)療

行為的特殊性，確實需要醫(yī)務人員根據(jù)對患者病情的判斷，依據(jù)

自己的技能、經(jīng)驗以及醫(yī)療條件，來做出具體的醫(yī)療行為。如果

醫(yī)方在醫(yī)療行為中將醫(yī)療行為全部告訴患者，則可能使得醫(yī)療

行為效率極其低下，也可能會產(chǎn)生因患者對醫(yī)療行為知悉的不

足而帶來的錯誤干擾等情況。因而，要求醫(yī)療機構將全部醫(yī)療

行為(及時)告訴息者，顯得極其不現(xiàn)實，大多數(shù)情況下還是需要

醫(yī)生對患者的病情獨立做出相適當?shù)尼t(yī)療行為。這就產(chǎn)生了一

個矛盾現(xiàn)象，一方面患者對醫(yī)療行為要求(或應當)享有知情權，而另一方面醫(yī)方又不可能讓患者對醫(yī)療行為享有完全的知情

權，如何平衡二者關系，則是確定醫(yī)方違反告知義務所應負擔的民事責任的關鍵。

筆者認為，醫(yī)患關系這一平等有償?shù)尼t(yī)療服務關系中，核心

內(nèi)容是患者授權于醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員以患者的身體為對

象，針對患者的病情予以醫(yī)療，因而醫(yī)方應該醫(yī)療過程中盡到

① 朱兆敏主編《服務貿(mào)易法概論》，西苑出版社2000年版，第262頁

② 王之慧：《淺談醫(yī)療糾紛的知情同意權》，載于《律師與法制》第2002第8期，第59頁

法律與醫(yī)學雜志2004年第11卷(第2期)

“善良的注意義務”。這樣醫(yī)方告知義務的標準就應該是從應盡

“善良受托人的注意義務”的角度來予以確定。我們不妨將醫(yī)方的告知義務區(qū)分為“必須的告知義務”、“一般的告知義務”。

可以不予告知的醫(yī)療行為，可以理解為對于那些涉及告知

患者可能會損害醫(yī)方正當權益，或者是可能會損害患者的正當

權益的醫(yī)療信息。前者如醫(yī)療機構在某些情況下醫(yī)療行為所涉

及的醫(yī)方的商業(yè)秘密等，后者如某些情況下，醫(yī)方為了能更好的醫(yī)治患者的疾病，而對患者病情予以隱瞞(但這時候應及時告知

患者的家屬或近親屬)。

有些醫(yī)療信息因為涉及患者的切身利益，如不及時、準確地

告知，則可能產(chǎn)生不利于患者的利益或損害患者的利益的后果，這就是醫(yī)方應必須的告知義務。具體包括：

(1)醫(yī)療前醫(yī)療信息的告知。既然醫(yī)患關系是一種平等有

償?shù)尼t(yī)療委托服務關系，患者授權醫(yī)方以其身體為對象對其進

行診治，因而讓患者了解醫(yī)方的具體情況則是這種委托關系中

重要的一個環(huán)節(jié)，因為患者充分的了解了醫(yī)方，其才可能建立起

對醫(yī)方的信任，委托自己心目中理想的醫(yī)療機構或醫(yī)務人員來

進行治療。因此，醫(yī)方必須將其醫(yī)療等級、醫(yī)療條件、醫(yī)務人員的構成以及其他一些會影響患者選擇醫(yī)方的具體信息予以披

露。

(2)涉及患者同意權時的告知?；颊呦碛械尼t(yī)療同意權，又

稱醫(yī)療選擇權，其前提是醫(yī)方對涉及患者的醫(yī)療信息準確、恰當

地告知患者。就像前文提到的一樣，由于醫(yī)療行為的復雜性與

專業(yè)性，大多數(shù)情況下醫(yī)方對醫(yī)療行為的選擇，并不需要患者來

進行干涉或同意，因為醫(yī)療關系中患者本身就是授權醫(yī)方對自

己的病情予以恰當?shù)尼t(yī)治。但是，醫(yī)方在盡力對患者病情予以

醫(yī)治的時候，應當為患者利益盡到“善良注意”的義務，這就使得

醫(yī)方并不能對一些可能對患者帶來較大損害或者是帶來較大額

外風險的醫(yī)療行為，獨立做出醫(yī)療決定，其需要患者的同意。然

而，如果對患者的同意權控制不好，醫(yī)方也很可能濫用患者的同

意權，來規(guī)避自己本應承擔的醫(yī)療責任。針對這種情況，有人認

為患者的醫(yī)療同意權，只是指“手術病人、接受特殊檢查及特殊

治療的病人在知悉自己病情、檢查手段、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險進

行自主選擇表示同意或不同意手術、檢查方法、醫(yī)療方案的權

利”，①這是依據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》第33條所得出來的觀

點。④筆者認為患者的醫(yī)療同意權不應該僅僅局限于這幾種情

況，患者是付費接受醫(yī)方提供的醫(yī)療服務，醫(yī)方應當考慮患者的實際經(jīng)濟負擔能力。假如某種醫(yī)療花費很大，患者根據(jù)本身的經(jīng)濟情況以及其他考慮，可能會拒絕這種花費巨大的醫(yī)療方法，在這種情況下醫(yī)方就需要征得患者的同意。同時，對定義中“特

殊治療方法”，筆者認為有必要明確。特殊醫(yī)療方法，是相對于

普通、一般醫(yī)療方法而言的醫(yī)療方法，其在某種程度上一般都有

比較好的療效，但也存在更大的醫(yī)療風險性或者要支出比普通

醫(yī)療方法要多的醫(yī)療費用。特殊醫(yī)療方法一般包括如下幾種情

況，如使用特別藥物、采用特別醫(yī)療手段或者醫(yī)療器械以及特定

情況下采用還處于臨床試驗階段的藥物或醫(yī)療手段等。由于使

· 103 ·

用特殊醫(yī)療方法會給患者帶來較大的醫(yī)療風險或者需要支出較

多的醫(yī)療費用，而患者授權醫(yī)療機構或醫(yī)務人員對其疾病進行

治療，在患者未明確告知時，一般是要求醫(yī)方依照普通的醫(yī)療方

法進行醫(yī)治。因此，醫(yī)方在采用特殊醫(yī)療方法時需要征得患者

同意。這就要求醫(yī)方恰當?shù)穆男懈嬷x務。筆者認為，醫(yī)方在決定采用特殊醫(yī)療方法的時候，必須就采用特殊醫(yī)療方法的原

因、好處以及缺點等事實，如實恰當?shù)馗嬖V患者，讓患者在明白

利害關系后再做出決定。

(3)醫(yī)療過程中其他必須告知的醫(yī)療信息。醫(yī)療活動中還

有其他一些信息，符合必要告知條件，如患者的病情及治療進

展、治療結果、治療過程中需要注意的事項等。

醫(yī)方的告知義務，除了必須的告知義務，就是一般的告知義

務。這些一般的告知義務，是因患者的知情權而產(chǎn)生，也就是基

于醫(yī)療服務合同而產(chǎn)生。對于這些信息，并不會因為沒有及時、準確的告知而產(chǎn)生不利于患者的后果，因而，醫(yī)方可以不主動告

知，只是在患者需要告知或要求告知的時候才予以告知。比如

說醫(yī)務人員一般情況下按照一般的治療原則所進行的治療活動

等。

之所以要將醫(yī)方的告知義務予以區(qū)分，根本目的還是要確

定醫(yī)方違反告知義務時所要承擔的醫(yī)療民事責任。筆者認為，對醫(yī)方違反必須告知義務，如果給患者確實帶來了損失，患者有

權向醫(yī)方追究民事賠償責任。至于以什么形式追究醫(yī)方的民事

責任，因為醫(yī)方違反的是醫(yī)療合同中的告知義務，如果發(fā)生了侵

權責任與違約責任的競合，患者可以選擇對其有利的追究責任的形式；如果只有違約責任，可按照合同法的有關規(guī)定來追究醫(yī)

方的民事責任。同時，在追究醫(yī)療機構違反告知義務的同時，還

要考慮到上文所討論的醫(yī)療侵權責任與違約責任所提到的一些

需要考慮的因素：如公平問題、醫(yī)療機構盡到了注意義務而免除

(減輕)責任的問題等因素。但如果是醫(yī)方為了不當之利而故意

不履行其應負的告知義務，實行詐欺性醫(yī)療，可以不要求必須造

成損失，直接按照《合同法》、《消費者權益保護法》等法律規(guī)定來

追究醫(yī)方的民事賠償責任。而對于醫(yī)方違反了一般性醫(yī)療告知

義務，因為其一般不會給患者帶來民事權益的實質(zhì)損失，可以豁

免其承擔民事責任，而采用其他諸如行政的手段來予以解決。

四、結語

以上就是筆者對醫(yī)療糾紛中如何確定醫(yī)方承擔民事責任的一些看法。當然，醫(yī)療糾紛中出現(xiàn)的問題還遠不止如何判定醫(yī)

方承擔醫(yī)療責任的問題，但正確解決了這一點，將對醫(yī)療糾紛的預防與解決起到重要的作用。在處理醫(yī)療糾紛、確定醫(yī)療民事

責任時，應當始終貫徹的一個原則就是堅持“公平合理”，并以此

作為平衡二者關系的支撐點。同時，還要相應的配以醫(yī)療制度

方面的改革，從制度上根除和減少醫(yī)療糾紛。

參考文獻

[1]周偉主編．常見醫(yī)療事故的鑒識與糾紛處理．北京：人民法院出版社，200

3[2]朱兆敏主編．服務貿(mào)易法概論．北京：西苑出版社，2000

[3]龔賽紅著．醫(yī)療損害賠償立法研究．北京：法律出版社，200

1① 王之慧：《淺談醫(yī)療糾紛的知情同意權》，載于《律師與法制》第2002第8期，第59頁

② 《醫(yī)療機構管理條例》第33條；“醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無

法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應

當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。”

· 104 ·

[4]喬世明主編．醫(yī)療糾紛與法律責任．北京：人民軍醫(yī)出版社，2002

[5]王之慧．淺談醫(yī)療糾紛的知情同意權．律師與法制，2002，(8)

(收稿：2003—08—19；修回：2004—03—29)

第四篇：隨筆三_勞動者違反保密義務

一、《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》 第五條 勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用。

《反不正當競爭法》第二十條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

二、違約金

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定了勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向勞動者支付違約金，并沒有規(guī)定勞動者違反保密約定應當支付違約金，但是《勞動合同法》也沒有禁止約定當勞動者違反保密約定時支付違約金。

《上海市勞動合同條例》第十五條勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保密條款或者單獨簽訂保密協(xié)議。商業(yè)秘密進入公知狀態(tài)后，保密條款、保密協(xié)議約定的內(nèi)容自行失效。對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。第十七條勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：

(一)違反服務期約定的；

(二)違反保守商業(yè)秘密約定的。

違約金數(shù)額應當遵循公平、合理的原則約定。

綜上，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保密條款并可以約定當勞動者違反保密義務時應當向用人單位支付違約金。

第五篇：違反義務教育法的研討案例

違反義務教育法的研討案例(3)

來源:未知作者：c日期：10-08-0

5案例

4現(xiàn)象：

據(jù)廣西政府網(wǎng)報道，2006年7月24日，廣西壯族自治區(qū)審計廳廳長鐘想廷向自治區(qū)十屆人大常委會第二十一次會議作了《關于2005年自治區(qū)本級預算執(zhí)行和其他財政收支的審計工作報告》(以下簡稱《報告》)?！秷蟾妗贩Q，審計結果表明，廣西“兩基”教育經(jīng)費專項審計中，審計部門發(fā)現(xiàn)部分縣存在截留、擠占和挪用教育經(jīng)費的現(xiàn)象，金額達1820.72萬元。

專家點評

全國人大教科文衛(wèi)委員會教育室主任 侯曉娟

《義務教育法》第四十九條、五十條和五十四條已經(jīng)明確規(guī)定了教育經(jīng)費不得侵占挪用。新修訂的《義務教育法》對義務教育經(jīng)費保障和經(jīng)費的監(jiān)督作出了明確規(guī)定?！读x務教育法》實施后，凡再出現(xiàn)本案反映的情形，將直接違反了《義務教育法》關于“任何組織和個人不得侵占、挪用義務教育經(jīng)費”的法律規(guī)定，并且要依法追究相應的法律責任。而且，法律規(guī)定的“義務教育經(jīng)費的審計監(jiān)督和統(tǒng)計公告制度”將有利于從制度上、從源頭上防止該類違法事件的發(fā)展。除此以外，各方面的監(jiān)督工作還需要進一步加強：一是各級人大及其常委會的監(jiān)督;二是上級政府對下級政府的監(jiān)督;三是審計部門、監(jiān)察部門的監(jiān)督;四是人民群眾和輿論的監(jiān)督。

案例

5現(xiàn)象：

今年7月8日，北京市海淀區(qū)有30余所打工子弟學校因未達到辦學標準而被海淀區(qū)教委叫停。據(jù)介紹，早在今年3月，海淀區(qū)就組成了10個檢查組，對這39所學校進行了以辦學條件和安全為重點的拉網(wǎng)式檢查。結果顯示，這些學校普遍存在重大安全隱患，主要表現(xiàn)在房屋建設、用電、消防、食品衛(wèi)生、用車、煤氣等方面。海淀區(qū)教委主任孫鵬表示，海淀區(qū)教育主管部門目前已經(jīng)出臺了妥善的分流方案以及相關公辦學校校舍擴建和修繕計劃。專家點評：

國家教育發(fā)展研究中心主任 張力

《義務教育法》第四條和第十二條明確規(guī)定要保障農(nóng)民工子女平等就學。為保障教學質(zhì)量和學生安全，北京市海淀區(qū)政府在關停不符合條件的打工子弟學校后設計了妥善的分流方

案，這種做法是合法合理的。當然，對于那些辦學條件相對較好、經(jīng)過限期整改、達到辦學標準的打工子弟學校，可允許其辦下去。要標本兼治，著眼于長遠，妥善解決打工子女入學問題。相當部分打工者因為家庭經(jīng)濟狀況希望子女受教育是低成本運行，所以，要充分考慮到這一點，并滿足這一人群的需要。同時，要考慮到一些具體問題，比如，編班的問題，有的公辦學校是擴建一兩個班來接收外來務工人員子女，這就可能存在班和班的差別，也有可能被打上歧視的標簽?？扇绻遣灏?，打工子弟如何很好地融入班級中，也是一個問題。所以，有的家長可能并不愿意把孩子送到公辦校讀書?？偟膩碚f，按照《義務教育法》規(guī)定切實依法保障打工者子女平等的就學權利，才是問題的關鍵。

專家點評：

全國人大教科文衛(wèi)委員會教育室主任 侯曉娟

《義務教育法》第二條、第四十二條、第四十四條已經(jīng)明確規(guī)定了義務教育經(jīng)費保障的問題，可見，舉辦義務教育是政府責任。出現(xiàn)上述問題有兩個主要原因：一是當?shù)卣畬αx務教育缺乏認識。義務教育是強制性教育，是所有適齡兒童、少年必須接受的教育，實施義務教育是國家的行為，舉辦義務教育是政府的責任，是國家必須保障的公益性;二是義務教育經(jīng)費保障機制沒有建立，各級政府的職責不清。新《義務教育法》將為這些問題的解決提供法治保障?！读x務教育法》規(guī)定了“國家將義務教育全面納入財政保障范圍”和由各級人民政府根據(jù)職責共同負擔的經(jīng)費保障體制。特別是法律規(guī)定了“不得收學費、雜費”，并針對公用經(jīng)費保障方面存在的突出問題，第四十三條專門規(guī)定了學生人均公用經(jīng)費標準的制定。因而在《義務教育法》實施以后，隨著義務教育經(jīng)費保障體制的實行、完善和各級人民政府分擔責任的進一步明確，相信上述生均公用經(jīng)費“零撥付”的現(xiàn)象將會得以改觀。特別是國家關于農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障機制改革的實施步驟，從2006年農(nóng)村中小學春季學期開學起，分、分地區(qū)逐步實施。2010年，農(nóng)村義務教育階段中小學公用經(jīng)費基準定額將全部落實到位。

案例

3現(xiàn)象：

2004年8月4日上午，北京大學第一醫(yī)院幼兒園15名兒童和3名教師在幼兒園被人砍傷，其中一名重傷兒童經(jīng)搶救無效死亡。犯罪嫌疑人是患有精神分裂癥的該幼兒園門衛(wèi)徐和平。受傷兒童中年齡最小的2歲，最大的6歲半。事件發(fā)生后，北京市校園安全專項整治工作領導小組正式下發(fā)文件，要求中小學校和幼兒園必須選聘屬地公安機關保安公司專職保安人員承擔校園值班守護巡邏工作，并要求加大對技防設施的投入，在重點要害部位安裝技防監(jiān)控設備。

專家點評：

教育部基礎教育司副巡視員 鄭增儀

《義務教育法》第二十三條、第二十四條規(guī)定了學校應建立健全安全制度。此事件的主要原因是學校(幼兒園)在聘請工作人員時，沒有按照有關要求和程序進行聘任，沒有嚴格審查被聘人員的資格，草率聘任，以至釀成大禍。這是一個慘痛和深刻的教訓。學校是教書育人的場所，少年兒童又是未成年人，是弱勢群體，需要一個安全健康的成長環(huán)境，需要成人的保護。因此，學校的老師和工作人員應該具有較高的思想道德水準，為人師表，身體健康，學校的教師和工作人員應該設有資格準入制度。關于教師的聘任，《教師法》和《教師資格條例》規(guī)定：國家實行教師資格制度。法律法規(guī)關于教師資格制度的規(guī)定，較好地保障了教師隊伍的基本素質(zhì)，有利于對學生安全的保護。關于學校工作人員的聘任，新修訂的《義務教育法》第24條關于“學校不得聘用曾經(jīng)因故意犯罪被依法剝奪政治權利或者其他不適合從事義務教育工作的人擔任工作人員”的規(guī)定，從思想道德、身體和心理狀況以及其他方面對學校的工作人員條件提出了明確的要求。這就要求學校在聘用工作人員時，一定要依法嚴格審查，并按照規(guī)定程序聘任，確保學校和學生的安全

案例6

現(xiàn)象：

小陳在陜西乾縣實驗初級中學上初三，臨近中考，學校搞了一次摸底考試，并劃定了一個分數(shù)線，規(guī)定凡低于這個分數(shù)線的學生都將被班主任“勸退”，不能報名參加當年的中考?？荚嚱Y果出來，小陳的名字赫然在被“勸退”之列。小陳的父親曾找過班主任和學校領導，要求學校準許孩子報名，但被學校拒絕。“孩子才16歲，這么小就流向社會，今后可咋辦呢?”原本在吉林一所鄉(xiāng)鎮(zhèn)中學讀初一的小弘，剛剛13歲就不得不結束了自己的學生生涯。2003年10月的一天，小弘的母親被學校領導叫去，說是小弘太淘氣，剛上學一個月就在學校打了兩次架。“校長說孩子影響了學校的秩序，不能再留在學校。我哭著求校領導，可最后學校還是沒留他?！?/p>

專家點評：

教育部政策研究與法制建設司司長 孫霄兵

《義務教育法》第四條、第五條和第二十七條明確規(guī)定要保障適齡兒童受教育權。根據(jù)《義務教育法》的規(guī)定：適齡兒童少年依法享有平等接受義務教育的權利;學校不得開除學生;適齡兒童少年因為身體狀況需要休學，要經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或者縣級人民政府教育行政部門批準。案例中陜西乾縣實驗初級中學初三學生小陳屬于義務教育階段的在校生，學校應當依法保護其接受義務教育的權利，不得以任何理由和借口，包括“勸退”的方式，來侵犯適齡兒童少年接受義務教育的權利。另外，今后如果因為學生學習差就將學生“勸退”，也不符合“依法實施義務教育的學校應當按照規(guī)定標準完成教育教學任務”(第五條)、“保證達到國家規(guī)定的基本質(zhì)量要求”(第三十五條)、以及使學生“品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”(第三條)等法律規(guī)定。

關于吉林某鄉(xiāng)鎮(zhèn)中學小弘的案例，學校一方面沒有依法保護小弘接受義務教育的權利，同時還違反了《義務教育法》第二十七條關于“對違反學校管理制度的學生，學校應當予以批評教育，不得開除”的規(guī)定。小弘“太淘氣”、“在學校打了兩次架”，依據(jù)法律的規(guī)定，學校首先應當批評教育，對學生負有教育的義務，不能簡單地將學生推出校門，更不能隨意開除學生。如果學生屢教不改，嚴重影響了教育教學秩序，可按照有關法律規(guī)定的程序，將具有《預防未成年人犯罪法》規(guī)定的嚴重不良行為的適齡少年轉送入專門的學校，繼續(xù)接受義務教育，并接受對嚴重不良行為的矯治