第一篇：論我國電子商務(wù)立法原則

2009—2010下半學(xué)期國際貿(mào)易法專題課程論文

國際貿(mào)易下我國電子商務(wù)的立法原則綜述

指導(dǎo)老師：王遠(yuǎn)均 姓

名：吳娟

學(xué)

號：209120222033

2010-6-10 國際貿(mào)易下我國電子商務(wù)的立法原則綜述

摘要：置于國際貿(mào)易的大環(huán)境下，電子商務(wù)的發(fā)展與變化對各國的法律體系都帶來了巨大的影響，原有的法律規(guī)范也很難再適應(yīng)新的發(fā)展趨勢，國際法律體系也面臨著變革的重要挑戰(zhàn)。而信息技術(shù)的不斷進(jìn)步，必然會對國際、國內(nèi)的交易市場產(chǎn)生不間歇的沖擊。有關(guān)電子商務(wù)的立法在世界范圍內(nèi)如火如茶的展開了，雖然一直處于不斷變化的過程中，但有關(guān)的立法原則卻得到較為普遍的統(tǒng)一，為我國電子商務(wù)的立法帶來了一個(gè)極好的發(fā)展機(jī)遇與指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易

電子商務(wù)

立法原則

目 錄

前言...............................................................................................................................1 1我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀........................................................................................2 2各國、各地區(qū)關(guān)于電子商務(wù)的立法原則................................................................3

2.1促進(jìn)與規(guī)范原則............................................................................................................................3 2.2非歧視性原則................................................................................................................................3 2.3當(dāng)事人意思自治原則....................................................................................................................4 2.4一致性原則....................................................................................................................................4

3我國電子商務(wù)的立法原則........................................................................................5

3.1預(yù)防性原則....................................................................................................................................5 3.2協(xié)調(diào)一致性原則............................................................................................................................6 3.3動(dòng)態(tài)靈活性原則............................................................................................................................6 3.4有效整合原則................................................................................................................................7 3.5指導(dǎo)為輔的原則............................................................................................................................7

4結(jié)論............................................................................................................................8 參考文獻(xiàn)：...................................................................................................................8

前言

電子商務(wù)的興起，使整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出另一個(gè)嶄新的局面。新型的商業(yè)模式、多樣化的營銷模式、多元化的企業(yè)戰(zhàn)略等正逐步侵入各國市場。交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也隨之發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的法律規(guī)范無法再完全適應(yīng)現(xiàn)階段電子商務(wù)行為的產(chǎn)生與發(fā)展。各國、各地區(qū)也紛紛就電子商務(wù)下，交易各方的有關(guān)貿(mào)易的關(guān)系做出新的立法規(guī)范。基于各國在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化底蘊(yùn)、信息技術(shù)等各方面的差異，關(guān)于電子商務(wù)的法律法規(guī)也千差萬別，但就其立法原則上來說，發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐，對我國電子商務(wù)的立法卻有極為有力的參考和借鑒意義。

1我國電子商務(wù)的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)階段我國涉及國際貿(mào)易的國內(nèi)法主要有：《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民國和國海關(guān)法》、《中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》、《中華人民共和國仲裁法》、《電子簽名法》分別對貨物買賣、貨物運(yùn)輸、貨款支付、對外貿(mào)易、海關(guān)監(jiān)管、商品檢驗(yàn)、國際仲裁、電子商務(wù)的電子簽名進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。

此外，我國也頒布了一些涉及電子商務(wù)的行政管理法規(guī)，如《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實(shí)施辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則《公眾多媒體通訊管理辦法》、《金融計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)工作暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》、《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等①。但是所有的管理法規(guī)都是針對局部而做出的相關(guān)規(guī)范，而且法律效力極為有限，僅大珠小珠落玉盤的景象，無系統(tǒng)性。

對于電子商務(wù)方面主要也依賴于以上各法的規(guī)定，并無獨(dú)立、完整的專門立法。主要受我國現(xiàn)今電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀的影響，諸多關(guān)于電子商務(wù)的法律問題還未曝露，這對于新的專門性的立法還未提出緊迫的要求。與發(fā)達(dá)國家相比，受信息技術(shù)的限制，我國電子商務(wù)起步較晚。有關(guān)電子商務(wù)的實(shí)踐活動(dòng)，也還處于尋覓階段，很多在發(fā)達(dá)國家電子商務(wù)貿(mào)易中呈現(xiàn)出來的核心問題，在我國還未受至關(guān)注，甚至還未意識到。但是，伴隨著國際電子商務(wù)的發(fā)展，以及我國在電子商務(wù)方面的進(jìn)一步深入，我國有關(guān)電子商務(wù)的立法劣勢會越來越明顯，在國際電子商務(wù)貿(mào)易中體現(xiàn)出來的勢態(tài)也會越發(fā)的嚴(yán)峻，加之法律規(guī)范效果的滯后性，對于我國整個(gè)國際貿(mào)易都會有極大的消積影響。

因此，我國應(yīng)提前樹立立法意識，從我國的基本國情出發(fā)，充分借鑒發(fā)達(dá)國家在不同發(fā)展階段的立法實(shí)踐，逐步建立健全我國電子商務(wù)立法規(guī)范，而這對于我國電子商務(wù)立法及國際貿(mào)易都有著極為重要的推動(dòng)意義。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.2各國、各地區(qū)關(guān)于電子商務(wù)的立法原則

2.1促進(jìn)與規(guī)范原則

有關(guān)電子商務(wù)的立法規(guī)范的根本宗旨是要促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，保障活動(dòng)主體的合法權(quán)利，并規(guī)范其相關(guān)義務(wù)。通過規(guī)范的行為來推動(dòng)電子商務(wù)活動(dòng)的有序展開。規(guī)范是促進(jìn)的基礎(chǔ)，促進(jìn)加強(qiáng)規(guī)范。促進(jìn)原則是目的，而規(guī)范原則是實(shí)現(xiàn)促進(jìn)原則的手段。兩者相互依存，互為基礎(chǔ)。法應(yīng)貫徹鼓勵(lì)、促進(jìn)和引導(dǎo)原則。從美國“全球電子商務(wù)政策框架”、歐盟“電子商務(wù)指令”、“電子簽名統(tǒng)一框架”、經(jīng)合組織(OECD)“全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃”(1998)、西方八國“全球信息社會沖繩憲章”(2000)、韓國“電子商務(wù)基本法”等有關(guān)立法政策來看，基本上都是堅(jiān)持這一立法原則的。①

2.2非歧視性原則

主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一是對于技術(shù)的非歧視性原則，其二是對于交易雙方意思表示的表現(xiàn)形式的非歧視性原則。也有學(xué)者將其定義為中性原則，認(rèn)為中性原則才是電子商務(wù)立法區(qū)別于其他立法的所獨(dú)有的基本原則，并可從兩個(gè)方面來詮釋:技術(shù)中性和媒體中性。②兩種觀點(diǎn)的本質(zhì)一致的。

前者主要是指在電子商務(wù)的法律體系中包容有關(guān)的技術(shù)規(guī)范，使其成為技術(shù)規(guī)范型的法律規(guī)范；在具體的法律規(guī)范中排除技術(shù)的影響，以保證國家法律的公平、公正和效率；在相應(yīng)的法律環(huán)境建設(shè)中為技術(shù)的發(fā)展預(yù)留空間，以保證國家法律的穩(wěn)定性和有效性。在具體的立法活動(dòng)中，這一原則主要表現(xiàn)為不在法律規(guī)定中通過指定、確認(rèn)等等形式或手段將某一技術(shù)特定化，并以此作為整個(gè)交易制度和法律制度的基礎(chǔ)，而在實(shí)質(zhì)上卻歧視或排斥了其他的同類技術(shù)。?3?如電子簽名、數(shù)據(jù)電文等。如此一來，便給予了不同技術(shù)水平下各國公平的交易地位，確保交易的順利進(jìn)行。

后者主要基于電子商務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)交易的特性，導(dǎo)致的其在原有的法律規(guī)范中的相對弱勢而提出的。在電子商務(wù)環(huán)境下，如果任何一種電子信息的使用所產(chǎn)生的最終結(jié)果，都是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且與使用傳統(tǒng)的手段和方法產(chǎn)生的 ①② 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.劉滿達(dá).電子商務(wù)立法：原則、模式與價(jià)值取向[J].南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2001年第5期.?3? 蔣波.論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.結(jié)果具有同等的作用，那么二者應(yīng)該享有同等的法律效力，雖然二者在表現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思上采用的方式或形式有較大的差異。在實(shí)踐中主要體現(xiàn)于電子合同與書面合同具有同等效力的規(guī)范上?！堵?lián)合國國際合同使用電子通信公約》指出電子合同本質(zhì)還是合同，是合同的一種特殊表現(xiàn)形式，其特殊性表現(xiàn)在記載當(dāng)事情人意思表示的方式或形式發(fā)生了變化。只有將電子合同與傳統(tǒng)的書面合同等同起來，賦予其同等的法律效力，才能使整個(gè)電子商務(wù)活動(dòng)持續(xù)往下。電子合同是電子商務(wù)中交易雙方權(quán)利義務(wù)的主要體現(xiàn)形，如若排除了其法律效力則從根本上阻礙了電子商務(wù)活動(dòng)的進(jìn)行。

2.3當(dāng)事人意思自治原則

指電子商務(wù)活動(dòng)中，當(dāng)事人有權(quán)自行選擇相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的限定及調(diào)解，而法院將對其予以尊重。《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》對當(dāng)事人意思自治規(guī)定了合同自由原則，允許當(dāng)事情人排除公約的適用或廢止任何條款的效力，但當(dāng)事人意思自漢不允許當(dāng)事人排除國內(nèi)立法中公共政策的法律強(qiáng)制要求???。而且當(dāng)事人自治原則，也是傳統(tǒng)商務(wù)中的一個(gè)重要原則，其根本目的是要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利以及根本利益。

2.4一致性原則

國際貿(mào)易中有關(guān)電子商務(wù)的立法主要是基于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的相關(guān)規(guī)范。1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會頒發(fā)了《電子商務(wù)示范法》法律示范文本，受到各締結(jié)國的普遍肯定。此后，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會又針對電子簽名出臺了關(guān)于電子簽名的“指令”，用以解決國際電子商務(wù)活動(dòng)中電子簽名的矛盾與沖突，也得到各國的支持。2006年中國簽署《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》，據(jù)統(tǒng)計(jì)共有100多個(gè)國家先后簽署該公約，雖然目前該公約還未正式生效。通過以上各點(diǎn)不難了解，國內(nèi)關(guān)于電子商務(wù)的立法應(yīng)該最大程度的遵循國際立法，建立并維護(hù)這樣一個(gè)統(tǒng)一的法律規(guī)范。

??? 趙秀文.國際貿(mào)易法專題研究[J].中國人民大學(xué)出版社.3我國電子商務(wù)的立法原則

基于目前我國電子商務(wù)的發(fā)展進(jìn)程，以及國際上有關(guān)電子商務(wù)的立法規(guī)范，我國在電子商務(wù)的立法方面的突破點(diǎn)，是有據(jù)可依、有方可尋的。但最為重要的是事先確定本國的立法原則，或是指導(dǎo)思想，在此指導(dǎo)下開展本國的立法活動(dòng)?？傮w而言，我國的電子商務(wù)立法，應(yīng)立足本國的基本國情，放眼國際立法實(shí)踐，在遵循締結(jié)規(guī)則的基礎(chǔ)上，本著平等互利、共同發(fā)展的總體思路，最大限度地保障本國經(jīng)濟(jì)利益。

3.1預(yù)防性原則

預(yù)防性原則是從保護(hù)本國電子商務(wù)的目的出發(fā)，以立法預(yù)防他國憑借自身立法的完備性，同時(shí)利用我國立法的空檔，進(jìn)行不對等的交易的原則。有學(xué)者將其定義為戰(zhàn)略性原則，認(rèn)為我國網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)起步較晚，無論在電子商務(wù)實(shí)踐，還是在立法與司法研究方面，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，為保護(hù)我國電子商務(wù)發(fā)展，應(yīng)從戰(zhàn)略發(fā)展的角度來考慮電子商務(wù)立法。①也有學(xué)者就定義為先進(jìn)性原則，又可稱之為超前性原則，電子商務(wù)涉及到軟件及系統(tǒng)開發(fā)、遠(yuǎn)程金觸服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)結(jié)算、電子貨幣、關(guān)稅與稅收、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、個(gè)人隱私保護(hù)。電子單證和電子證據(jù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等一系列新的領(lǐng)城。我們在對電子商務(wù)進(jìn)行立法時(shí)必須追蹤電子商務(wù)的最新發(fā)展，對可能出現(xiàn)的新領(lǐng)域、新問題、新主體都要作出原則性、概括性、前瞻性的規(guī)定.以保持法律的連續(xù)和穩(wěn)定。②

世界范圍內(nèi)有關(guān)電子商務(wù)的立法活動(dòng)，從電子商務(wù)產(chǎn)生以來就從未停歇過，僅在2001年各國有關(guān)電子商務(wù)的專門立法就有200多部。我國的電子商務(wù)立法應(yīng)該以全球化為視角，樹立戰(zhàn)略性的立法思想，充分借鑒其它各國電子商務(wù)發(fā)展的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，分析本國電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，在此基礎(chǔ)上確立本國相關(guān)法律法規(guī)范的前瞻性，盡快的完善本國的相關(guān)法律體系，以改變在國際電子商務(wù)中的被動(dòng)狀態(tài)。

① 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.② 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.3.2協(xié)調(diào)一致性原則

雖然國際法律規(guī)范普遍，尊重當(dāng)事人的意思自治，但是在國際電子商務(wù)中，各國的矛盾比傳統(tǒng)的交易更加頻繁，有其自身的特殊性，更需要一個(gè)統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制進(jìn)行調(diào)解。

陳滿生、張春華認(rèn)為協(xié)調(diào)一致原則要求立法途徑與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)調(diào)一致，與國內(nèi)外立法發(fā)展協(xié)調(diào)一致。①一方面，電子商務(wù)立法途徑應(yīng)該與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展協(xié)調(diào)一致。有人認(rèn)為先著手綜合立法，形成我國電子商務(wù)立法的綜合思路，出臺電子商務(wù)基本法，然后對各個(gè)具體問題制定單行規(guī)則，這是國際上目前普遍的做法，也應(yīng)當(dāng)是我國目前較好的立法選擇。②另一方面，立法要與國外立法發(fā)展協(xié)調(diào)一致。劉德良認(rèn)為電子商務(wù)立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調(diào)，又要與國際立法相互協(xié)調(diào)，同時(shí)還應(yīng)協(xié)調(diào)好電子商務(wù)過程中出現(xiàn)的各種新的利益關(guān)系，如版權(quán)保護(hù)與合理使用、商標(biāo)權(quán)與域名權(quán)之間的沖突、國家對電子商務(wù)的管轄權(quán)之間的利益沖突等，尤其是要協(xié)調(diào)好電子商家與消費(fèi)者之間的利益平衡關(guān)系。③

但并非使本國的相關(guān)法律規(guī)范與之完全一致，對于涉及本國國家安全、國計(jì)民生、公共利益等方面的規(guī)范，應(yīng)該從本國的自身利益出發(fā)予以維護(hù)。

3.3動(dòng)態(tài)靈活性原則

正如其前所說，電子信息技術(shù)的進(jìn)步，必然會導(dǎo)致電子商務(wù)的進(jìn)一步改革，目前我國電子商務(wù)還處于不斷完善與發(fā)展階級，新的挑戰(zhàn)隨時(shí)會出現(xiàn)，原有的法律體系也并不能完全能適應(yīng)新的問題，加之法律規(guī)范的滯后性，所以保持立法的動(dòng)態(tài)性與靈活性尤其重要。韓鷹提出靈活性原則要求我們從本國的實(shí)際情況出發(fā)，在與國際接軌的同時(shí)保留鮮明的民族特性。把鼓勵(lì)和發(fā)展電子商務(wù)作為立法的前提，適度規(guī)范、留有空間、利于發(fā)展。④我國在考慮電子商務(wù)法律框架的時(shí)候，一方面應(yīng)有一定的超前性，另一方面也應(yīng)留有余地，以便適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的各種新情況。同時(shí)，應(yīng)盡量通過修改法律和頒布司法解釋的方法來解決電子商務(wù)立法問題，這樣既可以維護(hù)法制的穩(wěn)定性，也可以適應(yīng)具體法律問題技術(shù)周期短、發(fā)展快的實(shí)際情況。

因此，通過整個(gè)法律構(gòu)架的建立，再在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)加入具體立法的細(xì)化，來 陳滿生，張春華.論WTO背景下我國電子商務(wù)立法原則[J].今日南國(理論創(chuàng)新版)，2008年04期.楊堅(jiān)爭.電子商務(wù)法教程[M].高等教育出版社，2001年.③ 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.④ 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.①② 6 保持整個(gè)法律體系的動(dòng)態(tài)靈活性，是同時(shí)應(yīng)對國內(nèi)發(fā)展變化與國際發(fā)展變化的最直接有效的方法。

3.4有效整合原則

對于電子商務(wù)的立法，國內(nèi)有相關(guān)的行政管理法例與實(shí)施細(xì)則，以及部分與電子交易實(shí)踐具體相關(guān)的法委規(guī)范，建立一個(gè)完整的法律體系，需要將以上各方面的法律法規(guī)有機(jī)的整合起來，這是一個(gè)追求效率的過程。即使是制定新的法律規(guī)范也應(yīng)基于已有地法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上，對其進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化與完善。必要時(shí)應(yīng)廢止原有的法令中不適用的相關(guān)條文，避免法條之間的相互沖突。

我國的電子商務(wù)無論在規(guī)模上或增長速度上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，其原因之一就是法律沒有重視效益原則對電子商務(wù)發(fā)展的促進(jìn)作用。確立有效整合原則，“最大限度地降低電子商務(wù)的交易成本，合理分配權(quán)利義務(wù)以達(dá)到社會資源最優(yōu)化配置，成為我國對電子商務(wù)進(jìn)行法律規(guī)治所必須遵守的原則”①。

3.5指導(dǎo)為輔的原則

法律法規(guī)的制定，從本質(zhì)上說是采用強(qiáng)制性的手段對電子商務(wù)的相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。雖說法網(wǎng)恢恢，疏而不漏，但是卻要經(jīng)歷時(shí)間的驗(yàn)證。而依托信息技術(shù)的電子商務(wù)活動(dòng)每一分每一秒都會有所不同，產(chǎn)生的后果也會受時(shí)間的影響而不同，況且沒有任何一部法律是毫無瑕疵的。因此僅僅依靠法律規(guī)范影響電子商務(wù)的相關(guān)活動(dòng)是不夠的，還應(yīng)盡可能的采用各種指導(dǎo)性的方式對整個(gè)商務(wù)法進(jìn)行引導(dǎo)，軟硬皆施。

電子商務(wù)立法應(yīng)充分體現(xiàn)指導(dǎo)性原則，明確政府在發(fā)展電子商務(wù)中的地位，即宏觀規(guī)劃和指導(dǎo)作用，減弱政府對電子商務(wù)的管制與指令，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。②同時(shí)，加強(qiáng)政府的引導(dǎo)、示范作用，政府應(yīng)該在提供和完善電子商務(wù)法律環(huán)境和技術(shù)環(huán)境，開展示范工程，宣傳、普及電子商務(wù)知識，提高全民電子商務(wù)意識方面進(jìn)行協(xié)調(diào)和指導(dǎo)。

①② 步艷麗.關(guān)于我國電子商務(wù)立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第4期.周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.4結(jié)論

無論是國際還是國內(nèi)電子商務(wù)法的立法原則可以分為以下幾類：

第一，指導(dǎo)性思想原則，如協(xié)調(diào)一致原則、動(dòng)態(tài)靈活原則。立法的指導(dǎo)思想是觀念化、抽象化的立法原則立法指導(dǎo)思想追求的是立法科學(xué)性和可操作性等立法目標(biāo)，具有宏觀性、政策性和目的性特點(diǎn)。

第二，屬于商法基本原則的范疇但具有新的內(nèi)涵的原則，如當(dāng)事人意思自治原則。在電子商務(wù)立法中，該原則不再是基本原則范疇，這反映了電子商務(wù)活動(dòng)與其他商務(wù)活動(dòng)不同的特殊性。

第三，電子商務(wù)法特有的基本原則，非歧視原則即屬于此范圍。至于其他的“原則”，則不應(yīng)納入到基本原則的范疇。立法的基本原則是立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體現(xiàn)。該原則是在電子商務(wù)法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、主要內(nèi)容及其本質(zhì)和特點(diǎn)的基礎(chǔ)上抽象出構(gòu)成電子商務(wù)法律制度的基礎(chǔ)并對電子商務(wù)法的實(shí)施和研究具有指導(dǎo)意義的基本原則。

電子商務(wù)活動(dòng)隨著國際市場和信息技術(shù)變化，法律規(guī)范也會不斷的推陳出新，通過確立本國電子商務(wù)的立法原則，樹立行為準(zhǔn)則，把握事物的發(fā)展規(guī)律，才能保證我國電子商務(wù)在國際貿(mào)易中健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

??? 周英男，楊德禮.淺析我國電子商務(wù)立法的原則[J].大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2002年9月第1卷第3期.?2? 劉德良.論電子商務(wù)立法的基本原則[J].中國科技論壇，2001年第5期.??? 劉滿達(dá).電子商務(wù)立法：原則、模式與價(jià)值取向[J].南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)，2001年第5期.?4? 蔣波.論國際電子商務(wù)法律規(guī)范的主流原則[M].政治與法律，2002年第3期.?5? 趙秀文.國際貿(mào)易法專題研究[J].中國人民大學(xué)出版社.?6? 韓鷹.電子商務(wù)立法的原則方式和框架構(gòu)想[J].中國司法，2001年1月.?7? 楊堅(jiān)爭.電子商務(wù)法教程[M].高等教育出版社，2001年.?8? 步艷麗.關(guān)于我國電子商務(wù)立法原則的思考[J].政法論叢，2002年8月第 8 4期.

第二篇：論我國立法的基本原則

論我國立法的基本原則

摘要：立法的基本原則是國家立法指導(dǎo)思想在實(shí)際立法活動(dòng)中的具體化和體現(xiàn)，是對國家立法意圖、目的、目標(biāo)的總體的系統(tǒng)的概括。對一國立法意義重大，我國的立法原則具有一個(gè)鮮明的特色，即把立法原則制度化了，根據(jù)立法法規(guī)定，我國目前的立法的基本原則有憲法原則、法治原則、民主原則和科學(xué)原則。本文將對這四個(gè)原則展開詳細(xì)的論述。

關(guān)鍵詞：憲政、民主、法治、科學(xué)

一、我國立法基本原則概述

所謂立法的基本原則，又稱法的制定的基本原則，是在整個(gè)立法活動(dòng)中貫穿始終的、立法中的每一個(gè)環(huán)節(jié)都必須遵守，受其指導(dǎo)的總體準(zhǔn)則。一般來說，立法的基本原則凝集著一定社會共同體及其成員的權(quán)利、利益的期待和追求，體現(xiàn)著一個(gè)國家社會發(fā)展、建設(shè)和鞏固的需要和要求，反映著一定社會所追求的法律精神、法律價(jià)值、法律理想和法律目的，濃縮了一定社會的法律理念和法律現(xiàn)實(shí)。在我國，以往的立法原則都是以觀念化得形式存在的，近二十年來，中國的立法工作取得了很大的進(jìn)展，并將立法的基本原則以總則的形式明文規(guī)定在立法法的總則之中，實(shí)現(xiàn)了我國立法基本原則的法律化和制度化，成為我國立法制度的一大特色。根據(jù)立法法第第三、第四、第五、第六條的規(guī)定，我國立法主要有憲法原則、法治原則、民主原則和科學(xué)原則四大原則。

二、我國立法的基本原則

1、憲法原則

我國立法法第三條對憲法原則作了如下規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放。”

由此可以看出，我國立法的憲法原則更多的是體現(xiàn)在政治方面的，即“一個(gè)中心兩個(gè)基本點(diǎn)”。具體而言，我國憲法原則包括以下內(nèi)容：一是立法必須服從一個(gè)大局，即以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心。這就要求在立法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)積極制定經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)，積極建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)法律體系。經(jīng)濟(jì)立法優(yōu)先于其他方面的立法，構(gòu)建我國市場經(jīng)濟(jì)的宏觀框架；二是立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則，即堅(jiān)持社會主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放。四項(xiàng)基本原則是我國的執(zhí)政之基，立國之本，自然應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在立法活動(dòng)之中，不可偏離；三是立法應(yīng)當(dāng)符合我國的改革開放的基調(diào)，制定大量符合有利于改革開放的法律制度，使我國改革開放的國策能夠更加順利地執(zhí)行。此外，應(yīng)當(dāng)將我國改革開放所取得的成果用法律的形式固定下來，盡量將相關(guān)的法律法規(guī)系統(tǒng)化，為我國改革開放的進(jìn)一步發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

此外，我國憲法原則還包括立法的合憲性內(nèi)容，即有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律過程中，必須以憲法為基礎(chǔ)，為依據(jù)，必須同憲法相符合、相一致。它要求一切法律的創(chuàng)制必須以憲法為依據(jù)，符合憲法的理念和要求，符合憲法的原則、精神、規(guī)范、規(guī)定。它包含職權(quán)的合憲性、內(nèi)容的合憲性、程序的合憲性等等。

2我國立法的法治原則

我國立法法第四條對法治原則的規(guī)定是“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”。這一原則的前一部分“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序”內(nèi)容表現(xiàn)為，一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)當(dāng)有法的根據(jù)，立法活動(dòng)的絕大多數(shù)環(huán)節(jié)都依法運(yùn)行，社會組織或成員以立法主體的身份進(jìn)行活動(dòng)，其行為應(yīng)當(dāng)以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責(zé)。該部分也是世界法治原則的共性所在。該條后半部分關(guān)于維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的規(guī)定，則具有中國特色。我國是單一制國家且自古以來就有法制統(tǒng)一的傳統(tǒng)，因此，該規(guī)定具有其合理性。維護(hù)法制統(tǒng)一的內(nèi)容表現(xiàn)為一切立法活動(dòng)，都必須從國家整體利益出發(fā)，以最廣大人民群眾的根本利益為依歸，否得以部門利益、地方利益等局部利益凌駕于國家整體利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有對策”。所有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間也要互相銜接和一致。

3民主原則

我國立法法第五條規(guī)定,立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)。”由此可知，立法的民主原則就是在整個(gè)立法過程中，國家堅(jiān)持民主立法的價(jià)值取向，使社會公眾參與和監(jiān)督立法的全過程，建立充分反映民意、廣泛集中民智的立法機(jī)制，推進(jìn)法制建設(shè)的科學(xué)化、民主化，使法律真正體現(xiàn)和表達(dá)公民的意 志，真正成為保護(hù)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的良法。

從現(xiàn)代民主原則的普遍性和本國民主原則的特色相結(jié)合的角度看，中國立法所應(yīng)遵循的民主原則，其含義和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)要素：其一，立法主體是廣泛的，人民是立法的主人，立法權(quán)在根本上屬于人民，由人民行使。立法主體是多元化的，中央與地方、權(quán)力機(jī)關(guān)與政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有合理的立法權(quán)限劃分體制和監(jiān)督體制。其二，立法內(nèi)容具有人民性，以維護(hù)人民的利益為宗旨，注意確認(rèn)和保障人民的權(quán)利。而不是以政府的意志或少數(shù)人的意志為依歸。其三，立法活動(dòng)過程和立法程序是民主的，在立法過程中注重貫徹群眾路線，使人民能夠通過必要的途徑，有效地參與立法，有效地在立法過程中表達(dá)自己的意愿。

4科學(xué)原則

科學(xué)原則是指立法過程中必須以符合法律所調(diào)整事態(tài)的客觀規(guī)律作為價(jià)值判斷，并使法律規(guī)范嚴(yán)格地與其規(guī)制的事項(xiàng)保持最大限度地和諧，法律的制定過程盡可能滿足法律賴以存在的內(nèi)外在條件。此定義表明科學(xué)立法要符合它的內(nèi)在條件，即與其規(guī)制的事項(xiàng)保持契合，立法要與外在條件保持一致，是各種內(nèi)在與外在因素共同作用的結(jié)果。對科學(xué)立法科學(xué)性涵義的進(jìn)一步細(xì)化可以采取肯定法和否定法兩種不同的方法，由于肯定法在目前情況下還難以合理全面地概括其科學(xué)性之涵義。我國立法法第六條“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！睘榭茖W(xué)原則提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

在我國科學(xué)原則的內(nèi)容為立法必須從調(diào)整社會關(guān)系的客觀實(shí)際出發(fā)，符合實(shí)際需要。堅(jiān)持立法從實(shí)際出發(fā)，最根本的是堅(jiān)持從我國的國情出發(fā)。我國地域遼闊、人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段，改革開放將是一項(xiàng)長期的方針政策，這就是我們的基本國情。在立法中，必須從我國的國情出發(fā)，落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，認(rèn)真總結(jié)自己的經(jīng)驗(yàn)，將經(jīng)過實(shí)踐證明行之有效的成功做法和經(jīng)驗(yàn)上升為法律。外國的經(jīng)驗(yàn)只

能起參考借鑒作用，決不能照抄照搬。堅(jiān)持立法從實(shí)際出發(fā)，要落實(shí)到科學(xué)、合理地規(guī)范社會關(guān)系。一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，做到權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。另一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，做到權(quán)力與責(zé)任相一致。只有這樣，才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。

三、對我國立法基本原則的兩點(diǎn)思考

1、憲法原則有待完善。我國的憲法原則是極具中國特色的原則，更多體現(xiàn)的是一種政治原

則，而缺乏世界各國關(guān)于憲法原則的共通性原則。即人民主權(quán)原則；權(quán)力制約原則；基本人權(quán)原則；法治原則。如果我國立法法對憲法原則的規(guī)定能夠加上這些完全適合我國國情的世界共通性原則，該原則將更加完美，其執(zhí)行力與合理性都將大大增強(qiáng)。

2、憲法原則與法治原則的關(guān)系。憲法原則和法治原則往往是具有交叉意味的，往往是具有

重合性的，一般說，一國的法治原則包含著也應(yīng)當(dāng)包含著憲法原則在內(nèi)的，只有遵循憲法原則，作為根本大法的憲法才能得以實(shí)施，才談得上實(shí)行法治。而憲法也可以包含經(jīng)由憲法環(huán)節(jié)的法治原則。有人據(jù)此主張將憲法原則并入法治原則，我認(rèn)為并不妥當(dāng)，二者雖然有所交叉，但二者并不是同一個(gè)概念，將憲法原則單獨(dú)列出，有利于增加憲法的權(quán)威性，讓具有一般知識水平的人不用推理即可了解并遵循憲法原則。

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3張文顯《法理學(xué)》 M 北京大學(xué)出版社1999年版

第三篇：論我國立法體制的完善[推薦]

論我國立法體制的完善

【摘要】立法體制是法理學(xué)研究的一個(gè)重要內(nèi)容，它體現(xiàn)了一個(gè)國家的立法特點(diǎn)和性質(zhì)。新中國成立以來，我國立法工作取得了很大的成就，并且在不斷地發(fā)展與完善。尤其是2000年《立法法》的頒布，以立法的形式進(jìn)一步完善了我國的立法體制。隨著社會的不斷的發(fā)展進(jìn)步，我國現(xiàn)行立法體制的缺陷日益凸顯。結(jié)合我國國情及社會發(fā)展，進(jìn)一步完善我國的立法體制成為法理學(xué)的一項(xiàng)重要任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】 立法體制

立法特征

完善

【目錄】 立法體制概述 我國現(xiàn)行的立法體制及其特征 3 我國立法體制的不足及完善

引

言 立法體制是關(guān)于一國立法機(jī)關(guān)設(shè)置及其立法權(quán)限劃分的體系和制度，主要是指立法權(quán)限劃分的制度。具體來講，包括兩方面：一是中央與地方立法權(quán)限的劃分，二是中央各國家機(jī)關(guān)之間立法權(quán)限的劃分。由于政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、歷史文化傳統(tǒng)、民族狀況等情況不同，各國對立法權(quán)限的劃分也不盡相同。當(dāng)今世界普遍采用的立法體制有三種：單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制，與之相比，中國現(xiàn)行立法體制獨(dú)具特色。

第一章 立法體制概述

立法體制是關(guān)于立法權(quán)、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。立法體制是靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一，立法權(quán)限的劃分，是立法體制中的靜態(tài)內(nèi)容；立法權(quán)的行使是立法體制中的動(dòng)態(tài)內(nèi)容；作為立法權(quán)載體的立法主體的建置和活動(dòng)，則是立法體制中兼有靜態(tài)和動(dòng)態(tài)兩種狀態(tài)的內(nèi)容。

立法體制由三要素構(gòu)成。一是立法權(quán)限的體系和制度，包括立法權(quán)的歸屬、立法權(quán)的性質(zhì)、立法權(quán)的種類和構(gòu)成、立法權(quán)的范圍、立法權(quán)的限制、各種立法權(quán)之間的關(guān)系、立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位和作用、立法權(quán)與其他國家權(quán)力的關(guān)系等方面的體系和制度。二是立法權(quán)的運(yùn)行體系和制度，包括立法權(quán)的運(yùn)行原則、運(yùn)行過程、運(yùn)行方式等方面的體系和制度。三是立法權(quán)的載體體系和制度，包括行使立法權(quán)的立法主體或機(jī)構(gòu)的建置、組織原則、活動(dòng)形式、活動(dòng)程序等方面的體系和制度。

第二章 我國現(xiàn)行立法體制及其特征

二、我國現(xiàn)行立法體制

（一）現(xiàn)行立法體制概況

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。具體表現(xiàn)如下：

1﹑ 全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)。全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。

2﹑ 國務(wù)院即中央人民政府根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。3 ﹑省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)；較大的市（包括省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人大及其常委會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法，法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后施行。4﹑ 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定，還可以制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。

﹑自治區(qū)、自治州、自治縣的人大還有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例，對法律、行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國人大常委會批準(zhǔn)后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準(zhǔn)后生效。﹑國務(wù)院各部、各委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

（二）現(xiàn)行立法體制的國情依據(jù)

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)：

首先，中國是人民當(dāng)家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法，制定、變動(dòng)反映國家和社會的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況下國家立法規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細(xì)了又不符合實(shí)際情況。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國家基本問題外，還有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法律文件等。

再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟(jì)上實(shí)行以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治上實(shí)行民主集中制。經(jīng)濟(jì)、政治上的特點(diǎn)加上地理、人口、民族方面的特點(diǎn)和各地不平衡的特點(diǎn)，決定了國家在立法體制上一方面必須堅(jiān)持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，必須充分發(fā)揚(yáng)民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實(shí)行立法的集權(quán)原則。這在當(dāng)時(shí)對實(shí)現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機(jī)關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗(yàn)表明：有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發(fā)展特別是市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實(shí)行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實(shí)際問題，推動(dòng)了國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實(shí)行相當(dāng)程度分權(quán)的立法體制。

三、現(xiàn)行立法體制的特征

實(shí)行中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)，一方面是指最重要的立法權(quán)亦即國家立法權(quán)——立憲權(quán)和立法權(quán)，屬于中央，并在整個(gè)立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位。國家立法權(quán)只能由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)行使，其他任何機(jī)關(guān)都沒有這個(gè)權(quán)力。行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得與憲法、法律相抵觸。雖然自治法規(guī)可以有同 憲法、法律不完全一致的例外規(guī)定，但制定自治法規(guī)作為一種自治權(quán)必須依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法所規(guī)定的權(quán)限行使，并須報(bào)全國人大常委會批準(zhǔn)或備案。這些制度實(shí)質(zhì)上確保了國家立法權(quán)對自治法規(guī)制定權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)地位。另一方面，是指國家的整個(gè)立法權(quán)力，由中央和地方多方面的主體行使。這是中國現(xiàn)行立法體制最深刻的進(jìn)步或變化。這種相當(dāng)程度上的分權(quán)，通過多級并存和多類結(jié)合兩個(gè)特征進(jìn)一步表現(xiàn)出來。

多級（多層次）并存，即全國人大及其常委會制定國家法律，國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。全國人大及其常委會、國務(wù)院及其所屬部門、一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府，在立法上以及在它們所立的規(guī)范性法律文件的效力上有著級別之差，但這些不同級別的立法和規(guī)范性法律文件并存于現(xiàn)行中國立法體制中。

多類結(jié)合，即上述立法及其所制定的規(guī)范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和港澳特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性法律文件，在類別上有差別。之所以要在“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“分權(quán)”和“多級（多層次）”的提法之外，又使用“多類”的提法，是因?yàn)閮H用“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“多級（多層次）”的提法不能概括現(xiàn)行中國立法體制的全部主要特征。這是因?yàn)椋旱谝?，自治法?guī)（自治條例、單行條例）和港澳特區(qū)的法律既屬地方規(guī)范性法律文件范疇，又不同于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在立法上把它們劃入同等級別未必妥善。第二，在法的效力上，行政法規(guī)一般能在全國有效，而自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件不能在全國有效，因此行政法規(guī)比 后兩者高一級；但自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件并不需要像一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù)，在這一點(diǎn)上又不能說它們比行政法規(guī)低一級；但如果把它們看成與行政法規(guī)平級或在級別上高于地方性法規(guī)，顯然也不妥。鑒于這些原因，有必要使用“類”的概念。

這種分層次的立法體制又是怎樣體現(xiàn)和保證法制統(tǒng)一的呢？主要是兩方面：一方面，明確不同層次法律規(guī)范的效力。憲法具有最高的法律效力，一切法律、法規(guī)都不得同憲法相抵觸。法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)不得同法律相抵觸。法律、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章，地方性法規(guī)和規(guī)章不得同法律、行政法規(guī)相抵觸。地方性法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章不得同地方性法規(guī)相抵觸。另一方面，實(shí)行立法監(jiān)督制度。行政法規(guī)要向全國人大常委會備案，地方性法規(guī)要向全國人大常委會和國務(wù)院備案，規(guī)章要向國務(wù)院備案。全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。

第三章 我國立法體制的不足及完善

一、我國現(xiàn)行立法體制的不足

《立法法》的頒布實(shí)施有助于規(guī)范立法行為，有助于維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。但是在我國的現(xiàn)行立法體體制下仍然存在一些不完善之處：

1 全國人民代表大會與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限劃分在一些情況下不明確，不靈活這在一定程度上影響了政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展； 關(guān)于法的位階和效力問題的規(guī)定也有不完善之處； 3 一般法與特別法、新法與舊法的效力關(guān)系方面仍有不完善之處； 立法監(jiān)督中的備案和審查問題在實(shí)踐中仍然存在很多不足之處； 立法聽證制度有待進(jìn)一步完善。

二、完善我國立法體制的思考

結(jié)合《立法法》及立法實(shí)踐我認(rèn)為完善我國的立法體制可以從以下幾個(gè)方面著手：

1.正確處理全國人民代表大會與全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限

根據(jù)《憲法》和《立法法》第7條的規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他的基本法律，全國人大常委會制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律屬于基本法律，哪些法律屬于基本法律以外的法律，《立法法》并未詳細(xì)規(guī)定。也就是說，在立法實(shí)踐中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根據(jù)情況和按照法理劃分清楚。我認(rèn)為，現(xiàn)在這方面的問題是需要根據(jù)憲法和《立法法》的有關(guān)規(guī)定，逐步理順過去在這方面存在的某些不合理現(xiàn)象例如，1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議通過、并于1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議和2001年3月15日第九屆全國人大第四次會議修正的《中 8 外合資經(jīng)營企業(yè)法》屬于基本法律，其調(diào)整的法律關(guān)系涉及某一類企業(yè)。而同樣是調(diào)整某一類企業(yè)法律關(guān)系的《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等，卻屬于基本法律以外的法律。特別是《公司法》，按照現(xiàn)在全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限劃分的結(jié)果，因?yàn)槭侨珖舜蟪Ｎ瘯贫ǖ模瑢儆诨痉梢酝獾姆??！豆痉ā吩诜蓪?shí)踐中涉及現(xiàn)代企業(yè)制度，其重要性遠(yuǎn)超過《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。所以，對于全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限的劃分，需要從理論和實(shí)際結(jié)合的方面加以研究。從政治體制和立法理論的角度來看，這絕不是誰有時(shí)間誰制定，時(shí)間要求緊，就由全國人大常委會制定，否則就由全國人大制定的問題。從我國的政治體制講，全國人大是全國的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，在我國全國人大每年只召開一次、而會期又比較短的情況下，它的立法應(yīng)集中于國家最重要的基本法律，即相當(dāng)于國外大陸法系國家的法典。從我國的立法理論講，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者顯然理應(yīng)對后者有原則上體制上的指導(dǎo)性意義；而后者則應(yīng)當(dāng)是對前者的具體化，使前者成為可執(zhí)行的、可操作的。否則，區(qū)分作為法典性質(zhì)的基本法律和其他普通法律就是沒有意義的。所以正確的劃分全國人大與人大常委會的權(quán)限使其更具有可操作性應(yīng)成為立法重點(diǎn)考慮的問題。

2.正確處理好法的位階和效力

《立法法》突出的特點(diǎn)之一，就是詳細(xì)規(guī)定了屬于不同位階的上位法與下位法和屬于同一位階的法律規(guī)范之間的效力關(guān)系。對于過去在法的效力上存在問題較多的規(guī)章問題，《立法法》第82條明確規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與省、自治區(qū)、直轄 市人民政規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。也就是說，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章是屬于同一位階的法，所以效力是同等的。但是在司法實(shí)踐中，對同一位階的各種規(guī)章之間的效力關(guān)系，還需要通過具體的案例逐步探索解決。

《立法法》關(guān)于法的位階和效力問題的規(guī)定也有不完善之處。例如，《立法法》第79條規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之間的效力關(guān)系，但是卻未將自治條例和單行條例包括在內(nèi)，在規(guī)定上顯然不嚴(yán)密，邏輯上也不順。又如，在我國，地方性法規(guī)分為省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)和省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)；地方政府規(guī)章也分為省、自治區(qū)和直轄市的地方政府規(guī)章和省、自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)較大的市的地方政府規(guī)章。但是，《立法法》第80條卻沒有規(guī)定省、自治區(qū)的地方政府規(guī)章和較大的市的地方性法規(guī)之間的效力關(guān)系，在關(guān)于法的效力裁決的有關(guān)規(guī)定中對此也沒有涉及。但是在立法實(shí)踐中，省、自治區(qū)的地方政府規(guī)章和較大的市的地方性法規(guī)之間規(guī)定不一致的情況卻是有可能出現(xiàn)的，對此我們應(yīng)正確性處理好法的位階和效力問題使其促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展與社會的和諧。這也要求我們進(jìn)一步研究。

3.一般法與特別法、新法與舊法的效力關(guān)系

《立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！痹摋l規(guī)定確立了我們過去在法理上承認(rèn)，但是在法律上無依據(jù)的“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則。同時(shí)，該條規(guī)定也糾正了過去一些法理學(xué)著述籠統(tǒng)含糊的 提法，不僅將“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”的原則建立在必須是同位法的基礎(chǔ)上，而且明確了要以同一機(jī)關(guān)制定為條件。這些在立法上都是重要的進(jìn)步，對司法實(shí)踐也有重要作用。

對于由同一機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件，要優(yōu)先適用特別規(guī)定而不是一般規(guī)定，是因?yàn)椋阂话阋?guī)定是對普遍的、通常的問題進(jìn)行規(guī)定的，而特別規(guī)定是對具體的特定的問題進(jìn)行規(guī)定，有明確的針對性，所以當(dāng)它處于同一位階上時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法。對于由同一機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件，優(yōu)先適用新的規(guī)定而不是舊的規(guī)定，是因?yàn)椋寒?dāng)同一機(jī)關(guān)就同一問題進(jìn)行了新的規(guī)定，也就意味著對舊的規(guī)定進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用新法。

當(dāng)然，從立法的角度講，在理想的立法狀態(tài)中，特別法與一般法、新法與舊法的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)有不一致之處。因?yàn)閷@種不一致的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)清除在立法過程中，即：制定特別法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮與一般法的一致；反之，在制定一般法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮與特別法的一致。如果不能保持一致，則必須以明示的方式在立法中體現(xiàn)。同樣，在制定新法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意與原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也應(yīng)以明示的方式對舊法進(jìn)行修改、補(bǔ)充或廢止。總之，立法者不應(yīng)當(dāng)將此類是否一致的問題，交由執(zhí)法、司法和守法者去判斷。雖然這種不一致的現(xiàn)象在立法過程中是難以完全避免的，但畢竟應(yīng)當(dāng)在立法中盡量予以消除。所以，《立法法》的規(guī)定，決不意味著可以降低立法質(zhì)量。同時(shí)，要徹底解決這種不一致的現(xiàn)象，還需要加強(qiáng)立法監(jiān)督中的備案與審查問題。同時(shí)，《立法法》第85、86條還對各種法律規(guī)范之間出現(xiàn)不一致，不能確定如何適用時(shí)，規(guī)定了裁決程序。一是法律、行政法規(guī)對同一 事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)；或者同一機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)。這時(shí)不能簡單地適用“特別法優(yōu)于一般法”或“新法優(yōu)于舊法”的原則。因?yàn)樵谶@些情況下，上述兩個(gè)原則是互相矛盾的，所以要由制定機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出適用的裁決。二是地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，都需要由有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。這是因?yàn)?，地方性法?guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章分別是由同一級別的不同類型的機(jī)關(guān)或根據(jù)授權(quán)的機(jī)關(guān)制定的，所以要由這些機(jī)關(guān)的上級即中央的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)來決定。《立法法》第85、86條關(guān)于裁決程序的規(guī)定無疑是十分重要的，也是符合實(shí)際情況的。但是，由誰提起裁決？如何提起裁決?如何裁決？允許不允許對裁決結(jié)果提出異議?我認(rèn)為這些問題都需要在立法和司法實(shí)踐中研究并加以制度化。

4.進(jìn)一步完善立法監(jiān)督中的備案和審查問題

《立法法》關(guān)于立法的改變或撤銷的規(guī)定主要是兩方面：一是第07條規(guī)定了哪些是應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章；二是第88條規(guī)定了哪些機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行改變或者撤銷。但是，這里也有一個(gè)前提條件，就是只有通過立法備案后的審查，上級機(jī)關(guān)才可能及時(shí)發(fā)現(xiàn)立法中的越權(quán)、違反上位法、規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)、違背法定程序等問題，也才可能及時(shí)作出改變或者撤銷的決定。為此，《立法法》規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章 的備案期限和程序。但是，過去我們在立法實(shí)踐中的做法多是“備而不審”，或者是只進(jìn)行形式的審查而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查。這樣，不僅立法的改變或撤銷實(shí)際上不可能進(jìn)行，而且也難以發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定、新的規(guī)定與舊的規(guī)定、新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定等不一致。所以，我認(rèn)為有關(guān)國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法監(jiān)督和審查的力度，并將此作為工作的一個(gè)重點(diǎn)。同時(shí)，將人民群眾也吸收進(jìn)要求提出立法審查的主體的范圍中，也需要繼續(xù)進(jìn)行研究。因?yàn)椋嗣袢罕姀V泛地參與立法，不僅符合民主立法原則，而且也是加強(qiáng)立法監(jiān)督的有效措施。

5.進(jìn)一步擴(kuò)大并完善立法聽證制度

立法聽證是指立法機(jī)關(guān)采取會議形式，就某項(xiàng)社會問題是否需要立法解決，或者在立法過程中就草案內(nèi)容是否合理、可行，公開地、直接地聽取公眾意見的程序制度2000年3月，九屆全國人大三次會議通過的《中華人民共和國立法法》首次將立法聽證引入立法程序。立法聽證是人民群眾直接參與立法的有效途徑，和其他聽取意見的形式相比，立法聽證具有透明度高、程序性強(qiáng)、所獲取的信息相對客觀的優(yōu)點(diǎn)。毋庸置疑，擴(kuò)大立法聽證的范圍，使立法聽證常態(tài)化的建議符合民主立法的要求，是開門立法的必然趨勢，必定為廣大社會公眾所肯定和認(rèn)可。但是，我們更應(yīng)該清醒地認(rèn)識到立法聽證常態(tài)化應(yīng)當(dāng)建立在聽證規(guī)則化、制度化的基礎(chǔ)上，即“立法聽證”應(yīng)當(dāng)以“聽證立法”為前提。

從現(xiàn)實(shí)的情況來看，“立法聽證”不再是鮮為人知的“舶來品”。1999年9月，廣東省人大環(huán)境資源委員會就《工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例（修訂草案）》的審議舉行聽證會。隨后，立法聽證 在全國各地的地方人大立法過程普遍開展起來。今年，全國人大及其常委會又歷史性就個(gè)稅起征點(diǎn)舉行了立法聽證會，這標(biāo)志著民主立法跨入一個(gè)全新階段。

但是，不論是地方各級人大舉行的立法聽證會，還是全國人大舉行的個(gè)稅聽證會，都面臨著一系列制度上的不足和尷尬。比如，地方人大舉行的立法聽證會缺乏有效的法律依據(jù)。這是因?yàn)椤读⒎ǚā返?4條、第58條有關(guān)可以舉行立法聽證會來聽取意見的規(guī)定是針對全國人大和國務(wù)院的立法行為而言的，并沒有針對各級地方人大的立法行為。此外，各地的立法聽證規(guī)則的規(guī)定不一，相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不明確，聽證結(jié)果得不到應(yīng)有的尊重和執(zhí)行。

導(dǎo)致上述不足與尷尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技術(shù)規(guī)則，導(dǎo)致立法聽證的非規(guī)范化，從而減損了立法聽證會的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。以全國人大舉行的個(gè)稅“起征點(diǎn)”立法聽證會為例，雖然全國人大有關(guān)部門為聽證會制定了相應(yīng)的技術(shù)規(guī)則，但是，立法聽證會的諸多實(shí)體和程序問題仍然懸而未決，比如，聽證會參與人的權(quán)利與義務(wù)、聽證結(jié)果的處理、聽證會的法律效力、聽證會的具體程序等。

顯而易見，如果上述問題得不到有效的解決和嚴(yán)格的規(guī)范，那么立法聽證的“聽取民意、察看民情、體現(xiàn)民智”的功能和作用就得不到應(yīng)有的體現(xiàn)和發(fā)揮，作為民主立法、開門立法象征的立法聽證會也就徒有其名。從這個(gè)角度來說，要通過立法聽證會的形式來聽取民意、吸納民智，當(dāng)務(wù)之急就是要盡快為“立法聽證”立法，制定出一套民主科學(xué)的立法聽證程序和規(guī)則，規(guī)范和 14 指導(dǎo)全國各級人大的立法聽證活動(dòng)，使立法聽證做到有法可依、有章可循，使民主立法、開門立法落到實(shí)處。

適當(dāng)擴(kuò)大立法聽證的范圍。凡涉及面廣、社會矛盾集中的立法，包括環(huán)境衛(wèi)生、社會保障、道路交通、物業(yè)管理等立法，都可以有計(jì)劃、有步驟地進(jìn)行聽證。這些法律法規(guī)中的行政審批、行政許可、行政處罰部分，應(yīng)該成為立法聽證的重點(diǎn)內(nèi)容，從而克服目前立法中的部門利益傾向，提高法律法規(guī)的質(zhì)量。

增強(qiáng)立法聽證會的辯論色彩。從某種意義上說，立法辯論是聽證會的靈魂。不同的意見和不同的觀點(diǎn)，如果不通過一定程度的對抗，不讓其充分展開，是難以見真?zhèn)蔚?。要做到這一點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)在聽證會舉行前，必須事先進(jìn)行認(rèn)真的聽證審查，審查雙方不同的觀點(diǎn)，合理選擇正方與反方的人數(shù)，合理確定人員結(jié)構(gòu)。在聽證會上，主持人要善于引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行辯論，善于控制節(jié)奏、把住大局，把立法聽證會引向深入。

結(jié) 語

建國以來我國的立法體制在探索中不斷的完善，特別是2000年《立法法》的頒布和實(shí)行。又開創(chuàng)了我國立法的新局面。隨著依法治國方略推進(jìn)，相信我國的立法制度會更體現(xiàn)人民的意志，更加的先進(jìn)與和諧.注釋和參考文獻(xiàn)：

參見馬懷德：《中國的立法體制﹑程序與監(jiān)督》 參見楊景宇《我國的立法體制、法律體系和立法原則》 朱力宇《關(guān)于完善我國立法體制的幾個(gè)問題》

第四篇：論我國民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督

民族區(qū)域自治制度是我國的基本 政治 制度，在 社會 主義建設(shè)中發(fā)揮著重要的作用。民族區(qū)域自治立法作為民族區(qū)域自治制度的核心，作為我國地方立法體系中非常重要的一個(gè)部分，具有不同于其他地方立法類型的特征。而與之相關(guān)的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度在保障民族區(qū)域自治立法的 科學(xué) 化和民主化，維護(hù)國家法制的統(tǒng)一和社會主義 法律 體系協(xié)調(diào) 發(fā)展 方面有著不可忽略的作用。但也應(yīng)當(dāng)看到，我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度仍然有著許多薄弱環(huán)節(jié)，需要進(jìn)一步加強(qiáng)和完善。

下文所指涉的 研究 對象將聚焦于民族區(qū)域自治地方的自治條例、單行條例及變通規(guī)定的制定權(quán)的監(jiān)督；當(dāng)民族區(qū)域自治地方作為普通地方政權(quán)制定地方性法規(guī)時(shí)的立法監(jiān)督 問題，本文并不涉及。

一、對我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的 理論 分析

（一）、民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法理分析。

民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法理基礎(chǔ)，來自于權(quán)力制約的一般原理和立法權(quán)力的自身性質(zhì)。權(quán)力制約主要是指國家權(quán)力的各部分之間的分立與制衡，其旨趣在于保障公民權(quán)利，在近代人民主權(quán)思潮的引領(lǐng)下，它還包括公民權(quán)利對國家權(quán)力的制約。早在資產(chǎn)階級革命過程中，西方的政治家和思想家們就對以權(quán)力制約原則為核心精神的立法監(jiān)督理論展開了充分的理論論述，使之成為了近代西方憲政的基礎(chǔ)之一。洛克曾指出，如果不能對立法機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的約束和控制，這一民主的權(quán)力機(jī)關(guān)就會走向它的反面-從人民利益的維護(hù)者變?yōu)榉梁θ嗣窭娴那致哉?。孟德斯鳩對此的表述是，“任何一項(xiàng)分權(quán)力的濫用，都可能造成權(quán)力系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)故障”?！?」美國聯(lián)邦黨人認(rèn)為立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則，如以立法機(jī)關(guān)作為自身權(quán)力的裁決人，不僅違背憲法的原意，而且會損害公民的自由?！?」由此推而論之，立法權(quán)力必須遵循權(quán)力制約原則，民族區(qū)域自治立法權(quán)必須受到嚴(yán)格的和實(shí)際的控制，這是 現(xiàn)代 國家權(quán)力運(yùn)作的基本規(guī)則的要求，更是民族區(qū)域自治立法權(quán)能在其權(quán)域范圍內(nèi)正常運(yùn)行的需要。其理由是：民族區(qū)域自治立法權(quán)擔(dān)負(fù)著完善甚至是支撐民族自治區(qū)域制度的重要使命，與此相適應(yīng)，民族區(qū)域自治立法機(jī)關(guān)也成為民族區(qū)域自治制度的中心；對這樣一個(gè)機(jī)關(guān)及其行為施以必要的監(jiān)督 自然 是民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的內(nèi)涵所在。正如我國有關(guān)機(jī)關(guān)所闡釋的那樣：“憲法和法律賦予了民族自治地方在制定自治條例和單行條例時(shí)較地方性法規(guī)更多的靈活性、自主性，所以自治條例和單行條例需要經(jīng)過全國人大常委會或者省級人大常委會批準(zhǔn)后實(shí)施，而省級地方性法規(guī)只需要頒布后就可以實(shí)施。授予的權(quán)力越大，相應(yīng)的監(jiān)督力度也應(yīng)該越大，這樣才能使權(quán)力與權(quán)力之間保持制約與平衡?！薄?」

（二）、民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)考量。

立法是一項(xiàng)極具挑戰(zhàn)性的事業(yè)，它不僅關(guān)乎重要的利益安排和價(jià)值衡平問題，而且在現(xiàn)代法治背景下它更是公民權(quán)利和自由享有的前提。在以限權(quán)主義為

核心理念的憲政體制中，立法權(quán)的有限性和可監(jiān)督性也就成了當(dāng)然之義。盡管我國實(shí)行立法優(yōu)位、行政和司法附屬的人民代表大會體制，但只要我們奉行憲法為根本法的法理念，又不排斥行政和司法應(yīng)有獨(dú)立權(quán)域與運(yùn)行程式的法治精神，那么我國立法權(quán)也不能不受制約。

隨著民族國家的建立所產(chǎn)生的一項(xiàng)重大挑戰(zhàn)是：如何在追求國家這一政治共同體的整合，維系主權(quán)統(tǒng)一的前提下，保存民族發(fā)展的多樣性，堅(jiān)持多元文明的調(diào)適與融合。因此盡管多民族國家因應(yīng)自己政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)的不同而分別選擇了聯(lián)邦制和單一制的制度安排形式，但最終都以保障民族的自主和自治為依歸。

新 中國 的民族區(qū)域自治立法走過了一個(gè)漫長曲折的過程，“文化大革命”前后由于左傾思想的 影響 和共和國法制總體命運(yùn)的不濟(jì)，那時(shí)民族區(qū)域自治立法的狀況是權(quán)能的極度萎縮和法律、法規(guī)的大量缺席，因此民族區(qū)域的立法監(jiān)督也缺少現(xiàn)實(shí)的急迫性。改革開放后，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)相適應(yīng)的是各少數(shù)民族自主權(quán)的全面提升，各民族在充分利用立法手段來保障民族權(quán)益、促進(jìn)民族發(fā)展的同時(shí)，也出現(xiàn)了因追求“民族本位”利益而產(chǎn)生的“立法膨脹”和“立法粗糙”現(xiàn)象。新一輪以政策傾斜為主導(dǎo)的西部大開發(fā)，如控制失當(dāng)則極易導(dǎo)致“立法傾斜”而損害國家法制的統(tǒng)一性，損害國家整體利益。與民族問題交織在一起的宗教問題，東西部不平衡發(fā)展問題也成為民族立法要重點(diǎn)關(guān)照的領(lǐng)域。因此為了保障民族區(qū)域自治立法的良性發(fā)展，加強(qiáng)民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的理論研究，建立和健全有關(guān)程序和機(jī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。

（三）、民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法律依據(jù)分析。

民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法律依據(jù)具有廣泛性、多元性、復(fù)雜性的特點(diǎn)，也具有相互沖突的弊端?！吨腥A人民共和國憲法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、和《中華人民共和國立法法》這三個(gè)基本法律對民族區(qū)域自治立法監(jiān)督有比較詳細(xì)的規(guī)定，還有與各種法律的授權(quán)性規(guī)定相伴隨的特殊立法監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定，它們一起構(gòu)架了民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的法律體系?！稇椃ā泛汀睹褡鍏^(qū)域自治法》的有關(guān)法律規(guī)定為：自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！?」“上級國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實(shí)際情況的，自治機(jī)關(guān)可報(bào)經(jīng)該上級國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變更執(zhí)行或停止執(zhí)行；該上級國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到報(bào)告之日起60日內(nèi)給予答復(fù)?！薄?」

而《立法法》第66條擴(kuò)大解釋了這種立法監(jiān)督：民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單性條例，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

對照比較《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《立法法》的相關(guān)規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)其中沖突之處?！稇椃ā返?16條對自治州、自治縣的自治條例和單行條例的立法監(jiān)督規(guī)定是“報(bào)省或自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”2000年頒布的《立法法》第66條對此的規(guī)定是“報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效?！倍?001年經(jīng)過修正的《民族區(qū)域自治法》第19條中的相關(guān)規(guī)定卻變成了“報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案?！薄读⒎ǚā分惺∪チ恕稇椃ā分幸?guī)定的“報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”的 內(nèi)容，很明顯，《立法法》的違憲之處在于改變了《憲法》有關(guān)的既是實(shí)體性規(guī)定，又是程序性規(guī)定的內(nèi)容。《民族區(qū)域自治法》則把《憲法》并無規(guī)定的國務(wù)院也列為自治州、自治縣的自治條例和單行條例的備案主體，其立法意圖是，既然自治州、自治縣的自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，那么國務(wù)院當(dāng)然可以成為此種情況下的立法監(jiān)督主體。但在《憲法》對這一內(nèi)容已經(jīng)作了詳細(xì)規(guī)定的情況下，任何下位法對它的實(shí)質(zhì)修改都是違憲的。其實(shí)，《立法法》第89條中也有類似違憲嫌疑：“自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”?！斑`憲的法律無效”這一憲政國家必須遵循的根本的原則不能容許任何法律對憲法的侵犯，《立法法》和《民族區(qū)域自治法》當(dāng)然無權(quán)作出違憲的規(guī)定，即國務(wù)院不能成為自治州、自治縣的自治條例和單行條例的立法監(jiān)督主體。

在法律授權(quán)民族區(qū)域自治地方可以制定的變通規(guī)定而引起的立法監(jiān)督中，對民法、刑法、民事訴訟法等基本法律的變通，在立法監(jiān)督方面，法律規(guī)定得比較嚴(yán)格，只能由自治區(qū)的人民代表大會制定變通規(guī)定，并報(bào)全國人大常委會批準(zhǔn)；而對其他法律的變通，則可以采用比較靈活的立法監(jiān)督方式，自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會及其常務(wù)委員會甚至是同級人民政府都可以作出變通規(guī)定，全國人大常委會、省級人大常委會、國務(wù)院可以分別成為特定情況下的立法監(jiān)督機(jī)關(guān)。

二、對我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督的實(shí)證分析

按照《立法法》的規(guī)定，我國的立法監(jiān)督主體具有多樣性的特點(diǎn)，即立法、行政、司法機(jī)關(guān)在立法監(jiān)督體系中各負(fù)使命，從多層次、多角度對立法活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督。通過借鑒立法監(jiān)督的概念，我們可以將民族區(qū)域自治的立法監(jiān)督表述為：有權(quán)的特定主體對民族區(qū)域自治地方的與自治立法有關(guān)的法律性規(guī)范性文件是否違反憲法，是否違反法律、行政法規(guī)的基本原則，是否相互矛盾和協(xié)調(diào)，進(jìn)行檢查并作出處理的活動(dòng)。以下我們將對民族區(qū)域自治立法監(jiān)督問題展開實(shí)證分析，以期通過實(shí)證分析，理清我國民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度構(gòu)建的思路和存在的問題，并通過 總結(jié) 一些成熟的經(jīng)驗(yàn)，來為民族區(qū)域自治立法監(jiān)督制度的完善，提出一些 參考 意見。

（一）、以民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體為基礎(chǔ)的實(shí)證分析。

民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體是指享有立法監(jiān)督權(quán)，對民族區(qū)域自治地方的立法活動(dòng)實(shí)施立法監(jiān)督行為的法律主體。在我國，立法監(jiān)督的最高權(quán)力由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會負(fù)責(zé)行使，其他享有立法監(jiān)督權(quán)的機(jī)關(guān)也行使著一定范圍的立法監(jiān)督權(quán)，從而形成我國立法監(jiān)督以國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)為主，其他機(jī)關(guān)為輔的一元多級的立法監(jiān)督體制。我國民族自治地方立法的立法監(jiān)督主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。

1、對權(quán)力機(jī)關(guān)享有的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督權(quán)的實(shí)證分析。

全國人大，作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也是最具權(quán)威性，地位最高的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體。根據(jù)《立法法》第88條第1款的規(guī)定，如果全國人大常委會批準(zhǔn)的自治條例和單行條例違背憲法，全國人大有權(quán)撤銷?！读⒎ǚā返?6條第2款對自治條例和單行條例可以變通法律和行政法規(guī)的范圍做出規(guī)定，確定了變通的原則和不得變通的內(nèi)容，如果常委會批準(zhǔn)了違反第66條有關(guān)變通的規(guī)定，全國人大也有權(quán)撤銷。

全國人大常委會，作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，其民族區(qū)域自治立法監(jiān)督權(quán)具有權(quán)威性和廣泛性的特點(diǎn)。民族自治區(qū)的人民代表大會制定的自治條例和單行條例，要報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，須報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。按照《立法法》的規(guī)定，享有解釋法律權(quán)限的全國人大常委會還有權(quán)撤銷由省級人大常委會批準(zhǔn)的違反憲法和立法第66條第2款規(guī)定的自治條例和單行條例。

省級人大常委會，作為地位最高的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，省級人大常委會享有很大的民族區(qū)域自治立法監(jiān)督權(quán)。自治州、自治縣的人大制定的自治條例和單行條例，要報(bào)省或者自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后生效。這里要注意的是，自治區(qū)人大常委會在批準(zhǔn)自治州、自治縣的自治條例和單行條例時(shí)，是作為一般地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)來行使立法監(jiān)督權(quán)的，而不是作為自治機(jī)關(guān)來行使自治權(quán)。「1」這里有一個(gè)悖論，如果自治州、自治縣的自治條例、單行條例對法律、行政法規(guī)作出了變通規(guī)定，又必須得到省級人大常委會批準(zhǔn)才得以生效實(shí)施；而省級人大常委會自身又非法律、行政法規(guī)的立法主體，其制定的地方性法規(guī)尚不得同法律、行政法規(guī)相抵觸；那么，省級人大常委會在作為民族區(qū)域自治立法監(jiān)督主體時(shí)，如何判斷自治州、自治縣的變通法律或行政法規(guī)的合法性？這似乎已經(jīng)超越了省級人大常委會自身的權(quán)限。

第五篇：論我國商法發(fā)展現(xiàn)狀及立法趨勢

論我國商法發(fā)展現(xiàn)狀及立法趨勢

摘要：商法是民事法律或私法中的重要板塊，它調(diào)整的是在國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中極為重要的商事貿(mào)易關(guān)系。我國自建立社會主義制度以來，歷經(jīng)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、商品經(jīng)濟(jì)直至建立初步的社會主義市場經(jīng)濟(jì)這三大基本經(jīng)濟(jì)制度。高度的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，真正的商事貿(mào)易極度匱乏，因此，我國商法中的單行法大多數(shù)是在改革開放以后逐步頒布實(shí)施或完善的。在現(xiàn)階段，我國商法的發(fā)展現(xiàn)狀存在關(guān)于民商合一的爭議、商法“泛公法”化以及“商法典”的頒布爭議。民法與商法在我國現(xiàn)階段基本上屬于調(diào)整民事關(guān)系的“基本法”與“重要補(bǔ)充”的關(guān)系；而商法在有宏觀調(diào)控的市場經(jīng)濟(jì)中的重要作用又使得其呈現(xiàn)出“泛公法”化的重要特征；商法典是否頒布也在我國目前模糊的商法界限中爭議頗多。由于商法在國民經(jīng)濟(jì)中的作用，商法典的頒布在我國社會主義法制建設(shè)中就顯得異常重要，我國商法正在向著法典化、獨(dú)立化的方向發(fā)展。我國商法的未來發(fā)展，并不取決于民法和商法的關(guān)系問題。我國商法現(xiàn)存的法典化形式足以確保我國商法的獨(dú)立發(fā)展。我國商法的未來發(fā)展應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下兩個(gè)問題的解決：即商法觀念的獨(dú)立化問題和商法制度的整合問題。毋庸置疑，商法在未來我國的社會主義建設(shè)中將發(fā)揮愈來愈重要的作用，可以預(yù)見的是，我國商法將伴隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步完善、成熟。

商法在世界法制史上發(fā)展成為一種全新的法律體系，出現(xiàn)在中世紀(jì)的歐洲。中世紀(jì)末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在封建社會內(nèi)部日益壯大。

16、17世紀(jì)，隨著歐洲中央集權(quán)國家的強(qiáng)大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習(xí)慣、商事規(guī)范納入本國的國內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時(shí)期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是世界上近代最早的兩部商事法令。

在我國，至今沒有頒布民法典，因此也就更談不上商法典。1949年新中國成立以后，我國逐步實(shí)行了私有財(cái)產(chǎn)的社會主義改造，建立了國家所有和集體所有的社會主義公有制，并以此為基礎(chǔ)，實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。在我國長達(dá)近半個(gè)世紀(jì)的社會主義建設(shè)期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。

如今我們所能夠感覺到和談?wù)摰摹吧谭ā保瑒t是隨著我國的市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)過程逐步發(fā)展起來的一種法律現(xiàn)象，它只是涉及規(guī)范商事活動(dòng)的諸多商業(yè)活動(dòng)法的綜合體，而我國實(shí)際上并不存在名為“商法”的法律。在現(xiàn)階段，我國商法中呈現(xiàn)“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各單行法的“法典化”、“修正式進(jìn)步”等發(fā)展現(xiàn)狀，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展完善的需要，中國商法體系的發(fā)展呈現(xiàn)獨(dú)立化、內(nèi)部整合的趨勢，相信商法典的頒布也將變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

一、我國商法發(fā)展現(xiàn)狀

（一）我國法律制度中的民商合一

自上個(gè)世紀(jì)70年代末改革開放以后，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中商業(yè)行為的急劇增多、個(gè)人合法權(quán)益得到保護(hù)，促使我國的“商法”步入快速發(fā)展進(jìn)程。由于涉及“商法”的法制建設(shè)處于長期的停滯狀態(tài)，從理論和實(shí)務(wù)上講，在我國，法學(xué)界常說的“商法”只能在“民商合一”的體制范圍內(nèi)進(jìn)行思考。但也有學(xué)者持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為我國民商法制度采取的是民商分立的模式，無論是立法形式上還是運(yùn)行機(jī)制上，均采民商分立。實(shí)際上，筆者認(rèn)為，民商分立還是民商合一，是關(guān)于民法典與商法典的關(guān)系問題的論點(diǎn)；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事關(guān)系僅制定一部統(tǒng)一的法典，對于不能合并到民法典中的有關(guān)商事的規(guī)定，另行制定單行法規(guī)。

大部分法律界人士認(rèn)為，我國實(shí)行民商合一的制度。因?yàn)樵谖覈牧⒎ㄊ飞?，立法者一般不分商事和民事，通過頒布法律建立保護(hù)民事權(quán)利和維護(hù)私權(quán)利秩序的統(tǒng)一的私法制度，民商法構(gòu)成我國統(tǒng)一的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的組成部分；而在我國的司法實(shí)務(wù)上，民法是規(guī)范社會生活、經(jīng)濟(jì)秩序的基本法，而商法則是對民法的有效補(bǔ)充。在逐步完善民法體系、促進(jìn)社會主義法制建設(shè)的過程中，我國不僅頒布有民法通則、繼承法和合同法，而且先后頒布了海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法等具有提高效率和維護(hù)交易安全特點(diǎn)的單行法，這是我國民商法獲得發(fā)展的重要事實(shí)，它們在我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中也起到了非常重要的作用。由于沒有民法典，我國的民法和商法均是以單行法的形式出現(xiàn)的，但民法的理念、原則和基本制度則已經(jīng)滲透到我國的社會生活的各個(gè)領(lǐng)域。而我國所謂的“商法”除了單行法的表現(xiàn)形式外，由于基礎(chǔ)薄弱，其理念、原則和基本制度并沒有被社會普遍接受，尤其是商法理論的研究則更是捉襟見肘。

在20世紀(jì)80年代推行改革開放后十余年，即開始建立私法制度之時(shí)，我國法學(xué)界法律體系中民法和商法的界限就不是清楚的，而這個(gè)時(shí)期又有長期存在的民法和經(jīng)濟(jì)法之爭，商法似乎已經(jīng)被人們所忽視。其實(shí)，我國自20世紀(jì)80年代初就開始了所謂的商事交易規(guī)則的創(chuàng)制，只不過這個(gè)法制進(jìn)程并沒有讓人們真正認(rèn)識到商法在我國的存在。我國在改革開放初期頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定有買賣、倉儲、保險(xiǎn)等多種交易制度，若視其為商事交易的法律，一點(diǎn)也不過分；特別是該法所規(guī)定的“買賣”、“保險(xiǎn)”，更屬傳統(tǒng)意義上的“商行為”。為了滿足國際經(jīng)濟(jì)交往的商業(yè)需求，在1985年，我國頒布了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，其所包含的法律內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是名副其實(shí)的“商行為法”。然而，在長期的法學(xué)研究中，我們卻很少稱那個(gè)時(shí)期所頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》和《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（甚至后來頒布的《合同法》）為“商法”，因?yàn)閺漠?dāng)時(shí)的法學(xué)理論上來講，它們太不像“商法”而更像“民法”。實(shí)際上，我國在改革開放后的相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，立法者將許多原本應(yīng)當(dāng)屬于商法規(guī)范的交易制度，諸如貨物買賣、保險(xiǎn)等，通過以民法通則為核心的民事立法來調(diào)整，民法的影響力頗為巨大；只是在后來，我國頒布的有關(guān)商事活動(dòng)的法律多了，人們才習(xí)慣性地將海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法等稱為“商法”。

由此可見，在新中國數(shù)十年的法制建設(shè)過程中，民法固有的理念、精神、原則和制度幾乎影響甚至包容了我國民商事立法的所有內(nèi)容。現(xiàn)階段，我國社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面基本上是在實(shí)行民商合一的法律體制，可以預(yù)見，獨(dú)立的商法制度在短期內(nèi)較難形成。

（二）我國法制進(jìn)程中商法的“法典化”

盡管存在“民商合一”的現(xiàn)狀，但不可否認(rèn)的是，在中國的法制化的進(jìn)程中，“商法”也以國家立法部門所頒布的有關(guān)商事活動(dòng)的單行法“法典化”的獨(dú)特形式展現(xiàn)在人們面前。筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)階段中國社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中施行“民商合一”的法制體制，但相對獨(dú)立的商法還是在逐漸脫離民法領(lǐng)地的過程中獲得了相對自由的發(fā)展。自“商法”在我國的法律體系中形態(tài)逐漸清晰以來，買賣、票據(jù)、行紀(jì)、承攬、運(yùn)送、保險(xiǎn)、海商等即被作為主要的商行為規(guī)定在商法之中，由此構(gòu)成了我國商法初級形態(tài)中的商業(yè)活動(dòng)法。

在改革開放以后，由于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，我國加快了商事領(lǐng)域的立法步伐，立法機(jī)構(gòu)先后頒布了海商法（1992年）、公司法（1993年）、票據(jù)法（1995年）、保險(xiǎn)法（1995年）、證券法（1998年）、合同法（1999年）、信托法（2001年）和投資基金法（2003年）等。另外，在逐步完善社會主義法制進(jìn)程中，我國在1986年還頒布了體現(xiàn)法治下的市場經(jīng)濟(jì)的 “企業(yè)破產(chǎn)法”，該法適用于國有企業(yè)（從事商事交易的國有企業(yè)）法人的條款規(guī)定被稱作具有里程碑意義。

事實(shí)表明，在改革開放后的數(shù)十年經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，我國頒布的有關(guān)海商、公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、證券、信托和投資基金等內(nèi)容的法律，為我國建立起商事主體、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。這些法律所包含的原則、已經(jīng)建立或者試圖建立的制度，具有明顯不同于民法的原則和制度的特點(diǎn)，甚至有些制度的差異導(dǎo)致民法原則和制度在商事活動(dòng)領(lǐng)域的“不適用”。例如，保險(xiǎn)法所稱“保險(xiǎn)合同”已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)了格式化，附加合同成為保險(xiǎn)法上的合同制度的普遍現(xiàn)象，民法上的合同自由原則幾乎被拋棄。甚至，保險(xiǎn)法上的誠實(shí)信用原則，有其自身的特有內(nèi)涵，利用“民法”上的原則和制度是難以解釋的。事實(shí)上，這些被稱之為“商法”的法律和民法之間存在著很大的差異，而這些法律似乎等同于大陸法系國家所稱的“商法”，它們的客觀存在基本上能夠成為我國存在“商法”的理論上的事實(shí)依據(jù)。

但由于大陸法系的商法是因?yàn)闅v史的原因而形成的，而在我國法學(xué)界，因?yàn)榍啡鄙谭▊鹘y(tǒng)以及商法歷史，更因?yàn)閷W(xué)術(shù)上無相應(yīng)理論基礎(chǔ)甚至仍然爭論商法和民法的關(guān)系，致使人們無法真正看清楚我國“商法”的邊界。我國商法的范圍或者外延到底在哪里，仍然是存在疑問的。盡管如此，不可否認(rèn)的是，我國商法正處在一個(gè)快速的發(fā)展階段，不斷涌現(xiàn)的商法“法典化”的單行法即是例證。

（三）我國商法的“泛公法”化

關(guān)于公法的概念，目前在法學(xué)界還沒有統(tǒng)一的解釋。有學(xué)者認(rèn)為凡是規(guī)定私人之間事情的就是私法，反之則為

公法。商法從根本上來講，應(yīng)該是屬于私法的范疇，然而，隨著市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的深入發(fā)展，商法也逐漸呈現(xiàn)“泛公法”化的發(fā)展現(xiàn)象。相對于“私法味”較濃的民法來講，商主體承擔(dān)較民事主體更高的注意義務(wù)，商事行為的外部約束對于交易的安全更有意義，而這些都需要借助國家公權(quán)力來得到更好地落實(shí)和貫徹。在我國，為了保證經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展、社會穩(wěn)定，商事立法中越來越多地體現(xiàn)政府經(jīng)濟(jì)職權(quán)色彩和干預(yù)意志、調(diào)節(jié)個(gè)人與政府和社會間經(jīng)濟(jì)關(guān)系、維護(hù)社會公共利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容在一定程度上體現(xiàn)了公法的明顯屬性。例如商業(yè)登記制度、商業(yè)帳簿制度，公司法中的公司組織形態(tài)、公司章程的法定記載事項(xiàng)、公司股份轉(zhuǎn)讓與公司合并的條件與程序等規(guī)定；海商法中的船舶登記、運(yùn)輸單證、海事賠償責(zé)任限制、船舶抵押權(quán)等規(guī)定；保險(xiǎn)法中的責(zé)任準(zhǔn)備金、再保險(xiǎn)、保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理等規(guī)定；破產(chǎn)法中的和解整頓、債權(quán)人會議、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍、債務(wù)清償順序等規(guī)定，均屬公法性質(zhì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，商法的公法化，在性質(zhì)上主要還是限于國家公權(quán)力對商事活動(dòng)的消極干預(yù)，即設(shè)定商主體必須遵循的強(qiáng)行法制度，以限制商主體的意思組織和加重商主體的法律責(zé)任。從建立公平有序的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的角度來講，商法的公法化不應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)國家公權(quán)力對商事活動(dòng)的積極干預(yù)。由于我國商法在建構(gòu)其制度的過程中吸收了更多的、不規(guī)則的國家公權(quán)力積極干預(yù)商事活動(dòng)的公法內(nèi)容，所以從我國商法的單行法內(nèi)容可以看到，國家公權(quán)力介入商事活動(dòng)更加積極和主動(dòng)，呈現(xiàn)出泛公法化的特點(diǎn)。例如，我國保險(xiǎn)法規(guī)定有保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)——保監(jiān)會及其監(jiān)管權(quán)限，并詳細(xì)規(guī)定有保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管內(nèi)容和方式，以法律的形式授權(quán)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會對保險(xiǎn)業(yè)進(jìn)行全面的監(jiān)管；證券法規(guī)定有證券交易的監(jiān)管，以法律的形式授權(quán)證券監(jiān)督管理委員會對證券交易進(jìn)行全面的監(jiān)管。這些都是我國“商法”單行法中所體現(xiàn)的“泛公法”化。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。我國的經(jīng)濟(jì)制度所建立的是具有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，在這種經(jīng)濟(jì)制度中，存在“宏觀調(diào)控、經(jīng)濟(jì)調(diào)整”等許多特有的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，這就是支持我國商法呈現(xiàn)“泛公法”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。這種商法的“泛公法”化也必將在今后的法制進(jìn)程中進(jìn)一步得到體現(xiàn)。

（四）我國商法的“修正”式發(fā)展

由于我國的商法（或者說是商法單行法）脫胎于我國的市場經(jīng)濟(jì)體制最初的構(gòu)建過程中，因此我國已經(jīng)頒布的“商法”存在或者遺留著諸多計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡或者不盡合理。而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的進(jìn)步使得其中的很多條款急需整改甚至廢除。例如，我國1995年頒布的保險(xiǎn)法規(guī)定，商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由金融監(jiān)督管理部門制定。這是國家公權(quán)力積極干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營的典型事例。而且，我國建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)法制的經(jīng)驗(yàn)不足，更加缺乏“商法”的原則和制度設(shè)計(jì)的經(jīng)驗(yàn)。除個(gè)別的“商法”如海商法，因?yàn)槲諊H經(jīng)驗(yàn)的緣故，其不足相對較少外，涉及公司、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、信托等法律都存在這樣那樣的問題。對這些法律、法規(guī)進(jìn)行深刻的修正，然后進(jìn)行“具有中國特色”的創(chuàng)新，將成為我國的商法發(fā)展的特有現(xiàn)象。我國商法的“修正”式發(fā)展，本身意味著我國商法的發(fā)展過程存在曲折，修正商法的目的顯然是要完善欠缺妥當(dāng)性的法律規(guī)范。修改法律，無非是法律規(guī)范的價(jià)值再發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，是立法者對法律規(guī)范的價(jià)值判斷的優(yōu)化選擇。我國已經(jīng)修正過的“商法”，有公司法和保險(xiǎn)法等。通過修正，公司法和保險(xiǎn)法都體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展、社會觀念變遷的需要，同時(shí)也在很大程度上使得其更加成熟。

二、我國商法的立法趨勢及其原因、阻礙因素

由于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)逐步向世界經(jīng)濟(jì)的融入，我國的商法應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的單行法法典化形式基礎(chǔ)上獲得更大發(fā)展。筆者甚至認(rèn)為，中國商法的未來發(fā)展趨勢，將由目前單行法“法典化”向商法體系“法典化”的方向發(fā)展。

這是因?yàn)椋旱谝?，從法律統(tǒng)治的基礎(chǔ)上來講，商法統(tǒng)治的社會基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)上是市場經(jīng)濟(jì)。但是我們也說，民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，民法是市場經(jīng)濟(jì)的“憲法”。這個(gè)觀點(diǎn)也存在，甚至說某種程度上也是成立的。但是，現(xiàn)在存在的這種商事交易活動(dòng)，商業(yè)經(jīng)濟(jì)，無論是國內(nèi)的，還是國外的，它已經(jīng)發(fā)展脫離了一般傳統(tǒng)的民事關(guān)系、民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的程度和格局。現(xiàn)在這種商事化、國際化的經(jīng)濟(jì)，這種證券化、快速化的交易方式越來越快速，越來越復(fù)雜。這種商事交易、商事關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)的這種推進(jìn)，它是產(chǎn)生商法典的一個(gè)背景。

第二，有利于社會秩序維持和權(quán)利保障，它是商法典制定的一個(gè)立法動(dòng)因。盡管商法存在“泛公法”化，但其本質(zhì)是私法，是私的權(quán)利的問題。民法的很多規(guī)則，甚至包括理念，更關(guān)注一些人權(quán)，一些和諧、祥和的一種關(guān)系狀態(tài)，更關(guān)注一種安全、平等、公平，而商法更關(guān)注一種對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種意義，更關(guān)注對投資者的利益回報(bào)。反過來這

種回報(bào)將給人們帶來一種享受，這種滿足就更豐富了，所以說沒有對商法的這種營利性的法制上的首肯，市場經(jīng)濟(jì)就無從發(fā)展的。如果在商事交易關(guān)系當(dāng)中來保持秩序的安定和權(quán)利的保障，這必須有一種單行的規(guī)則，而完全依靠民法的規(guī)則，確實(shí)是難以做到的。

第三，商法與民法，就立法技術(shù)而言，商法更直接取決于市場形態(tài)，而不象民法那樣還與經(jīng)濟(jì)形態(tài)、傳統(tǒng)文化、法律理念息息相關(guān)，所以商事立法包括商法典的超前較之民法更為現(xiàn)實(shí)和可能。歐陸各國及其他制定有法典的國家不少就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同時(shí)制定商法典。我國已經(jīng)制定了諸如公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法（正在修訂），己為統(tǒng)一商法典的制定奠定了基礎(chǔ)，我國應(yīng)當(dāng)制定自己的商法典。

我國商法的未來發(fā)展，也并不取決于民法和商法的關(guān)系問題。我國商法現(xiàn)存的法典化形式足以確保我國商法的獨(dú)立發(fā)展。筆者認(rèn)為，我國商法的未來發(fā)展應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下兩個(gè)問題的解決：即商法觀念的獨(dú)立化問題和商法制度的整合問題。首先說商法觀念的獨(dú)立化。我國的商法理論研究，都在推動(dòng)商法觀念的獨(dú)立化。商法相對于民法，尤其是各個(gè)商事單行法的頒布，均建立了自成體系的制度，已經(jīng)日益具有獨(dú)立的地位。商法觀念的獨(dú)立化意味著我國的學(xué)術(shù)界不再以民法的理念、原則和制度來評價(jià)商法了，商法應(yīng)當(dāng)有其自成體系的理念、原則和制度；商法的解釋和適用應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于民法的解釋和適用，商事交易優(yōu)先受到商法的規(guī)范?！半S著市場經(jīng)濟(jì)向全球化、科技化、復(fù)雜化方向發(fā)展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情勢下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)的倫理道德觀念來解決商事問題。” 商法觀念的獨(dú)立化，有助于對商法現(xiàn)象的準(zhǔn)確判斷，以制定出更加符合商事交易規(guī)則的法律。實(shí)際上，我國已經(jīng)頒布的海商法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、證券法、信托法都具有自成體系的理念、原則和制度；但我國商法的解釋和適用因?yàn)槭艿矫穹ǖ慕忉尯瓦m用的影響而仍然具有一定的局限性。其次是商法制度的整合問題。商法制度的整合，就是對現(xiàn)行商法制度的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行模式進(jìn)行檢討，剔除不利于商法價(jià)值目標(biāo)的制度設(shè)計(jì)。商法具有促進(jìn)交易達(dá)成和確保交易安全兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)。商法上的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)服務(wù)于這兩個(gè)基本的價(jià)值目標(biāo)。在整合商法制度的過程中，商法觀念的獨(dú)立化具有指導(dǎo)性的價(jià)值，否則，商法的整合將無法達(dá)成其目標(biāo)。因?yàn)槲覈谭ú尚袉涡蟹ǖ牧⒎ㄐ问?，整合商法制度?yīng)當(dāng)在單行法的范圍內(nèi)進(jìn)行，但若涉及到單行法之間、單行法與其他法律之間的協(xié)調(diào)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意法律相互間的有機(jī)聯(lián)系，避免法律沖突的產(chǎn)生。單行法的制度整合修正以及單行法之間的整合修正。因?yàn)槲覈谭ǖ牧⒎ɡ碛蓽?zhǔn)備不足，存在缺陷在所難免。對于商法制度設(shè)計(jì)上的缺陷，是立法者為商事交易設(shè)定的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由立法者通過修改法律的形式予以整合；在法律修改前，法院應(yīng)當(dāng)以個(gè)案解釋的形式彌補(bǔ)商法制度的設(shè)計(jì)缺陷，以更好地實(shí)現(xiàn)商法的價(jià)值目標(biāo)。我國商法的整合，還應(yīng)當(dāng)注意協(xié)調(diào)因?yàn)榉汗ɑa(chǎn)生的結(jié)構(gòu)、體例、制度設(shè)計(jì)上的不當(dāng)。我國商法規(guī)定有泛公法化的內(nèi)容，而這些內(nèi)容與商法的私法性和商法的公法化均不兼容，在整合法律時(shí)應(yīng)當(dāng)有充分的考慮。

誠然，未來相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，將是我國商法取得巨大發(fā)展的時(shí)期，這一點(diǎn)已經(jīng)在國家行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革中得到了驗(yàn)證：商務(wù)部的成立，一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時(shí)代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動(dòng)將進(jìn)一步與世界接軌。這就要求首先必須加強(qiáng)與之有關(guān)的法制建設(shè)，因?yàn)橹挥辛己玫姆ㄖ萍s束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會中商事活動(dòng)將日益增多，而隨之而來的必然是商法的逐步完善、發(fā)展甚至變革。