第一篇：名人虛假廣告代言法律問題探究

名人虛假廣告代言法律問題探究

100506010013 鄭曉辰

摘 要：近年來，名人做廣告已經(jīng)是司空見慣的事情了，其中名人代言的虛假廣告也是層出不窮，致使消費(fèi)者的利益受到損害。本文立足于新《中華人民共和國食品安全法》有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國當(dāng)前實(shí)際情況，介紹名人廣告代言的含義，名人虛假廣告代言的認(rèn)定，借鑒國外相關(guān)法律規(guī)定，探究我國對名人虛假廣告代言應(yīng)設(shè)立的相關(guān)法律規(guī)范和違法責(zé)任認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)的問題。

關(guān)鍵詞：名人代言；虛假廣告；法律規(guī)制；法律責(zé)任

一、引言

近幾年來，我國由明星出任形象代言人的做法在廣告界非常普遍，尤其是在醫(yī)療、醫(yī)藥、保健品、化妝品等較為敏感的領(lǐng)域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的產(chǎn)品經(jīng)常出現(xiàn)夸大虛假宣傳的現(xiàn)象。例如，2005年年初，解曉東、唐國強(qiáng)代言的北京新興醫(yī)院電視廣告被北京市列為十大虛假廣告之一，在北京范圍內(nèi)遭到全面禁播。前不久，寶潔公司的SK－Ⅱ及其代言人劉嘉玲就被一名消費(fèi)者以虛假宣傳為由告上法庭。而陳小藝母子為三精牌葡萄糖酸鈣口服溶液代言的臺(tái)詞也屢遭爭議，并在這次廣告整頓中率先被禁①。

名人代言虛假廣告的現(xiàn)象已成為當(dāng)今社會(huì)值得關(guān)注并應(yīng)當(dāng)深入分析的問題，政府及其有關(guān)部門有必要采取相應(yīng)救濟(jì)措施來保障受虛假廣告欺騙的消費(fèi)者的合法權(quán)益。

二、名人虛假廣告代言的認(rèn)定

（一）名人廣告代言的概念

① 金天：“北京打擊違規(guī)廣告從明星開刀”，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》，2006年6月。名人廣告代言，又稱證言廣告，指名人在商業(yè)廣告中，利用自己的形象、表演、信譽(yù)及知名度等自身資源，借助廣播、電視、報(bào)刊等各種形式的媒介，為其所代表的企業(yè)，直接或間接地向消費(fèi)者宣傳并推銷商品或服務(wù)的一種商業(yè)行為②。

（二）虛假廣告的含義

西方許多國家和地區(qū)的廣告法規(guī)、自律規(guī)則對虛假廣告的涵義有相當(dāng)明確的界定，而前我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對此卻沒有明確界定，在《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)定，也只提到廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)，至于什么是真實(shí)、如何判斷廣告的真實(shí)卻并未提及。

筆者認(rèn)為，虛假廣告的涵義應(yīng)界定為：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到侵害的廣告。

（三）名人虛假廣告代言的特征

1．名人利用自身的知名度

名人，屬于社會(huì)公眾人物，具有較高的社會(huì)知名度，他們常常擁有大批崇拜者，名人的光輝使廣告宣傳有較大的影響力，廣大消費(fèi)者往往會(huì)主動(dòng)接受這類廣告信息。

2．通過媒介宣傳的商業(yè)廣告

廣告作品必須通過一定的載體對外展現(xiàn),通常具有可復(fù)制性。廣告代言人可利用報(bào)紙、雜志、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等傳播媒體以文字、聲音、靜態(tài)影像、連續(xù)動(dòng)作等形式進(jìn)行代言活動(dòng)。

3．名人有償代言

廣告代言人的代言不是無償?shù)?，廣告代言人通過表演，多數(shù)情況下會(huì)獲得顯性對價(jià),但有時(shí)得到的也會(huì)是隱性對價(jià)，決定廣告代言人必然獲取對價(jià)的關(guān)鍵因素在于廣告主強(qiáng)烈的營利愿望。

4．廣告內(nèi)容是為了宣傳產(chǎn)品的服務(wù)

在廣告代言活動(dòng)中，名人不是以自己的名義,也不是為了宣傳自己,而是作為某一特定產(chǎn)品或企業(yè)的“發(fā)言人”，按照廣告主的要求對其產(chǎn)品或企業(yè)進(jìn)行宣傳，② 蔣嘉檸、王崳.：“名人虛假廣告的尋租經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》, 2006第24期。.提高產(chǎn)品知名度, 塑造產(chǎn)品的品牌形象及促進(jìn)銷售并達(dá)到一定的效果，使廣大消費(fèi)者會(huì)主動(dòng)接受這類廣告信息。

三、國外名人虛假廣告代言的法律規(guī)制

英美法系國家紛紛通過立法及判例形式對名人虛假廣告代言進(jìn)行了嚴(yán)格的法律規(guī)制。

美國《廣告法》規(guī)定：凡是證言性質(zhì)的廣告,內(nèi)容必須有真人真事為證，如果情況不實(shí)，就要按虛假廣告處理，處以重罰。英國在《廣告標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐法規(guī)》中，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實(shí)，不可造成誤解?！都幽么髲V告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第7條對代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事處罰。

對于證言廣告的法律責(zé)任，大陸法系國家，如德國、法國、日本等也對此制定了相關(guān)的法律制度。

德國規(guī)定廣告不得誤導(dǎo)大眾，如藥品廣告涉及的療效與實(shí)際不符即為誤導(dǎo)。法國法律則規(guī)定代言虛假或欺騙性廣告，將被判處罰款和(或)兩年徒刑，罰款最高額可達(dá)違法廣告費(fèi)用的一半。在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，明星本人則會(huì)名聲掃地，除了需向社會(huì)公開道歉外，還會(huì)很長時(shí)間找不到任何工作。

此外，國際廣告準(zhǔn)則，如《國際商會(huì)廣告自律準(zhǔn)則》中也不乏相關(guān)規(guī)定。正是有了這些對名人代言廣告給予約束的法律規(guī)定,才使有些名人因廣告的虛假證詞而受到法律的懲處，名人做廣告才不會(huì)毫無顧忌。

四、我國名人虛假廣告代言的現(xiàn)狀及法律發(fā)展方向

（一）我國名人虛假廣告代言的現(xiàn)狀

目前，我國名人代言虛假廣告的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。北京市中醫(yī)管理局2005年曾對中醫(yī)醫(yī)療廣告進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)平均100條中醫(yī)醫(yī)療廣告中，符合廣告法 3 律要求的僅占0.8%。山東、廣西2004 年醫(yī)療廣告監(jiān)測表明，90%以上的醫(yī)療廣告違法③。而中國保健品協(xié)會(huì)的一項(xiàng)調(diào)查也顯示，在中國保健食品市場上，每4個(gè)產(chǎn)品就至少有一個(gè)屬于假冒產(chǎn)品，而與之形成鮮明對比的是，保健食品的銷售對廣告的依賴程度越來越高，廣告費(fèi)用占銷售成本的比例越來越大。

與名人代言虛假廣告猖狂現(xiàn)象相對應(yīng)的卻是我國目前相關(guān)法律制度的空缺和不完善。目前，《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《刑法》相關(guān)法律只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者三類責(zé)任主體，但對廣告代言人，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定。如此無法可依的現(xiàn)狀根本無法杜絕名人代言虛假廣告的現(xiàn)象，這不能不說是法律的缺漏和需待完善之處。

（二）預(yù)防名人代言虛假廣告的有關(guān)立法完善

1．在《廣告法》等其他相關(guān)立法中專門設(shè)置廣告代言人法律制度

首先，擴(kuò)大廣告責(zé)任主體的范圍。除了由廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)責(zé)任以外，通過修改《廣告法》，增加“廣告代言人”為虛假廣告的責(zé)任主體，名人在廣告活動(dòng)中要對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和打擊名人代言虛假廣告、維護(hù)消費(fèi)者利益的目的。

其次，要明確名人在代言廣告中承擔(dān)的法律責(zé)任。我們應(yīng)當(dāng)借鑒國外的做法，如果名人為虛假廣告代言，肯定要承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政的法律責(zé)任，如果該虛假廣告的產(chǎn)品導(dǎo)致他人受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，還可能被追究刑事責(zé)任。

最后，限制名人廣告的范圍。例如，新《藥品廣告審查辦法》中將明確規(guī)定, 藥品廣告不得使用國家機(jī)關(guān)、醫(yī)藥科研單位、醫(yī)藥院校、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員、專家、學(xué)者、醫(yī)務(wù)人員和患者的名義作證明。這一舉措將使名人與良莠不齊的藥品廣告劃清界限，斬?cái)嗔思倜皞瘟铀幤窇{借名人來欺騙消費(fèi)者的利益?zhèn)鲗?dǎo)鏈條，也更有助于維護(hù)名人良好的社會(huì)形象。

2．規(guī)范廣告代言合同，并增設(shè)代言人對其所代言廣告內(nèi)容合法性和真實(shí)性審查的義務(wù)

可以參照目前法律對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的相關(guān)規(guī)定，要求名人在代言產(chǎn)品之前，必須對所代言的產(chǎn)品進(jìn)行充分了解，主要包括：熟悉所代言產(chǎn)品的相關(guān)信息，查看產(chǎn)品的檢驗(yàn)檢查官方文件，特別是產(chǎn)品質(zhì)量和禁忌注意事項(xiàng)等關(guān)鍵 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律規(guī)范”，《中國工商報(bào)》，2005年6月7日第1版。因素，這也應(yīng)該是明星向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品的前提。并且應(yīng)當(dāng)與代言企業(yè)簽訂質(zhì)量連帶保證，約定對于所代言產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量問題的，名人對外應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任，對內(nèi)應(yīng)當(dāng)如何向企業(yè)責(zé)任主體追償?shù)鹊?。例如，此次《食品安全法草案》增加?guī)定，個(gè)人在廣告中向消費(fèi)者推薦不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）名人代言廣告法律責(zé)任認(rèn)定及相關(guān)法律后果

1．民事責(zé)任

名人代言虛假廣告是一種侵權(quán)行為，名人是共同侵權(quán)人，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。名人在做廣告時(shí)，應(yīng)該對推薦商品、服務(wù)的性能特點(diǎn)等有一定程度的了解。如果名人為了經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重誤導(dǎo)消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其主觀上具有欺騙或誤導(dǎo)的故意.。在訴訟活動(dòng)中，代言人須對其在廣告中所說的話的真實(shí)性負(fù)舉證責(zé)任。如果其無法舉證證明其在廣告中所說得話都是真實(shí)的，他就必須為他的行為產(chǎn)生的損害負(fù)責(zé)，和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等其他廣告主體承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，美國黑人明星杰克遜給百事可樂做廣告，但被人揭發(fā)他根本就不喝百事可樂，結(jié)果在當(dāng)年就被評為知名度高但是最不受歡迎的藝人，而且還受到了巨額的罰款④。

具體而言，可以修改《廣告法》第38條，將其補(bǔ)充至：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱地址的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體、其他組織者或廣告代言人，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！泵顺袚?dān)民事責(zé)任的方式主要是賠償責(zé)任，但也還可以是公開賠禮道歉等形式，這種責(zé)任使得名人的不法行為處于廣大民眾的監(jiān)督之下，名人將更好的約束自己。

2．行政責(zé)任

具體而言，包括罰款和禁止從事公眾活動(dòng)兩種行政責(zé)任。名人參與代言活動(dòng)，目的就是為了獲得經(jīng)濟(jì)利益，罰款可以從經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行處罰，從而收到良好的 ④ 常俊麗：“名人承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任探析”，《開封教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。效果。同時(shí)，名人為保持其影響力，必須保持一定的曝光率，降低其曝光率會(huì)影響到其個(gè)人形象和經(jīng)濟(jì)利益，因此，對于代言虛假廣告的名人，應(yīng)當(dāng)禁止其參與公眾活動(dòng),包括公開演出、代言廣告、發(fā)行唱片、參加電視電影拍攝等。

例如，將《廣告法》第37 條的規(guī)定補(bǔ)充為：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳的,由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。”

3．刑事責(zé)任

在立法較先進(jìn)的國家，法律規(guī)定在一定情形下可追究名人的刑事責(zé)任。例如法國電視主持人吉爾貝，因?yàn)闉橐环N戒指做廣告而獲刑入獄⑤。對于名人明知廣告用語和內(nèi)容虛假，仍然做宣傳，名人就起到助紂為虐的作用，危害社會(huì)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以以虛假廣告罪、廣告詐騙罪等追究刑事責(zé)任，并處罰金。國家應(yīng)通過刑事手段威懾、遏止名人肆意代言虛假廣告，使名人因代言虛假廣告付出慘重的代價(jià)，讓其得不償失，不敢再踐踏法律的禁區(qū)。

⑤ 徐慶松：“以法治視角審視‘明星廣告代言’”，《法制與社會(huì)》，2008年4月。

參考文獻(xiàn)

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[8]李秀明：“明星代言亟待法律規(guī)范”，《中國工商報(bào)》，2005年6月7日第1版。[9]趙雅文、樊麗：“明星虛假廣告與廣告道德的建立”，《新聞實(shí)踐（業(yè)界關(guān)注）》，2004年11月。

[10]李偉：“虛假代言廣告民事責(zé)任基本問題”，《科技與法制》，2008年第3期（下）。

第二篇：淺談名人代言虛假廣告的民事責(zé)任

淺談名人代言虛假廣告的民事責(zé)任

內(nèi)容摘要：當(dāng)今社會(huì),作為一種特殊的信息傳播現(xiàn)象,廣告對社會(huì)生活的方方面面產(chǎn)生了廣泛而又深刻的影響,在推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面產(chǎn)生了不可忽視的作用。但是隨著廣告行業(yè)的競爭日益激烈,一些廣告代言人為了獲取金錢利益開始忽視社會(huì)責(zé)任,開始踐踏法律.而目前,我國名人代言虛假廣告需要承擔(dān)的民事責(zé)任的法律依據(jù)尚不完善.這樣既不利于遏制名人代言虛假廣告的行為,又損害了消費(fèi)者維權(quán)的積極性。因此,有必要對我國虛假廣告代言人相關(guān)民事責(zé)任進(jìn)行研究和探討。

關(guān)鍵詞：名人

虛假廣告

法律責(zé)任 論文提綱：

一、問題的提出(通過具體典型案例的引入進(jìn)而提出名人代言虛假廣告這個(gè)問題)

二、現(xiàn)狀分析

（一）、關(guān)于名人，虛假廣告的法學(xué)界定。

1、名人含義。

2、虛假廣告的含義

（二）、我國現(xiàn)行法律對名人代言虛假廣告的相關(guān)規(guī)定、1、對《廣告法》的解讀

2、對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的解讀

3、對《食品安全法》的解讀

4、《地方性法律法規(guī)》的解讀

（三）、名人代言虛假廣告需要承擔(dān)民事責(zé)任的理論基礎(chǔ)

《民法》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人

1、損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí) 行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第148 條規(guī)定：“教 唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連 帶民事責(zé)任。教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。教唆、幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任。

2、法理上相關(guān)理論基礎(chǔ)。（主要是信賴保護(hù)原則、權(quán)利義務(wù)相 統(tǒng)一的要求和一般法的基本原則指導(dǎo)特別法的適用）

三 名人代言虛假廣告責(zé)任分析(視具體情況而定)

（一）、名人代言虛假廣告必須承擔(dān)過錯(cuò)的情況

1、代言人直接故意的過錯(cuò)，是指代言人預(yù)見自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生的心理狀態(tài)。

2、代言人間接故意的過錯(cuò)，是指代言人預(yù)見自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，仍然聽任它發(fā)生的心理狀態(tài)。

3、代言人疏忽的過錯(cuò)，是指代言人對于自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見的心理狀態(tài)

是指代言人對于自己代言食品廣告的行為4代言人懈怠的過錯(cuò)，會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，雖然預(yù)見了卻輕信可以避免的心理狀態(tài)。

（二）、可以免責(zé)的情形。

1、代言人必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，并且在代言之前已經(jīng)食用了一段時(shí)間，這是代言廣告最基本的要求。

2、代言人必須對生產(chǎn)經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照、質(zhì)量檢驗(yàn)部門出具的證明文件等相關(guān)資料進(jìn)行核實(shí)和調(diào)查，盡到謹(jǐn)慎代言的義務(wù)。

3、廣告中代言人應(yīng)確保披露的信息真實(shí)可靠，特別是重大信息，如食品是否含有添加劑、哪些人群應(yīng)謹(jǐn)慎或禁止食用該食品等訊息必須披露，不得隱瞞和遺漏。

4、在代言廣告中不得出現(xiàn)可能誤導(dǎo)消費(fèi)者的言辭和行為，避免傳遞錯(cuò)誤或誤導(dǎo)信息

5、此外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條第二款規(guī)定的是產(chǎn)品生產(chǎn)者的免責(zé)內(nèi)容。其中第（一）項(xiàng)“未將產(chǎn)品投入流通的”和第（二）項(xiàng)“產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的”僅適用于生產(chǎn)者，但銷售者仍然可能承擔(dān)賠償責(zé)任，因此對于產(chǎn)品代言人而言，仍有可能與銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。對于第（三）項(xiàng)“將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的”規(guī)定，筆者認(rèn)為可以作為食品連帶責(zé)任其中一種免責(zé)情形的參考和法源，引申出的內(nèi)容為“如果代

言人代言食品廣告時(shí)的科學(xué)技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)食品存在問題的，代言人可以免責(zé)?！?/p>

四、關(guān)于名人代言虛假廣告承擔(dān)民事責(zé)任的建議。

（一）完善廣告立法，健全廣告法律責(zé)任制度

1、制定和修改相關(guān)的法律

如前所述，我國立法現(xiàn)狀很不適應(yīng)現(xiàn)在出現(xiàn)的情況。我國現(xiàn)行《廣告法》是1994年10月27日全國人大常委會(huì)通過，1995年2月1日起實(shí)施，至今已有13年之久。毫無疑問現(xiàn)在許多情況同十幾年前有了很大不同，許多在以前不會(huì)出現(xiàn)的情況現(xiàn)在也已出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)的法律沒有規(guī)定廣告代言人的責(zé)任，從而給現(xiàn)在名人代言有了很大的可乘之機(jī)。這是目前中國名人代言虛假廣告事件一切問題的根源，它使得名人在代言了虛假廣告后依然無所顧忌，使得民眾在受到了損害后卻無法從名人處取得賠償。

2、頒布相關(guān)的司法解釋和行政法規(guī)

法律法規(guī)在很多情況下都是滯后于現(xiàn)實(shí)需要的，為了一部法律的操作性更強(qiáng)，就必須有配合的司法解釋和行政法規(guī)。如果司法解釋能夠做好，在法官理解法律時(shí)就不會(huì)出現(xiàn)歧義，對消費(fèi)者以及名人都是有利的；如果行政法規(guī)能及時(shí)跟進(jìn)，法律也將實(shí)用性更強(qiáng).健全虛假廣告法律責(zé)任體系，為廣告主體設(shè)定公認(rèn)的行為準(zhǔn)則，使其據(jù)以預(yù)測自己行為的后果。一方面，法律應(yīng)當(dāng)將廣告代言人納入規(guī)制范圍，使得對名人代言虛假廣告的處理有法可依；另一方面，也要具體規(guī)定代言人承擔(dān)責(zé)任的方式方法，使得法律的可操作性較強(qiáng)。通過立法

使有作虛假廣告意圖著，能據(jù)以預(yù)測其行為的不利后果，權(quán)衡得失；同時(shí)為職能部門制裁虛假廣告責(zé)任主體提供法律依據(jù)，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和打擊虛假廣告的目的。

（二）完善廣告監(jiān)督審查機(jī)制

1、嚴(yán)格廣告的預(yù)先審查機(jī)制

很多外國都設(shè)有廣告審查機(jī)構(gòu)，在廣告播出前預(yù)先審查，減少虛假廣告同公眾見面的機(jī)會(huì)。如韓國，韓國的電視廣告由韓國廣告自律審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)審，所有的電視和廣播電臺(tái)的廣告播放前必須經(jīng)過該委員會(huì)的審查，否則極為虛假廣告，有關(guān)廣告公司和電視臺(tái)會(huì)受到嚴(yán)厲的法律制裁。我國廣告也有預(yù)先審查機(jī)構(gòu)，但是他們一般很少審查廣告是否虛假，只涉及政治層面。另外很多食品廣告都有食品的許可證，而名人也是在看到許可證之后才代言的。如果出了問題讓名人承擔(dān)責(zé)任，哪么這些審查機(jī)構(gòu)該承擔(dān)什么責(zé)任？

廣告的預(yù)先審查機(jī)制不但可以消滅虛假廣告在開始階段，將眾多違法違規(guī)廣告排除，還可以明確責(zé)任。很多時(shí)候名人代言人認(rèn)為自己代言的廣告經(jīng)過審查，那么自己便是合法代言。所以嚴(yán)格審查，可以明確責(zé)任主體，是審查機(jī)關(guān)的責(zé)任，還是廣告主的責(zé)任，抑或是代言人本身。

2、媒體要加強(qiáng)自律

媒體應(yīng)健全規(guī)章制度，強(qiáng)化自身規(guī)范，承擔(dān)起“把關(guān)人”的責(zé)任，規(guī)避虛假廣告報(bào)道。大量虛假廣告的產(chǎn)生，與大眾傳媒缺乏職業(yè)道德，片面追求經(jīng)濟(jì)利益，把關(guān)不嚴(yán)，放松對廣告內(nèi)容的審查是分不開的。廣告是媒體生存的一大基礎(chǔ)，但媒介的宗旨是服務(wù)大眾?？梢?，大眾傳媒若

要求得生存和發(fā)展，就必須樹立可持續(xù)發(fā)展觀念，恪守職業(yè)道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的職業(yè)化倫理道德，重視?品牌?這種無形資產(chǎn)，重視這種無形資產(chǎn)的巨大作用力和良性效應(yīng)[8]。強(qiáng)化廣告審查把關(guān)責(zé)任，堅(jiān)持“責(zé)任優(yōu)先，效益并重”，正確處理好經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，局部利益與全局利益，眼前利益與長遠(yuǎn)利益之間的關(guān)系，增強(qiáng)法律意識(shí)和自律意識(shí)，營造公信力，提升媒體的市場競爭力和社會(huì)地位，在公眾心目中樹立良好的職業(yè)形象，從而對社會(huì)道德起到正面的示范作用。

（三）建立健全名人廣告活動(dòng)的信用分類監(jiān)管制度與機(jī)制

名人的效應(yīng)實(shí)際上是無形資產(chǎn)效應(yīng)，其參與廣告活動(dòng)應(yīng)認(rèn)為是自己的無形資本管理活動(dòng)。無形資本中最重要的構(gòu)成元素是信用。這方面，瑞典具有借鑒意義。瑞典是一個(gè)建立在信用機(jī)制上的國家，每個(gè)人都格外珍惜自己的聲譽(yù)。名人代言產(chǎn)品，就是將其信譽(yù)和代言的產(chǎn)品捆綁在一起，名人在接廣告時(shí)都會(huì)主動(dòng)了解代言產(chǎn)品的情況，以避免做虛假廣告導(dǎo)致糾紛，損害自己的信用。而一旦信用受損，在瑞典將會(huì)嚴(yán)重影響你的生活。所以完善對名人代言廣告的監(jiān)管，必須建立健全名人廣告活動(dòng)信用分類監(jiān)管制度和機(jī)制。

對于那些無視國家法律法規(guī)，在代言廣告中做虛假陳述，欺騙消費(fèi)者的名人，應(yīng)該為其建立信用分類檔案和道德行為檔案，并通過一定的形式公示于眾，并對其以后參與公眾活動(dòng)作出限制，降低其曝光率，削弱明星的聲譽(yù)資產(chǎn)價(jià)值，一來減少其再給公眾帶來誤導(dǎo)的機(jī)會(huì)，二來使其深刻認(rèn)識(shí)到自己的社會(huì)責(zé)任，謹(jǐn)慎從事廣告代言活動(dòng)。

（四）消費(fèi)者要改變消費(fèi)觀念，不應(yīng)盲目迷信名人代言

消費(fèi)者應(yīng)對廣告時(shí)刻保持清醒的認(rèn)識(shí),充分發(fā)揮全民參與的社會(huì)監(jiān)管作用，共同抵制虛假廣告。受眾作為整個(gè)環(huán)節(jié)中的“弱勢群體”，在購買之前無法核實(shí)產(chǎn)品的可靠性，但同時(shí)作為最具主觀能動(dòng)性的部分，可以自主選擇是否購買該產(chǎn)品，這就決定了，是否受到不法侵害，很大程度上取決于消費(fèi)者的選擇。許多案例都證實(shí)，面對明星代言，消費(fèi)者應(yīng)對自己負(fù)責(zé)，保持冷靜，增強(qiáng)對虛假廣告的防范意識(shí)和識(shí)別能力，不能不做了解，盲目跟風(fēng)。而且，消費(fèi)者一旦受到了虛假廣告的侵害，應(yīng)拿起法律武器，訴諸于法院和消協(xié)等機(jī)構(gòu)，進(jìn)行監(jiān)督、檢舉和投訴，打擊假冒偽劣產(chǎn)品，加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督和控制，形成強(qiáng)大的輿論壓力，維護(hù)自己的合法權(quán)益，同時(shí)也對規(guī)范明星廣告起到警策作用，減少其他消費(fèi)者受害的可能性，將其所引起的社會(huì)危害性降到最低程度。

（五）嚴(yán)格執(zhí)法，加大查處力度

我國雖然對名人代言沒有相關(guān)法律規(guī)定，但是對虛假廣告卻早有規(guī)定。如果行政機(jī)關(guān)在虛假廣告廣告出現(xiàn)時(shí)就馬上查處，那給消費(fèi)者的損失將會(huì)降到最低，避免廣大消費(fèi)者廣大損失。但是從現(xiàn)實(shí)看來，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法方面比較滯后，往往是虛假廣告產(chǎn)生較大影響時(shí)才有所作為。而名人代言虛假廣告很多情況下不是名人自己造成的，是由于一些不法廣告主、經(jīng)營者等違法操作，甚至私造批文，使名人相信代言的產(chǎn)品不會(huì)有質(zhì)量問題。目前很多電臺(tái)、電視臺(tái)在沒有得到批文的條件下私自播出廣告藥品、食品廣告，置法律與不顧，造成了很壞的影響。

所以，行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格執(zhí)法，加大查處力度，將虛假廣告扼殺在萌

芽階段，應(yīng)當(dāng)將維護(hù)廣告市場秩序作為自己常抓不懈的工作，而不能只是突擊一下，罰款了事。

（六）名人要加強(qiáng)自律

目前虛假廣告代言事件除了給消費(fèi)者造成損害外，對名人代言行業(yè)也造成了重創(chuàng)，使廣大消費(fèi)者對名人失去了信任，給這個(gè)行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展造成了損害。所以為了自身的發(fā)展，名人自己也要自律，不做虛假宣傳。

首先名人要誠實(shí)守信，自我約束、自我完善，維護(hù)廣告市場秩序，不能故意做虛假廣告。其次，在代言前要認(rèn)真了解相關(guān)的知識(shí)和信息，明白代言產(chǎn)品的相關(guān)情況，對于無法了解情況的、產(chǎn)品宣傳存在問題的要堅(jiān)決抵制。再次，對于自己的產(chǎn)品最好要親自使用，實(shí)時(shí)了解情況。如美國廣告法規(guī)定廣告代言人必須是產(chǎn)品實(shí)際使用者，而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的部分必須有事實(shí)依據(jù)。

總之，名人要樹立良好的行業(yè)風(fēng)氣，禁止虛假和誤導(dǎo)廣告，也不應(yīng)對商品或服務(wù)的屬性作片面的宣傳；不應(yīng)將科學(xué)上尚未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象當(dāng)作產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)用于廣告。

（七）健全和完善全社會(huì)整體的法制體系，道德體系

和諧社會(huì)的建設(shè)，法律體系和道德體系相輔相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填補(bǔ)，道德的建設(shè)需要加強(qiáng)。健全的制度能催生出良好的職業(yè)道德觀[9]。只有整個(gè)社會(huì)在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，違法必究”，真正的法制社會(huì)才能實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，社會(huì)的規(guī)范從來都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽視的，只有全民整體的道

德水平有所提升，社會(huì)的發(fā)展才能真正納入健康、有序的良性發(fā)展軌道。因此，加強(qiáng)社會(huì)思想道德建設(shè)的力度，將個(gè)人道德、職業(yè)道德、公共道德齊抓并舉，與法律建設(shè)相得益彰，真正使參與廣告活動(dòng)的個(gè)人和單位都能嚴(yán)于律己，使各個(gè)環(huán)節(jié)都符合法律和道德規(guī)范，行之有效。

結(jié)語：從某種程度上講，學(xué)界對于名人虛假廣告民事責(zé)任的爭議，直接源于《廣告法》第38條第3款規(guī)定，因?yàn)樵摽畈]有規(guī)定作為個(gè)人的廣告推薦者的虛假廣告責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織因?yàn)楣餐謾?quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而名人個(gè)人基于同樣的行為就沒有理由不承擔(dān)責(zé)任。盡管《廣告法》沒有明確規(guī)定名人的虛假廣告責(zé)任,但這并不意味著名人不需要承擔(dān)法律責(zé)任?！稄V告法》等特別法沒有規(guī)定時(shí),對于行為人的虛假廣告責(zé)任可依據(jù)普通法的一般規(guī)定或基本原則來確定。然而,從《廣告法》的上位法的角度探討名人承擔(dān)虛假廣告責(zé)任的法律依據(jù)，直接映射了我國《廣告法》在規(guī)制虛假廣告上的不足。建議未來修訂《廣告法》時(shí)，把有過錯(cuò)的廣告推薦者個(gè)人列為虛假廣告的責(zé)任主體。在虛假廣告泛濫的今天,讓名人承擔(dān)起本來就應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）、完善《廣告法》、《食品安全法》等相關(guān)法律中關(guān)于名人代言廣告問題的法律規(guī)定。

1、借鑒國外對名人廣告代言內(nèi)容限制的相關(guān)規(guī)定。

2、參考國外立法完善名人代言范圍的限制規(guī)定

（二、）健全和完善全社會(huì)整體的法制體系，道德體系。

1、完善廣告立法、監(jiān)督、審查機(jī)制。

2、名人要提高自身的道德修養(yǎng)，包括誠實(shí)守信，遵紀(jì)守法。

第三篇：論明星代言虛假廣告

淺談明星代言虛假廣告

內(nèi)容摘要：明星代言廣告已成為一種時(shí)尚引領(lǐng)潮流。他們在獲得天價(jià)收入的同時(shí)，卻沒有對虛假廣告承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)。本文從具體實(shí)例、社會(huì)危害、法律責(zé)任、解決對策等幾個(gè)方面具體論述明星代言虛假廣告。關(guān)鍵詞：明星 虛假廣告 司法完善

古語有云：“人靠衣裝”，不僅如此，現(xiàn)在連商品都要靠“廣告裝”。近年來商家越來越重視對產(chǎn)品的宣傳，各類廣告充斥于報(bào)紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)等傳播媒體。在這種大背景下，明星代言廣告成為一種流行趨勢，商家通過把明星當(dāng)做誘餌來引誘大眾消費(fèi)，進(jìn)而謀取暴利，明星也因此獲得了豐厚的代言費(fèi)，而且還提高了知名度，這種雙贏必然受人追捧。但是，一旦產(chǎn)品出現(xiàn)問題，卻很少有人為此受到處罰，于是乎，明星為虛假廣告代言屢禁不止。這種現(xiàn)象非常值得我們深思。

一、明星效應(yīng)的成因 ㈠、商家角度。

1、借梯登高。借助明星的知名度與美譽(yù)來迅速提高產(chǎn)品的檔次與知名度。

2、愛屋及烏。利用人們崇拜明星模仿明星的心理來促進(jìn)產(chǎn)品的銷售。

3、時(shí)尚消費(fèi)。借助明星美麗的外表形象或者其在影視劇里所演的角色等影響來增加廣告的權(quán)威性，引導(dǎo)時(shí)尚消費(fèi)。

㈡、消費(fèi)者角度。

1、虛榮攀比。大多數(shù)人都對明星的生活充滿向往。一旦發(fā)現(xiàn)明星們用的東西自己也可以用，虛榮心便得到極大地滿足。

2、盲目崇拜。消費(fèi)者在購買商品時(shí)會(huì)把對廣告明星的好感轉(zhuǎn)移到對產(chǎn)品的態(tài)度上，進(jìn)而產(chǎn)生非理性的盲從消費(fèi)心理，覺得明星用咱也用，可定錯(cuò)不了。

3、過度信賴。當(dāng)今社會(huì)把明星的地位放的太高，這使得人們對明星選擇的產(chǎn)品信任有加。拿化妝品為例，廣大女性看到某個(gè)明星用某種化妝品時(shí)就容易認(rèn)為，明星的美貌就在于用這個(gè)品牌的化妝品。㈢、明星角度。

1、明星通過廣告代言，可以獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益。據(jù)有關(guān)資料顯示，周潤發(fā)代言每年600萬港幣，劉德華代言每年400萬港幣，李宇春代言每年180萬人民幣① ……而同時(shí)期我國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為19109元，其中收入較高的北京市城鎮(zhèn)居民年人均收入為29073元②，按此標(biāo)準(zhǔn)，明星代言廣告的收入真是一個(gè)天文數(shù)字。

2、明星通過代言廣告可以增加曝光率，提升知名度。明星通過廣告來打造聲勢，進(jìn)而宣傳自己。有的明星本是寂寂無名的小卒，但由于知名度的提高，轉(zhuǎn)眼變得炙手可熱，一越擔(dān)當(dāng)了影視劇的主角，這更是增加了明星代言廣告的熱情。

二、明星代言虛假廣告的危害

在歷年的行風(fēng)評議中，加大對虛假廣告的的打擊力度成為了社會(huì)各界對工商部門的一致要求。應(yīng)該說，虛假廣告已經(jīng)到了人人喊打的局面，其危害性主要有以下幾個(gè)方面：

㈠、侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》③賦予了消費(fèi)者在購買商品或接受服務(wù)時(shí)的安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等，而明星代言虛假廣告通過虛構(gòu)編造、吹噓夸大等手段，直接損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，造成受侵害的消費(fèi)者的波及范圍廣、數(shù)量多、損失大。

㈡、阻礙了廣告業(yè)的良性發(fā)展。虛假廣告帶來的暴利蒙蔽了某些廣告從業(yè)者的視線，使他們花費(fèi)大量精力研究如何炮制更具欺騙性的虛假廣告，這對合法的廣告主體會(huì)造成沖擊，從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上來看，這就造成了“劣幣驅(qū)逐良幣”④的后果。

㈢、毒化社會(huì)風(fēng)氣。明星代言虛假廣告，嚴(yán)重污染社會(huì)風(fēng)氣，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，對我國和諧社會(huì)的構(gòu)建和發(fā)展造成直接的負(fù)面影響。廣告也是一種宣傳，要有利于精神文明建設(shè)。

三、明星代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

㈠、社會(huì)責(zé)任。明星因其自身職業(yè)特點(diǎn)使他們在不同的領(lǐng)域散發(fā)耀眼的光芒，成為人民所肯定、認(rèn)同和喜愛的公眾人物。他們的一舉一動(dòng)都將對社會(huì)有著廣泛的影響力，明星一旦代言廣告，無論是對某種商品的評價(jià)還是選擇，都將成為一種具有社會(huì)意義的行為，將會(huì)對社會(huì)公眾的生活產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

與此同時(shí)，明星應(yīng)該明白廣大社會(huì)公眾就是明星的“衣食父母”。沒有廣大粉絲的支持就沒有明星的市場。因此明星在代言廣告的同時(shí)不僅要考慮自身的經(jīng)濟(jì)利益，更應(yīng)考慮到社會(huì)利益。這不僅是自我價(jià)值的體現(xiàn)，更是社會(huì)公眾對明星的合理價(jià)值期待。

㈡、法律責(zé)任。當(dāng)社會(huì)道德輿論無法喚醒明星的責(zé)任感時(shí)，就需要我們用更有效的法律途徑來維護(hù)秩序。畢竟，法律是最低限度的道德。

依我國現(xiàn)行《廣告法》第三十八條規(guī)定：發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益收到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)制作發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實(shí)名稱地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任⑤。

四、明星代言虛假廣告的解決對策

㈠、明星應(yīng)該自尊自重。為產(chǎn)品代言，明星要有責(zé)任感，珍惜自己的榮譽(yù)，遵守職業(yè)道德，尊重消費(fèi)者權(quán)益，對所代言的產(chǎn)品進(jìn)行適當(dāng)調(diào)查，不應(yīng)見利忘義。“君子愛財(cái)取之有道”，名人為商品做點(diǎn)廣告掙點(diǎn)零花錢，無可厚非。關(guān)鍵是我們有些名人為了多掙些“勞務(wù)費(fèi)”，完全是按著商家的“劇本”，成為了商家不折不扣的傳聲筒，把商品夸得天花亂墜，而名人效應(yīng)又有著強(qiáng)烈的輻射能力，自然會(huì)嚴(yán)重誤導(dǎo)觀眾。名人們別因小利而忘了大義。

㈡、應(yīng)該加強(qiáng)誠信道德建設(shè)。要想減少虛假廣告，僅靠監(jiān)管是不夠的。在這里，明星的誠信、發(fā)布者的誠信、所有當(dāng)事人的誠信、每一個(gè)經(jīng)營者得誠信，都非常的重要。還要加強(qiáng)思想道德建設(shè)的力度，將個(gè)人道德、職業(yè)道德、公共道德齊抓并舉，與法律建設(shè)相得益彰，使真正參與廣告活動(dòng)的個(gè)人和單位都能嚴(yán)于律己，使各個(gè)環(huán)節(jié)都符合法律道德規(guī)范，行之有效。

㈢、健全法律法規(guī)、完善廣告代理制度。將廣告代言人同廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一樣，列入監(jiān)管、規(guī)范對象之列。與此同時(shí)，各部門應(yīng)責(zé)任細(xì)化，增強(qiáng)執(zhí)法合力，形成完善的立法、執(zhí)法、司法、社會(huì)監(jiān)督一條龍的長效監(jiān)管治理機(jī)制。建立責(zé)任追究機(jī)制，實(shí)行“權(quán)責(zé)利”相統(tǒng)一。依法規(guī)范廣告發(fā)布流程，加強(qiáng)廣告監(jiān)測制度，建立媒體公示機(jī)制。希望這些積極的社會(huì)力量能避開不負(fù)責(zé)任的傳播者，力求從根本上肅清這一有害現(xiàn)象。

㈣、加大處罰力度。我國廣告法第三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款⑥。但面對廣告主的天價(jià)暴利，又何愁這一罰款呢。與此同時(shí)，我國《食品安全法》⑦規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)規(guī)定，違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對于虛假藥品、保健品、醫(yī)療器械廣告來說，有關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)予以嚴(yán)肅查處，消費(fèi)者索賠可以依據(jù)《廣告法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。

結(jié)束語：以上僅淺略的分析了明星代言虛假廣告的現(xiàn)狀及法律制度，但要究其根源，仍需各方面的努力。真心希望我國能盡快完善有關(guān)法律法規(guī)，讓懲治明星代言虛假廣告有法可依，讓我們的社會(huì)更加和諧。參考文獻(xiàn)：

①百度文庫http://wenku.baidu.com/view/5a8f3e270722192e4536f69c.html ②《2010年國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，國家統(tǒng)計(jì)局于2011年3月1日發(fā)布

③《以案說法—消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，中國社會(huì)出版社2004年出版，李大華主編

④《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，機(jī)械工業(yè)出版社2003年第一版，作者曼昆，譯者梁小民

⑤《市場經(jīng)濟(jì)法概論》，天津人民出版社2004年第一版，金海平主編

⑥《中華人民共和國廣告法》，法律出版社2008年第一版，法律出版社法規(guī)中心編 ⑦《食品安全法概論》，中國計(jì)量出版社2006年第二版，王艷林主編

第四篇：經(jīng)濟(jì)法論文-名人代言虛假廣告的法律規(guī)制

題目：班級：學(xué)號(hào)：姓名：武艷紅

名人代言虛假廣告的法律規(guī)制09級法學(xué)2班 20090301250

名人代言虛假廣告的法律規(guī)制

【摘要】：從早幾年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轟動(dòng)全國的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所產(chǎn)生的法律訴訟引發(fā)了社會(huì)諸多方面的關(guān)注。2009年6月施行的《食品安全法》以特別法的形式首次明確了食品廣告中虛假廣告代言可能承擔(dān)的連帶責(zé)任。從法理上看，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律仍存在不少缺陷需要彌補(bǔ)。發(fā)達(dá)國家在廣告代言方面的相關(guān)法律規(guī)制已經(jīng)比較成熟。針對我國的實(shí)際情況，借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者僅淺析名人代言虛假廣告虛假廣告的法律規(guī)制問題。

關(guān)鍵詞: 名人代言 虛假廣告 法律規(guī)制及完善

法國廣告評論家羅貝爾·格蘭曾說過一句毫不夸張的話：“我們呼吸著的空氣是由氧氣、氮?dú)夂蛷V告組成的?！泵舜詮V告早已不是什么新鮮事，這也是他們增加收入，提高知名度的重要手段之一，同時(shí)也為企業(yè)產(chǎn)品提供了很好的宣傳渠道。如果某個(gè)粉絲碰上自己偶像代言的產(chǎn)品，去購買該產(chǎn)品的幾率就會(huì)大大增加。

總結(jié)一下目前中國廣告業(yè)的現(xiàn)狀，可概括成四句話：廣告鋪天蓋地，名人代言越來越多，虛假廣告層出不窮，消費(fèi)者維權(quán)舉步維艱。

近年來,明星因代言虛假廣告而被消費(fèi)者推上被告席的案件屢見不鮮,這一方面表明了消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)的提高,另一方面也揭示出我國對明星代言虛假廣告行為缺乏有效的管制和法律規(guī)范。本文旨在對典型性案例進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上,明確明星代言行為的法律責(zé)任,完善我國明星代言的相關(guān)立法制度和法律規(guī)制。

一、明確相關(guān)概念

1、虛假廣告

我國法律對什么是虛假廣告沒有明確的定義。國內(nèi)法學(xué)界一般將虛假廣告定義為：以欺騙方式進(jìn)行不真實(shí)的廣告宣傳。[1]根據(jù)波斯納的論述，虛假廣告以宣傳方式的不同為標(biāo)準(zhǔn)可劃分為欺騙性虛假廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告。欺騙性虛假廣告是指廣告的內(nèi)容與真實(shí)情況不符，廣告的主觀目的具有欺騙性。誤導(dǎo)性虛假廣告是指廣告的內(nèi)容中含有暗示性或模糊性的表述，誘導(dǎo)消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤性的理解，并影響其購買決策和其他經(jīng)濟(jì)行為。[2]根據(jù)以上內(nèi)容，虛假廣告應(yīng)該是指廣告活動(dòng)中對有關(guān)商品或服務(wù)進(jìn)行欺騙性或引人誤解的不真實(shí)的虛假宣傳，從而損害消費(fèi)者利益，它可分為欺騙性和誘導(dǎo)性虛假廣告。

盡管誤導(dǎo)性虛假廣告在廣告內(nèi)容的真實(shí)性方面可能高于欺騙性虛假廣告，但它在消費(fèi)者眼里卻由于誤導(dǎo)性的宣傳而使本來真實(shí)的內(nèi)容變得不真實(shí)，以致產(chǎn)生了錯(cuò)誤的意思表示，從而發(fā)生交易關(guān)系。因此，欺騙性虛假廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告都屬于本文所探討的虛假廣告范疇。[3]所謂名人代言虛假廣告，也就是名人參與了虛假廣告行為，侵害了消費(fèi)者合法權(quán)益的違法行為。

2、廣告代言人

廣告代言人，是指在商業(yè)廣告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社會(huì)地位等異于常人的自身資源，通過各種形式的媒介，為某一企業(yè)或者產(chǎn)品，直接或間接地向消費(fèi)者推銷商品或服務(wù)的人。[4]其真實(shí)性和可信度以廣告代言

3擔(dān)代價(jià)(成本)。盡管《民法通則》第六十七條規(guī)定在后一種情況下,代理人“負(fù)連帶責(zé)任”,但消費(fèi)者作為第三方依然承擔(dān)了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人這個(gè)群體的特質(zhì)和他們作為公眾人物的號(hào)召力。由于名人代言能夠產(chǎn)生外部性,所以政府部門、相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)、廣告發(fā)布和監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及媒介組織才更應(yīng)該責(zé)無旁貸地?fù)?dān)負(fù)起各自的監(jiān)管和干預(yù)職能。最根本的來講，應(yīng)該從立法上解決這一問題，只有這樣才能夠使這種外部性內(nèi)部化,使各方承擔(dān)起各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在此前的三鹿奶粉事件中,群眾已經(jīng)提出了法律規(guī)制的要求。

2、法律規(guī)制的必要性（1）社會(huì)分析①

在一個(gè)道德自律系統(tǒng)、誠信機(jī)制系統(tǒng)尚未建立的國度，所謂的倡議、道德自律以及“太監(jiān)政令”根本不頂用，光靠道德約束，很不靠譜。人們也許已經(jīng)注意到，針對名人在廣告中涉嫌虛假宣傳、誤導(dǎo)消費(fèi)者的現(xiàn)象，有些地方消費(fèi)者協(xié)會(huì)曾向名人發(fā)出“公開信”，倡導(dǎo)名人作為社會(huì)公眾人物，一定要珍惜自身的榮譽(yù)和公眾的信任，慎做企業(yè)形象宣傳和商品、服務(wù)的代言。這種做法，對有效治理名人代言虛假廣告，科學(xué)規(guī)范名人代言廣告行為，難以奏效。事實(shí)也證明了這種倡導(dǎo)或呼吁的蒼白無力。因?yàn)榇詮V告的名人身處“無責(zé)特區(qū)”，代言廣告一旦出現(xiàn)問題，頂不住輿論壓力之時(shí)，以非常形式化、公關(guān)化的道歉即可混過一關(guān)，至多退還代言酬金。相關(guān)部門三令五申“不準(zhǔn)名人代言問題產(chǎn)品”，但這也止于一種形式上的“太監(jiān)政令”，只是令申“不準(zhǔn)代言問題產(chǎn)品”，可是出問題后如何制裁，“下面沒有了”，只能流于一種癲癇性的浪漫主義亢奮！

顯而易見，在道德自律難以奏效的土壤，指望一些倡導(dǎo)性的軟規(guī)則、柔政令，是無法對名人代言廣告的行為發(fā)揮有效規(guī)范作用的，對不當(dāng)代言行為更不可能有威懾性的制裁效力。此時(shí)，名人代言廣告中的明確而嚴(yán)格的法律規(guī)制顯得十分必要。

（2）法理分析

虛假廣告中廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任其實(shí)是有充足的法理依據(jù)的。依據(jù)如下：

1）名人虛假代言廣告行為違反了消費(fèi)者人權(quán)保護(hù)原則

法律的終極性目標(biāo)在于維護(hù)人權(quán)。法律對消費(fèi)者這一特殊群體有著特殊的眷顧。在虛假廣告活動(dòng)中，代言人并未能起到一個(gè)理性人應(yīng)有的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，往往為了經(jīng)濟(jì)利益而置消費(fèi)者人身健康、安全等基本人權(quán)于不顧，對消費(fèi)者作出誤導(dǎo)性的影響。無疑，這樣的懈怠、冷漠態(tài)度對消費(fèi)者的人身健康、財(cái)產(chǎn)安全這些最為基本的人權(quán)造成極大的威脅，倘若不對此加以法律規(guī)制，必將有悖人性，并與消費(fèi)者人權(quán)保障的世界性潮流不相適應(yīng)。②

2）名人虛假代言廣告行為違反了權(quán)利義務(wù)一致性原則

虛假廣告代言人并未被現(xiàn)行法規(guī)制，其獲得巨額經(jīng)濟(jì)利益卻不需要承擔(dān)法律義務(wù)，權(quán)利義務(wù)已失衡。為了體現(xiàn)社會(huì)的公正性，代言人在享有利益的同時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有與之相匹配的法律義務(wù)，即向廣大消費(fèi)者提供真實(shí)可靠的商品信息，這是法律對等性的要求，否則將對權(quán)利義務(wù)一致性的基本原則造成重創(chuàng)。③ 3）名人虛假代言廣告行為違反了誠實(shí)守信原則

誠信原則是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的“帝王規(guī)則”，其內(nèi)涵是指民事主體在市場活動(dòng)中應(yīng)忠誠、守信，在追求自身利益的同時(shí)不損害他人和社會(huì)利益，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。廣告代言人對自身在廣告中做出的推薦或保證的言行負(fù)有誠實(shí)信用義務(wù)，這條原則明確了當(dāng)產(chǎn)品與代言人描述不符時(shí)，廣告代言人應(yīng)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任。[11] 4）名人虛假代言廣告行為違反了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則

面對琳瑯滿目、品種繁多產(chǎn)品或服務(wù)，一般消費(fèi)者憑借自己的認(rèn)知，往往難以做出最佳選擇的。廣告主往往利用代言人在人們心目中的知名度對消費(fèi)者進(jìn)行誘導(dǎo)。通常許多消費(fèi)者自己無法作出選擇時(shí)，往往通過對代言人形象的信賴進(jìn)而信賴其所代言的商品或服務(wù)。這種信賴是普通消費(fèi)大眾所共有的一種正常心理。若名人不正當(dāng)?shù)乩孟M(fèi)者的這種合理信賴，對其所代言的商品與服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，則應(yīng)當(dāng)對由此而產(chǎn)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任，以保護(hù)消費(fèi)者的信賴?yán)?。[12] 5）名人虛假代言廣告行為違反了公序良俗原則

公序良俗原則是指一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。廣告代言人因過失代言虛假廣告，已經(jīng)干擾了正常的市場秩序，消費(fèi)者基于對廣告代言人形象的喜愛或信賴，購買產(chǎn)品才造成損失，因此，法律不能回避事實(shí)上存在的廣告代言人與消費(fèi)者之間的權(quán)責(zé)關(guān)系。現(xiàn)今社會(huì)上對一些名人代言的口誅筆伐，正源于此。④

6）名人虛假代言廣告行為符合民事責(zé)任承擔(dān)條件

承擔(dān)民事責(zé)任有四個(gè)要件：主觀過錯(cuò)、損害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。廣告代言人主觀過失，從事虛假代言，造成消費(fèi)者損失，消費(fèi)者購買產(chǎn)品是基于對廣告代言人的信賴，因此消費(fèi)者因購買產(chǎn)品造成的損失與廣告代言人的虛假代言有直接的因果關(guān)系?！坝星趾Ρ赜芯葷?jì)。”廣告代言人代言虛假廣告侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益，妨礙正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，理應(yīng)受到法律的規(guī)制。⑤

四、國內(nèi)法律規(guī)制現(xiàn)狀及問題分析

1、我國現(xiàn)行法律對廣告代言人的法律規(guī)制現(xiàn)狀

（1）現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒有明確規(guī)定虛假廣告代言人的法律責(zé)任

縱觀我國現(xiàn)行法，涉及廣告行業(yè)行為規(guī)制的主要包括《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《刑法》及《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動(dòng)道德規(guī)范》、《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)及規(guī)章。但是，從這些現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，并沒有對虛假廣告代言人的法律責(zé)任進(jìn)行明確的規(guī)定。

《廣告法》規(guī)定“廣告不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”、“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用原則”。其中第38條第3款規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”至于虛假廣告代言的行政責(zé)任，《廣告法》第37條規(guī)定可以對虛假廣告進(jìn)行行政處罰的對象僅限于“廣告主”、“廣告經(jīng)營者”和“廣告發(fā)布者”?？梢?，《廣告法》中的虛假廣告的責(zé)任主體局限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，廣告代言人作為廣告的表演者和重要參與者卻被排除在責(zé)任主體范圍之外。

我們在某些領(lǐng)域也出臺(tái)了應(yīng)對措施。2005年年底，國家廣電總局出臺(tái)了《中國廣播電視播音員主持人職業(yè)道德準(zhǔn)則》，其中規(guī)定，廣播電視播音員、主持人不得將自己的名字、聲音、形象用于任何帶有商業(yè)目的的文章、圖片及音像制品中。2006年又出臺(tái)了最新政策，嚴(yán)禁名人做醫(yī)藥廣告。據(jù)報(bào)道，明星助陣醫(yī)療

（4）行政責(zé)任與刑事責(zé)任實(shí)質(zhì)缺位 1）行政責(zé)任缺位

《廣告法》僅規(guī)定了廣告代言人虛假代言的民事責(zé)任，未規(guī)定其行政責(zé)任。盡管《食品安全法》第94條第1款規(guī)定了“虛假宣傳”的行政責(zé)任，將“虛假代言”采擴(kuò)大解釋的方式勉強(qiáng)可以該款作為追究代言人行政責(zé)任的法律依據(jù)。然而依據(jù)該款的規(guī)定，其行政責(zé)任“依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰”，而《廣告法》并未規(guī)定代言人虛假代言的行政責(zé)任?？梢姡覈鴮τ趶V告代言人的行政責(zé)任實(shí)際上持否定態(tài)度。

廣告代言人明顯應(yīng)該屬于廣告行政監(jiān)管的對象。廣告代言人代表的是廣告主的利益，在其從事虛假代言侵害消費(fèi)者乃至社會(huì)公共利益時(shí)，政府有義務(wù)作為消費(fèi)者或社會(huì)利益的代言人，追究虛假廣告代言行為的行政責(zé)任。因此，虛假廣告代言人需要承擔(dān)行政責(zé)任有著堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。此外，現(xiàn)實(shí)生活中，越來越多的個(gè)人與組織參與到廣告代言活動(dòng)中，對其進(jìn)行行政監(jiān)管已具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。作為專門的廣告活動(dòng)，廣告代言需要專門的“代言規(guī)范”作指導(dǎo)，這也是追究代言人行政責(zé)任的基本依據(jù)。2）刑事責(zé)任缺位

對于代言虛假廣告的刑事責(zé)任，我國《廣告法》與《刑法》均未規(guī)定，而《食品安全法》對此則實(shí)現(xiàn)了一定的突破。盡管《食品安全法》從形式上確立了食品廣告中虛假代言的刑事責(zé)任，但依據(jù)我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定以及罪刑法定的刑法原則，代言人最終并不承擔(dān)虛假代言的刑事責(zé)任。

從法理上看，社會(huì)危害性的大小是界定違法行為法律責(zé)任的重要依據(jù)。部分虛假廣告代言行為已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這就具備了追究其刑事責(zé)任的法理基礎(chǔ)。即使實(shí)踐中代言人可能很少因虛假廣告代言被追究刑事責(zé)任，但擴(kuò)大“虛假廣告罪”的犯罪主體可以增強(qiáng)法律威懾力，進(jìn)一步健全對虛假廣告代言的法律規(guī)制。因此，我國《刑法》將代言人完全排除在刑事責(zé)任的主體范圍之外，有違法理要求。

五、對發(fā)達(dá)國家廣告代言人法律規(guī)制的考察及借鑒

1、發(fā)達(dá)國家對于虛假廣告中廣告代言人的法律責(zé)任有著較完善的立法與制度，以下摘錄了部分發(fā)達(dá)國家的規(guī)定：（1）美國

美國為應(yīng)對虛假廣告，成立了專門審查監(jiān)督商業(yè)廣告的機(jī)構(gòu)——聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission），該機(jī)構(gòu)發(fā)布《關(guān)于在廣告中使用推薦和證言的指導(dǎo)原則》，對廣告中廣告代言人的推薦和證言提供了具體標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定廣告代言人必須是產(chǎn)品和服務(wù)的直接受益者和使用者，若是廣告代言人在廣告中推薦產(chǎn)品，則視為“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?，一旦違反該規(guī)定，廣告代言人將面臨極高的賠償金處罰。（2）英國

《英國廣告標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐法規(guī)》規(guī)定，對廣播、電視中的證人廣告的證詞必須屬實(shí)，不得因此造成誤解。尤其是在醫(yī)藥和治療法廣告中，英國規(guī)定不可使用證人或證言?！督灰妆硎龇ā分幸?guī)定，在產(chǎn)品或服務(wù)廣告中使用假證言違法，消費(fèi)者因此受到損害可以根據(jù)民法向?yàn)樵摦a(chǎn)品做過代言而沒有表述憑據(jù)的廣告代言人索賠。另外，英國擁有嚴(yán)格的廣告預(yù)審辦法和廣告自律審議機(jī)構(gòu)，任何廣告，在播放前未經(jīng)該機(jī)構(gòu)審議，均視為違法，將承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）發(fā)達(dá)國家設(shè)立預(yù)先審查制度以及成立獨(dú)立行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行約束，在我國已存在相對應(yīng)制度，但由于監(jiān)管缺失導(dǎo)致制度流于形式。我國市場經(jīng)濟(jì)正處于蓬勃發(fā)展時(shí)期，行業(yè)協(xié)會(huì)也在不斷發(fā)展成熟，國家應(yīng)對行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行積極引導(dǎo)與支持，使其在規(guī)制虛假廣告代言中靈活發(fā)揮行業(yè)自律的作用。另外，國家的廣告預(yù)先審查制度應(yīng)隨著政治體制改革的進(jìn)行盡快完善起來，充分發(fā)揮政府的服務(wù)監(jiān)管職能。

六、我國名人代言虛假廣告法律規(guī)制的完善意見

借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際國情，圍繞前面對我國名人代言虛假廣告的法律規(guī)制的不足，加上對具體法律實(shí)踐問題的思考，筆者有以下建議：

1、增加廣告法責(zé)任主體——加入廣告代言人

根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定，虛假廣告的法律責(zé)任主體局限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體或其它組織，廣告代言人游離于法律規(guī)制之外。理論與實(shí)踐均已證明虛假廣告法律責(zé)任的主體有擴(kuò)展的必要性，廣告代言人應(yīng)該納入責(zé)任框架。所以應(yīng)修訂現(xiàn)行《廣告法》，將廣告代言人明確列為虛假廣告的責(zé)任主體，以平衡其權(quán)利義務(wù)。⑦

2、補(bǔ)充完善行政責(zé)任和刑事責(zé)任（1）行政責(zé)任

我國現(xiàn)行立法對于虛假廣告代言行政責(zé)任的規(guī)定處于實(shí)質(zhì)缺位狀態(tài)。完善現(xiàn)行法律時(shí)應(yīng)該增加虛假廣告代言承擔(dān)行政責(zé)任的條款，即可以修改《廣告法》第37條，在現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，再加上“對明知或者應(yīng)知是虛假廣告的廣告代言人應(yīng)沒收代言收入，情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”，同時(shí)責(zé)令該代言人消除影響及在一定時(shí)間內(nèi)禁止廣告代言。它既可以明確宣布個(gè)人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害的廣告代言行為進(jìn)行嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)處罰，并限制虛假廣告代言人的代言行為。[15]當(dāng)然，如果廣告代言人僅有一般過失也要求其承擔(dān)責(zé)任則有失公平，可以將其主觀狀態(tài)界定為“故意與重大過失”。（2）刑事責(zé)任

我國《刑法》規(guī)定了“虛假廣告罪”，但該罪的主體僅限于“廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者”，不包括廣告代言人。建議將廣告代言人也歸入虛假廣告罪的犯罪主體，同時(shí)，明確此類犯罪為故意犯罪。

盡管實(shí)踐中代言人因虛假廣告罪而獲刑的可能性較小，但增加此類規(guī)定的法律震懾意義重大。

3、增加對名人代言廣告注意義務(wù)的規(guī)定

現(xiàn)行法律對如何認(rèn)定廣告本身是否真實(shí)以及廣告代言人的注意義務(wù)均缺乏明確的規(guī)定。為了規(guī)范代言人的行為及為司法操作提供尺度，有必要對代言人的法律義務(wù)確立一個(gè)具有可行性的標(biāo)準(zhǔn)。對于代言人真實(shí)性信息提供義務(wù)的法律設(shè)置，筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面⑧：

（1）需要對代言產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、功能等狀況進(jìn)行必要了解。比如對營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件、質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對有關(guān)商品質(zhì)量出具的證明文件進(jìn)行必要的審查核實(shí)；確認(rèn)廣告內(nèi)容與相關(guān)商品情況相符等等。

（2）履行誠實(shí)信用義務(wù)，如實(shí)、客觀地傳遞所代言產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)，不能隨意夸大產(chǎn)品或服務(wù)的功能效用。

（3）代言人不能在沒有親身體驗(yàn)的情況下宣稱使用效果好；在證言廣告中，應(yīng)要求產(chǎn)品或服務(wù)是代言人長期使用的。

（4）代言人不能在明知廣告內(nèi)容虛假的情況下仍進(jìn)行代言活動(dòng)。

4、明確界定虛假廣告的內(nèi)涵

《廣告法》中沒有明確界定虛假廣告的范圍，給實(shí)踐中規(guī)制虛假廣告帶來很多不便。因此，應(yīng)借鑒其他國家的做法，對什么是虛假廣告做明確的定義：只要是對商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的宣傳，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者對其產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷的商業(yè)廣告就是虛假廣告。

5、確立歸責(zé)原則與承擔(dān)責(zé)任的方式（1）歸責(zé)原則——過錯(cuò)推定原則

按照歸責(zé)原則的不同，可以將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)與特殊侵權(quán)，前者適用過錯(cuò)責(zé)任原則，后者基于法律的特殊規(guī)定適用過錯(cuò)推定或無過錯(cuò)責(zé)任原則。我國法律并沒有對廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任作出明確的特殊規(guī)定，從共同侵權(quán)理論來看，廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任只能是一般侵權(quán)。在歸責(zé)原則上只能采取過錯(cuò)責(zé)任原則，在訴訟中遵循“誰主張，誰舉證”的法則。消費(fèi)者主張追究廣告代言人的侵權(quán)責(zé)任，就需要對代言人的行為是否符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行舉證。消費(fèi)者至少要在主觀過錯(cuò)、因果關(guān)系和損害事實(shí)三方面進(jìn)行舉證。但實(shí)際訴訟中，消費(fèi)者所獲得的產(chǎn)品生產(chǎn)者和廣告代言人有關(guān)產(chǎn)品代言方面的信息極少，對其兩者之間的意思聯(lián)絡(luò)形態(tài)及行為關(guān)聯(lián)并不了解，他們很難獲取充分的證據(jù)來證明加害人的主觀過錯(cuò)。這使得受害的消費(fèi)者將在訴訟中陷入舉證不能的困境。也就是說，在司法實(shí)踐中運(yùn)用《民法通則》、《食品安全法》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定來追究代言人的侵權(quán)責(zé)任，在具體操作時(shí)存在很大障礙。這種障礙很大程度上是由于歸責(zé)原則的局限性。這使得廣告代言人地法律責(zé)任只能是徒有其名。

過錯(cuò)責(zé)任原則對消費(fèi)者明顯不利，在“誰主張誰舉證”的條件下，消費(fèi)者根本難以證明廣告中產(chǎn)品代言人的主觀心態(tài)。相反的，無過錯(cuò)原則又顯得對廣告代言人很不利，一味追究廣告代言人的責(zé)任等于斷絕一切產(chǎn)品代言行為。過錯(cuò)推定原則能更好的解決廣告代言人與消費(fèi)者的利益沖突。廣告代言人對自身行為負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)代言人能夠證明已經(jīng)審慎的履行審查義務(wù)后仍不知道所代言廣告不真實(shí)時(shí)，可以免責(zé)。否則，廣告代言人將承擔(dān)責(zé)任。

（2）承擔(dān)法律責(zé)任的方式——有區(qū)分的承擔(dān)責(zé)任⑨

對于虛假廣告中廣告代言人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，國內(nèi)學(xué)界主要存在一般責(zé)任、連帶責(zé)任、有限責(zé)任三種觀點(diǎn)。一般責(zé)任要求廣告代言人承擔(dān)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者賠償后的補(bǔ)充責(zé)任；連帶責(zé)任要求廣告代言人與三者共同承擔(dān)賠償責(zé)任；有限責(zé)任要求廣告代言人以其獲得的代言收入為限承擔(dān)賠償責(zé)任。通過對幾種責(zé)任的分析，結(jié)合我國現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，在確定虛假廣告中廣告代言人的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)該分情況而定，現(xiàn)分析如下：(一)故意情況下承擔(dān)連帶責(zé)任

在侵權(quán)法中，承擔(dān)連帶責(zé)任的前提要共同侵權(quán)。根據(jù)《民法通則》，二人以上故意或者共同過失造成他人人身或者財(cái)產(chǎn)損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果時(shí)，是共同侵權(quán)，共同侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，廣告代言人如果主觀上明知所要代言的廣告是虛假廣告，不論是否廣告主共同策劃，由于二者的侵害行為直接結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果，都將視為是共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。(二)過失情況下承擔(dān)有限責(zé)任

1用，即在名人代言虛假廣告惡意侵害消費(fèi)者權(quán)益時(shí)可適用懲罰性賠償，而在侵害經(jīng)營者權(quán)益時(shí)不宜適用。

7、廣告審查制度的完善——證書性審查 ⑩

廣告發(fā)布者對廣告材料應(yīng)進(jìn)行“證書性審查”。但從《中華人民共和國廣告法》第二十七條規(guī)定可以明確看出，廣告發(fā)布者在審查相關(guān)廣告材料時(shí)，履行的僅僅是形式審查義務(wù)，但要求其履行實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，由于廣告涉及領(lǐng)域廣泛，又似乎顯得過于苛刻。

廣告發(fā)布者在發(fā)布公告前可以審核廣告經(jīng)營者是否具備類似“制作合格予以發(fā)布的鑒定證書”。一些廣告的內(nèi)容涉及一些特殊行業(yè)或?qū)I(yè)術(shù)語時(shí)，廣告發(fā)布以及廣大消費(fèi)者對此可能都不清楚，為此就應(yīng)該由國家專門成立的“鑒定機(jī)關(guān)”或者經(jīng)國家審核批準(zhǔn)設(shè)立的社會(huì)公益性的廣告鑒定事業(yè)法人，對廣告進(jìn)行“鑒定”，經(jīng)審核后出具“予以認(rèn)可可以廣而告之”的證書，經(jīng)過上述程序后，廣告發(fā)布者才可將廣告予以發(fā)布。國家可以依法成立以專業(yè)人員組成的專門對廣告進(jìn)行鑒定的鑒定機(jī)關(guān)，也可以批準(zhǔn)設(shè)立社會(huì)公益性的廣告鑒定事業(yè)法人，以提高審核監(jiān)督效率。行政機(jī)關(guān)在對廣告進(jìn)行審核后，還應(yīng)該對廣告進(jìn)行后續(xù)審查，對公共播放的廣告，行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)建立持續(xù)審查，后續(xù)監(jiān)管的一系列模式。只有加大監(jiān)管力度，才能更好的規(guī)范廣告市場，防止虛假廣告的產(chǎn)生。

七、結(jié)語

廣告代言是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，對企業(yè)的發(fā)展、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)有著積極的作用。但如今名人代言的虛假廣告泛濫，消費(fèi)者群體受害引起的糾紛不斷，然而，當(dāng)前我國立法的空白及司法的尷尬使得虛假廣告代言游離于法律規(guī)制之外。為彰顯公平正義，避免無法可依的尷尬局面一再出現(xiàn)，有必要對現(xiàn)行法進(jìn)行修訂，將廣告代言行為納入法律規(guī)制的框架內(nèi)。這是社會(huì)公眾的期待，更是時(shí)代發(fā)展的要求。

從法律上給名人代言廣告立下進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，終極目的不在于懲罰不當(dāng)代言的名人，而是通過一系列不厭其煩的“規(guī)矩”，描繪出誠信市場與健康社會(huì)的“方圓”，讓作為弱勢群體的廣大消費(fèi)者合法權(quán)益能夠得到法律保障。

盡管明星代言存在一些問題，但也無需將問題無限放大，畢竟明星代言確實(shí)宣傳推廣了眾多優(yōu)良產(chǎn)品，引導(dǎo)了消費(fèi)者對優(yōu)良產(chǎn)品的消費(fèi)，也促進(jìn)了我國民族品牌發(fā)展，同時(shí)，明星代言市場也是我國經(jīng)濟(jì)中不可或缺的組成部分，它所需要的是規(guī)范而不是扼殺。只要諸多名人懷揣良心，盡到應(yīng)盡的審慎審查義務(wù)，完全可以放心地繼續(xù)讓名人代言，繼續(xù)給消費(fèi)者充當(dāng)消費(fèi)向?qū)?/p>

注釋與參考文獻(xiàn)： 注釋：

①實(shí)證分析部分基本觀點(diǎn)借鑒李紹章博客2009年6月10日文章內(nèi)容。（李紹章，筆名土生阿耿，上海政法學(xué)院法律系民商法教研室教師。電子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②觀點(diǎn)主要借鑒 吳華升：《虛假廣告代言人責(zé)任的思考》 ③同注釋2 ④觀點(diǎn)借鑒 梁超毅：論虛假廣告中廣告代言人的法律責(zé)任 ⑤同注釋4 ⑥觀點(diǎn)源于國律網(wǎng)中金煒的言論（浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院）

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第五篇：論述名人代言虛假廣告法律規(guī)制問題

論述名人代言虛假廣告法律規(guī)制問題

摘 要：隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的確立，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的越來越迅速，這樣就使得企業(yè)之間的競爭日益激烈，傳統(tǒng)的企業(yè)宣傳手段就是利用廣告宣傳，但是由于宣傳模式難以滿足激烈的市場競爭，于是在廣告代言上就催生了利用名人進(jìn)行廣告代言的現(xiàn)象，但是在名人代言廣告時(shí)存在諸多問題，最嚴(yán)重的情況就是名人代言虛假廣告，這樣做最直接的受害者莫過于相信廣告而去購買的消費(fèi)者，使得這種現(xiàn)象猖獗的原因主要是相關(guān)的法律制度不夠完善，名人代言虛假廣告不僅使消費(fèi)者遭受損失還給整個(gè)市場帶來不公平的競爭，嚴(yán)重影響市場秩序，因此必須完善名人代言廣告的法律法規(guī)，這是一個(gè)非常棘手的問題。

關(guān)鍵詞：名人代言;虛假廣告;法律規(guī)制;解決

一、名人代言虛假廣告概述

所謂的名人，就是指著名的人物，換句話來講就是公眾人物，這些名人由于被廣泛認(rèn)知，所以他們的影響力相比較普通人會(huì)更加廣泛，因此很多商家聘請這些名人對自己的產(chǎn)品或者企業(yè)進(jìn)行代言，以增加影響力，為自己的企業(yè)或者產(chǎn)品樹立良好的形象，但是就目前來講，名人代言虛假廣告的現(xiàn)象層出不窮，這里的虛假指的是商家為了將自己的產(chǎn)品增加認(rèn)知度和認(rèn)可度，聘請名人進(jìn)行代言活動(dòng)，但是在代言的過程中夸大其詞，描述與實(shí)際情況不符，對廣大消費(fèi)者有欺詐嫌疑，這就是所謂的名人代言了虛假廣告。這種行為是一種違法行為。

二、我國相關(guān)法律對名人代言虛假廣告行為的規(guī)制

就目前我國的法律，針對名人虛假地代言進(jìn)行控制的主要有以下兩部法律，就是廣告法和食品安全法，但是在實(shí)際情況中這兩部相關(guān)法律都存在很多大大小小的缺陷，在我國用于規(guī)范廣告行為的是廣告法，它明確規(guī)定，當(dāng)垂涎問題時(shí)，負(fù)責(zé)人的僅僅是廣告的經(jīng)營者好的廣告的發(fā)布者，而對于廣告的代言者沒有任何法律方面的責(zé)任，這樣就使得名人們在面對虛假廣告緊急承擔(dān)的是道德的責(zé)任。還有就是相關(guān)的法律規(guī)定，當(dāng)產(chǎn)品出現(xiàn)問題時(shí)，相關(guān)的團(tuán)體和社會(huì)組織應(yīng)該承擔(dān)部分責(zé)任，但是它并沒有對其民事責(zé)任的大小進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，以至于當(dāng)需要進(jìn)行處理時(shí)必須借助民法通則來進(jìn)行處理，所以，廣告法必須與其他法律進(jìn)行配合使用。

三、名人代言虛假廣告行為的法律責(zé)任的承擔(dān)問題

（一）名人代言虛假廣告行為的法律責(zé)任

對于這種現(xiàn)象，我們將其分為兩種情況，首先就是代言人在進(jìn)行代言之前沒有對產(chǎn)品的實(shí)際性能和真實(shí)的效果進(jìn)行了解而是根據(jù)廣告商的要求信口雌黃、夸大其詞，或者明知道是虛假廣告還為其代言的，這樣做就是故意，根據(jù)我國法律規(guī)定，是要追究法律責(zé)任的。另一種情況就是名人對自己代言的產(chǎn)品存在問題不知情的情況，這種情況是否需要承擔(dān)責(zé)任，是需要具體問題具體分析的。

（二）名人侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由

名人在代言虛假廣告的時(shí)候，一般情況下是不會(huì)存在侵權(quán)免責(zé)事由的，但是在一些特殊情況下還是存在的，首先就是在名人選擇進(jìn)行代言前，商家向名人提供了有關(guān)于所代言產(chǎn)品的一般資料，這樣名人在進(jìn)行代言之前已經(jīng)做到了對商品了解的情況，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的產(chǎn)品屬于國家免檢產(chǎn)品，那么名人在進(jìn)行代言期間一旦產(chǎn)品出了問題把責(zé)任讓名人去進(jìn)行負(fù)責(zé)是不正確的。還有就是代言的產(chǎn)品在起初進(jìn)行使用時(shí)不存在質(zhì)量問題經(jīng)過長時(shí)間使用出現(xiàn)了問題，這樣就可以根據(jù)實(shí)際情況對名人的責(zé)任予以免責(zé)。還有一種情況就是在起初銷售時(shí)，產(chǎn)品的質(zhì)量很好，但是在后期商家主觀的將產(chǎn)品的質(zhì)量降低了，這樣產(chǎn)品在后期出現(xiàn)了問題，名人可以根據(jù)具體情況免責(zé)。

四、在虛假廣告中，名人法律責(zé)任無法落實(shí)的原因

名人代言虛假廣告的現(xiàn)象屢禁不止，主要就是在這方面的相關(guān)的法律法規(guī)不健全，立法制度非常不完善，這樣再出現(xiàn)問題的時(shí)候就很難依法處置，缺少了法律的有效監(jiān)管，出現(xiàn)問題是非常正常的，再加上虛假廣告的代言費(fèi)用是非常昂貴的，所以面對金錢的誘惑使得很多名人鋌而走險(xiǎn)。

五、對我國廣告代言人規(guī)章制度的建議

想要從根本上將名人接受虛假廣告代言的現(xiàn)象解決就需要將相關(guān)的法律法規(guī)健全，雖然在食品安全法上對名人不得代言虛假廣告有相關(guān)的法律規(guī)定，但是廣告法并沒有將名人在進(jìn)行代言活動(dòng)時(shí)的主體地位確定，所以在進(jìn)行立法時(shí)有幾點(diǎn)需要完善，首先就是在進(jìn)行立法時(shí)要將名人的主體地位加以確認(rèn)，這樣就增加了代言人的責(zé)任感;其次對于代言活動(dòng)應(yīng)該將代言人的主觀意愿了解清楚，如果在進(jìn)行代言前就知道是虛假廣告，這樣的懲處力度是非常大的，但是如果不了解則會(huì)有相應(yīng)的處罰，在進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，雖然廣告法已經(jīng)明確規(guī)定，但是還是存在很多問題，所以我國應(yīng)該建立一個(gè)嚴(yán)格統(tǒng)一的審核標(biāo)準(zhǔn)，從根本上將虛假廣告代言這一現(xiàn)象根除，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的根本利益。

六、結(jié)語

綜上所述，面對越來越嚴(yán)重的名人代言虛假廣告的現(xiàn)象，我們國家應(yīng)該著重的引起足夠的重視，應(yīng)該將相關(guān)的法律制度建立完善，對進(jìn)行虛假廣告代言的名人必須確立主體地位，一旦出現(xiàn)問題必須加大懲處力度，最大限度的將我國的市場凈化，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]周運(yùn)保.名人做虛假廣告法律問題研究[J].天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004.[2]周勇.廣告法代言人的法律責(zé)任[J].中國廣告，2008.