第一篇：淺議中國行政復(fù)議制度存在的若干問題及完善

淺議中國行政復(fù)議制度存在的若干問題及完善

摘 要：我國的行政復(fù)議制度建立以來，經(jīng)過一系列的編纂和修訂，在行政救濟(jì)領(lǐng)域起到了積極的作用，取得成就的同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)客觀看到，我國的行政復(fù)議制度在實(shí)際運(yùn)行過程中還存在著很多亟待解決的問題,本文針對我國行政復(fù)議現(xiàn)存的問題，對行政復(fù)議法在立法方面存在的缺失和矛盾給予補(bǔ)充和修改的意見，針對實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法獨(dú)立地位和對現(xiàn)行復(fù)議程序和制度提出改進(jìn)的方法。

關(guān)鍵詞：完善立法；書面復(fù)議；程序正義；復(fù)議機(jī)關(guān)獨(dú)立

一、我國行政復(fù)議的概述

我國現(xiàn)行行政復(fù)議：意指行政復(fù)議機(jī)關(guān)依據(jù)相對人申請，對具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查并作出決定的救濟(jì)制度。行政復(fù)議就其本質(zhì)而言屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督行為,是上級行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并糾正下級行政機(jī)關(guān)錯誤的行為。行政復(fù)議是政府內(nèi)部層級監(jiān)督的一項(xiàng)重要制度，是推進(jìn)依法行政的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是政府及其部門的一項(xiàng)法定職責(zé)。相比較于申訴制度、信訪制度來說，起到主要作用的還是行政復(fù)議制度。完善我國行政復(fù)議制度，對于化解社會矛盾，構(gòu)建社會主義和諧社會，推進(jìn)依法行政具有重要的作用。

二、我國行政復(fù)議制度存在的問題

（一）立法具體規(guī)定的缺失和矛盾 1.缺乏行政復(fù)議審查和證據(jù)方面的具體規(guī)定

《行政復(fù)議法》第28條第（一）項(xiàng)規(guī)定，決定維持的要件之一是具體行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿；第（三）項(xiàng)規(guī)定，主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的，做出撤銷、變更或確認(rèn)違法的決定。其中對于“主要證據(jù)不足”和“證據(jù)確鑿”的界定模糊，在司法實(shí)踐中難以把握，缺乏審查的標(biāo)準(zhǔn)。

2.行政復(fù)議申請期限規(guī)定尚缺乏有效的法律解釋

《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定:“行政相對人向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議,應(yīng)當(dāng)在知道做出具體行政行為之日起的60日內(nèi)提出”，沒有正當(dāng)理由逾期不申請復(fù)議的即喪失復(fù)議請求權(quán)。但60日只是一般規(guī)定,涉及申請人應(yīng)當(dāng)知道但申請人堅(jiān)持說不知道的情形,涉及對其他特別法關(guān)于復(fù)議期限的理解和運(yùn)用,涉及因不可抗力或其他正當(dāng)理由導(dǎo)致復(fù)議時(shí)效延長的問題,特別是涉及對經(jīng)過訴訟,裁定應(yīng)當(dāng)復(fù)議先行的案件和經(jīng)過信訪程序后申請復(fù)議如何認(rèn)定復(fù)議時(shí)效的問題，均未作出相關(guān)規(guī)定。

3.行政復(fù)議終局的規(guī)定不利于保護(hù)行政相對人合法權(quán)益

《行政復(fù)議法》第30條第二款規(guī)定:“根據(jù)國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或征用土地的決定,省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、草原等自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決?！蔽覈姓?fù)議法中行政復(fù)議終局的規(guī)定，表明部分復(fù)議案件排斥司法監(jiān)督,削弱行政訴訟對行政復(fù)議活動的監(jiān)督制約;同時(shí)行政復(fù)議終局意味著剝奪了行政相對人的訴權(quán),即使行政相對人對復(fù)議決定不服,也

無權(quán)得到司法救濟(jì),不利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

（二）制度和程序設(shè)計(jì)的限制與障礙

1.行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不獨(dú)立、具有從屬性，難以保證案件得到及時(shí)、公正的審理

行政復(fù)議具有準(zhǔn)司法的特性，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的地位是否獨(dú)立，直接關(guān)系到行政復(fù)議程序的監(jiān)督功能和公正立場，影響著人們對行政法治的認(rèn)知和信任程度。我國《行政復(fù)議法》并沒有針對行政復(fù)議機(jī)構(gòu)作出專門規(guī)定,只是在總則中的第四條作了一個簡單的規(guī)定：依法受理行政復(fù)議申請的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)；行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項(xiàng)。2.責(zé)任追究機(jī)制的缺乏導(dǎo)致復(fù)議制度流于形式

根據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，行政相對方對復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的決定不服的，以原機(jī)關(guān)為被告;復(fù)議決定改變原具體行政行為，相對方對復(fù)議決定不服的可以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告;復(fù)議機(jī)關(guān)在法定限期內(nèi)沒有作出復(fù)議決定，相對方對原具體行政行為不服的，以原行政機(jī)關(guān)為被告;對復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不作為行為不服的可以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。此類規(guī)定不作為行為不服的可以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。此類規(guī)定基本上免除了復(fù)議機(jī)關(guān)沒有依法履行復(fù)議職責(zé)的外部責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)出于不愿承擔(dān)責(zé)任的心理，這實(shí)際上嚴(yán)重削弱行政機(jī)關(guān)自我約束、監(jiān)督制約的功能,行政復(fù)議演化成一種過場和形式。

3.復(fù)議機(jī)構(gòu)的人員素質(zhì)參差不齊，行政復(fù)議運(yùn)作效率不高

現(xiàn)行《行政復(fù)議法》對復(fù)議機(jī)構(gòu)工作人員的任職資格、期限、選任程序等都沒有作出具體規(guī)定，沒有專業(yè)的考核和培訓(xùn)機(jī)制，一定程度影響復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定的質(zhì)量;同時(shí)，各級各部門復(fù)議機(jī)構(gòu)的人員數(shù)量配備尚未完全規(guī)范，有些地方人員嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致案件累積，嚴(yán)重影響到復(fù)議機(jī)關(guān)的辦事效率。

三、現(xiàn)存行政復(fù)議制度存在問題的原因

（一）行政復(fù)議立法與西方相比而言立法較晚，對于其制度的完善與建立還不夠成熟

我國于1999年4月29日在第九屆全國人大常委會第九次會議上通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》，是以立法的形式將行政復(fù)議制度法制化。立法對行政復(fù)議的規(guī)定較為貧乏，學(xué)者對我國行政復(fù)議制度和立法的研究也興起不久，民眾對于行政復(fù)議的性質(zhì)和作用的了解還不夠深入，造成社會對行政復(fù)議制度的重視和接受程度尚淺。

（二）復(fù)議機(jī)關(guān)的準(zhǔn)司法程度不夠，制度和程序設(shè)計(jì)缺乏科學(xué)性 行政復(fù)議制度是建立在上下級監(jiān)督管理的基礎(chǔ)之上的，致使行政復(fù)議機(jī)關(guān)帶有嚴(yán)重的行政色彩，依附于行政機(jī)關(guān)，成為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部糾錯機(jī)構(gòu)，立法的主要目的在于使行政機(jī)構(gòu)自我糾正，以減輕司法的負(fù)擔(dān)，正是對行政復(fù)議這一目標(biāo)的過分信任，這種無外部力量的自我監(jiān)督機(jī)制導(dǎo)致行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的自我糾錯在時(shí)間的催化下產(chǎn)生惰性，使制度流于形式。

四、關(guān)于完善我國行政復(fù)議制度的幾點(diǎn)建議

（一）立法層面給予根本的保障

針對行政復(fù)議的審查方式、復(fù)議期限和復(fù)議的管轄范圍方面的不完善和具體的地方作出調(diào)整，制定和修改相關(guān)規(guī)定。一部分案件不適用于《行政復(fù)議法》確立的原級復(fù)議和行政終局裁決制度，應(yīng)該結(jié)合實(shí)踐部分取消其制度的構(gòu)架性。對行政復(fù)議的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，使之與行政訴訟規(guī)定前后一致。

（二）制度層面給予協(xié)調(diào)和支持

1.行政機(jī)構(gòu)的獨(dú)立化和專業(yè)化是完善行政復(fù)議制度的關(guān)鍵 我國當(dāng)下行政復(fù)議公正性差、效率低下的直接原因就在于現(xiàn)行極不合理的行政復(fù)議體制,具體表現(xiàn)為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)獨(dú)立性、專業(yè)性的欠缺。所以建立獨(dú)立統(tǒng)一的行政復(fù)議機(jī)關(guān)是行政復(fù)議作出公正決議的重要保證。

2.建立司法化的行政復(fù)議管轄制度

行政復(fù)議的“自我管轄”制度違背了程序正義的要求，且缺乏行政復(fù)議的回避制度約束，程序的行政化阻礙了行政復(fù)議機(jī)關(guān)行使自己的職權(quán)，在制度層面上造成了行政復(fù)議機(jī)關(guān)難以作出公正的行政復(fù)議裁決，難以有效的發(fā)揮行政復(fù)議制度的功能。調(diào)整行政復(fù)議的管轄方式，向司法制度的轉(zhuǎn)變是一種切實(shí)可行的作法。3.行政復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任追究機(jī)制應(yīng)該予以調(diào)整

行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)對自己的復(fù)議行為承擔(dān)責(zé)任，行政相對人向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，只要符合管轄，不論復(fù)議機(jī)關(guān)是否作出行政復(fù)議決定，不論行政機(jī)關(guān)作出維持還是改變原行政行為的決

定，都應(yīng)該成為行政訴訟的被告，承擔(dān)法律責(zé)任，這樣才能形成復(fù)議機(jī)關(guān)外部的監(jiān)督機(jī)制，避免行政復(fù)議程序流于形式。4.引入聽證制度解決行政復(fù)議書面審查的弊端

“16世紀(jì)初，英國某法院的判決曾揭示：‘上帝從伊甸園驅(qū)逐亞當(dāng)時(shí)，同時(shí)也給予他辯白之機(jī)會’而這種‘給予他辯白之機(jī)會’即為聽證的原義，同時(shí)，亦可成為聽證的最低要求”。可見，在西方法源之歷史中聽證最體現(xiàn)自然公正的基本，最體現(xiàn)權(quán)利的公平公正。我國《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定:“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí),可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見?！睆脑摋l規(guī)定可以看出,行政復(fù)議案件原則上而且實(shí)踐中絕大多數(shù)也采用的是書面審查的辦法。

因此,有必要將聽證程序引入行政復(fù)議,給相對人提供陳述自己意見和主張的機(jī)會,增強(qiáng)行政復(fù)議活動的公開性和透明性,有效地對行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督,實(shí)現(xiàn)行政的公開、公平、公正。同時(shí),為了促進(jìn)行政復(fù)議公開、公正審理,所以引進(jìn)聽證制度對完善行政復(fù)議制度，建立“陽光行政”。

由于行政權(quán)力的主動性和積極性，對行政權(quán)力的制約和保護(hù)相對人的權(quán)益是行政制度設(shè)計(jì)的重要組成部分。行政復(fù)議制度對行政權(quán)力監(jiān)督和約束具有重要的意義，是防止權(quán)力濫用的重要手段之一，行政權(quán)力具有本身的特殊性，采用行政復(fù)議這種帶有行政性質(zhì)的準(zhǔn)

司法方式解決行政糾紛是行政實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，作為糾紛解決機(jī)制，如何更好地發(fā)揮自身的作用，達(dá)到立法的目的，實(shí)現(xiàn)行政復(fù)議的內(nèi)在價(jià)值，是制度設(shè)計(jì)的核心所在，立法應(yīng)該在保障和指引方面為行政復(fù)議制度確定正確的位置和應(yīng)有的價(jià)值，從而避免行政復(fù)議制度的閑置和形式化，同時(shí)在制度構(gòu)成上借鑒司法的程序規(guī)定，樹立行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的中立地位，形成對行政權(quán)力的制約才能公正的評判行政行為合法、合理與否，才能真正達(dá)到保護(hù)公民合法權(quán)益的目的。參考文獻(xiàn)：

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第二篇：中國取保候?qū)徶贫却嬖?問題及其完善

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實(shí)踐兩個角度歸結(jié)為如下幾點(diǎn)：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷?jì)程序。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機(jī)關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機(jī)關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時(shí)間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機(jī)關(guān)掌握，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機(jī)關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機(jī)關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r(shí)限，還是每個機(jī)關(guān)單獨(dú)采取取保候?qū)彺胧┑臅r(shí)限并不明確，使得公、檢、法三機(jī)關(guān)分別制定的實(shí)施細(xì)則，都規(guī)定每個機(jī)關(guān)可以重新計(jì)算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)彛谙蘅砷L達(dá)36個月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強(qiáng)制措施，事實(shí)上可能成為一項(xiàng)較長時(shí)期內(nèi)限制人身自由的強(qiáng)制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強(qiáng)的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強(qiáng)制措施，并沒有實(shí)體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機(jī)關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實(shí)踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實(shí)踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實(shí)踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶?/p>

批不嚴(yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實(shí)行羈押的一種強(qiáng)制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，但是否?zhǔn)許，由司法機(jī)關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國強(qiáng)制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實(shí)質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價(jià)值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護(hù)功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強(qiáng)制措施之一，其實(shí)質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康?，主要是為了保證公安、司法機(jī)關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。這與保釋的價(jià)值觀念和出發(fā)點(diǎn)是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進(jìn)一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實(shí)現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進(jìn)行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因?yàn)槿绱耍械膶W(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點(diǎn)認(rèn)為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價(jià)值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進(jìn)行為價(jià)值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁?xiàng)刑事強(qiáng)制措施；

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不

準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟(jì)措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)?，但司法?shí)踐中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機(jī)制不同。

[3]

三、應(yīng)否借鑒及如何借鑒保釋制度之學(xué)理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候?qū)徶贫鹊姆此?，大家普遍感到我國的取保候?qū)徶贫扔懈母锏谋匾５珜τ谑侨嬉浦灿谋ａ屩贫冗€是在現(xiàn)有制度上加以完善，產(chǎn)生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認(rèn)為：其一，建立保釋制度是“人的自然權(quán)利”和“無罪推定原則”所必然推出的結(jié)論。我國刑事訴訟法明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！睋?jù)此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴(yán)重的侵犯。只有全面引進(jìn)保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權(quán)利的意識，既然是一種權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)具有普適性，而審前羈押應(yīng)當(dāng)成為法律上有嚴(yán)格限制的例外。其二，引進(jìn)保釋制度有利于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進(jìn)保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機(jī)關(guān)強(qiáng)迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導(dǎo)致的輕罪重判現(xiàn)象。

大多數(shù)人主張應(yīng)在轉(zhuǎn)變法律觀念的基礎(chǔ)上，借鑒英國保釋制度在維護(hù)人權(quán)上的積極作用，改革、完善現(xiàn)有的取保候?qū)徶贫?。他們認(rèn)為：對于取保候?qū)?，我國立法者同樣考慮了人權(quán)保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候?qū)徱酝?，其他案件都能適用。我們不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發(fā)展階段不同，將其移植到中國來會產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產(chǎn)生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因?yàn)樗幸幌盗斜Ｕ洗胧?。硬件上，它有先進(jìn)的電子設(shè)備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區(qū)機(jī)構(gòu)對犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進(jìn)行的有效性。其四，我國地域遼闊，發(fā)展不平衡，不能像西方發(fā)達(dá)國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統(tǒng)達(dá)到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學(xué)者認(rèn)為：我國的取保候?qū)徶贫却嬖谝恍﹩栴}，但并不是取保候?qū)彵举|(zhì)上不具備保釋制度所具有的功能和優(yōu)點(diǎn)，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候?qū)徶贫却_實(shí)需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點(diǎn)放在引進(jìn)保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實(shí)質(zhì)意義。還有的學(xué)者提出，從政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候?qū)徶贫雀母锊粌H僅是一項(xiàng)刑事強(qiáng)制措施的改革，它涉及訴訟理念、實(shí)體法以及刑事偵查機(jī)制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進(jìn)行充分論證，循序漸進(jìn)，逐步完善。

綜上所述，大多數(shù)學(xué)者主張借鑒保釋制度對我過的取保候?qū)徶贫仍诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學(xué)者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候?qū)徶贫冗M(jìn)行完善提出了若干建議：

有學(xué)者主張?jiān)趹土P犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點(diǎn)：中國的刑事訴訟法制，主要體現(xiàn)了立法者的權(quán)力本位思想，許多制度的設(shè)計(jì)理念主要是從如何保障國家刑事司法權(quán)力的有效行使出發(fā)。相應(yīng)地，我國設(shè)立取保候?qū)徶贫鹊哪康?，是為了保證公安、司法機(jī)關(guān)有效行使司法權(quán)力，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)說，這樣一種設(shè)計(jì)理念，在有效地懲罰犯罪、保護(hù)公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質(zhì)是一種權(quán)利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權(quán)利。立法思想、理念不同，程序設(shè)計(jì)的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找最佳的契合點(diǎn)，才是完善我國取保候?qū)徶贫龋行ПＵ戏缸锵右扇?、被告人獲得取保候?qū)彊?quán)利的題中應(yīng)有之義。

有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件，適當(dāng)擴(kuò)大取保候?qū)彽倪m用范圍：關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個階段，同時(shí)對不準(zhǔn)保釋的對象、范圍作出詳細(xì)、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結(jié)合我國刑事訴訟的實(shí)際情況，本著既嚴(yán)厲打擊犯罪，又確保公民合法權(quán)益的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準(zhǔn)予取保候?qū)彽臈l件，以及對于何種情況不適用取保候?qū)?，同時(shí)賦予司法機(jī)關(guān)若干自由裁量權(quán)。我國可通過明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件等，適當(dāng)擴(kuò)大取保候?qū)彽倪m用范圍。

有的學(xué)者主張應(yīng)加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴(yán)格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產(chǎn)生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結(jié)保釋，并令其重新具結(jié)保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔(dān)保物；四是獨(dú)立構(gòu)成犯罪，構(gòu)成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監(jiān)禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規(guī)定，被取保候?qū)徣诉`反應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)，單獨(dú)構(gòu)成犯罪。如刑法可規(guī)定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實(shí)行數(shù)罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候?qū)徶贫染哂蟹梢饬x。如果脫保者被抓獲時(shí)，還是只就原被指控犯罪承擔(dān)法律責(zé)任，而幾乎不額外承擔(dān)任何有威懾性的法律后果，那么有關(guān)取保候?qū)徶贫染秃茈y發(fā)揮約束力。

還有的學(xué)者主張：應(yīng)當(dāng)建立司法審查何救濟(jì)機(jī)制，建立程序化的取保候?qū)徶贫龋何覈娜”：驅(qū)徥枪z、法三機(jī)關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r(shí)申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟(jì)機(jī)制。因此，我國取保候?qū)徶贫扰c英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價(jià)值觀出發(fā)，取保候?qū)彽某绦蚧瘧?yīng)當(dāng)是我國改革取保候?qū)徶贫鹊穆窂竭x擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，在取保候?qū)忂^程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機(jī)關(guān)在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時(shí)要保障律師參與到取保候?qū)徶衼?，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候?qū)彌Q定的作出。對于被拒絕取保候?qū)彽?，犯罪嫌疑人、被告人?yīng)被明確、詳細(xì)地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟(jì)。

除上述建議外，學(xué)者們還有如下建議：

1、立法思想應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)由“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變；

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)賦予法官，特別是不準(zhǔn)予取保候?qū)彽臋?quán)力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準(zhǔn)取保候?qū)彛?/p>

3、應(yīng)當(dāng)改革保證形式，引進(jìn)具結(jié)保釋，允許以有價(jià)證券等財(cái)產(chǎn)作為保證金；

4、對未成年人不適用財(cái)產(chǎn)保，而應(yīng)用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權(quán)原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候?qū)徶贫葧r(shí)應(yīng)借鑒的東西，絕大多數(shù)學(xué)者都這么認(rèn)為，有少數(shù)學(xué)者甚至主張移植保釋制度。筆者認(rèn)為，學(xué)者們渴望借鑒外國經(jīng)驗(yàn)改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候?qū)徶贫鹊挠^點(diǎn)無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實(shí)際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候?qū)徶贫纫膊皇且粺o是處，我國的社會背景、法制觀念、相關(guān)配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學(xué)者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發(fā)源地英國的現(xiàn)狀。據(jù)調(diào)查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時(shí)出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據(jù)、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當(dāng)局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進(jìn)行條件限制的權(quán)力；擴(kuò)大公訴方請求反對所有可能被監(jiān)禁者保釋的權(quán)力；加大法官對保釋請求進(jìn)行否決的自由裁量權(quán)；設(shè)置換押候?qū)徎蛴闷渌椒ㄏ拗票槐ａ屨叩娜松碜杂桑患訌?qiáng)保釋期間的監(jiān)督管理；等等。[5]許多學(xué)者好象對這些現(xiàn)狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權(quán)的一面，而沒有看到其不利于保護(hù)被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進(jìn)行以及不公平的一面。而實(shí)際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當(dāng)局的認(rèn)識，他們與我們相反，過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應(yīng)該借鑒我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（二）取保候?qū)徱膊皇且粺o是處的。一些學(xué)者將取保候?qū)徟靡粺o是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候?qū)徶贫扔性S多缺陷，但是不能否認(rèn)的是，取保候?qū)徶贫葘τ诒ＷC刑事訴訟的順利進(jìn)行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候?qū)忂m用率很低，審前被羈押是常態(tài)，被保釋是例外，但是我國法律規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設(shè)施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響，社會公眾會產(chǎn)生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因?yàn)樗幸徽着涮状胧?，硬件上他們有保釋旅館，有先進(jìn)的電子監(jiān)控系統(tǒng)，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務(wù)的機(jī)構(gòu)。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發(fā)展不

平衡，發(fā)展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進(jìn)行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪?？傊?，我們目前還遠(yuǎn)不具備實(shí)施保釋制度的條件。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳?！彪m然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認(rèn)為，不僅完全移植保釋制度的觀點(diǎn)是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候?qū)徶贫鹊挠^點(diǎn)也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時(shí)候應(yīng)當(dāng)保持冷靜的頭腦，將我國取保候?qū)徶兄匾暠ＷC刑事訴訟程序順利進(jìn)行、控制犯罪的優(yōu)點(diǎn)，同保釋制度中重視保障人權(quán)的長處結(jié)合起來，在控制犯罪與保障人權(quán)之間尋找一個平衡點(diǎn)，建立一種既能保證刑事訴訟順利進(jìn)行又能充分保障人權(quán)的新的取保候?qū)徶贫取?/p>

注釋：

[1] 參見載陳衛(wèi)東主編《刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權(quán)《我國取保候?qū)彺嬖诘膯栴}及對策》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候?qū)徃母铩?，載《法學(xué)》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報(bào)告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第三篇：加強(qiáng)行政復(fù)議理論研究不斷創(chuàng)新和完善行政復(fù)議制度

加強(qiáng)行政復(fù)議理論研究不斷創(chuàng)新和完善行政復(fù)議制度——在“行政復(fù)議論壇

（浙江）”開幕式上的講話

國務(wù)院法制辦公室副主任 郜風(fēng)濤

（2010年6月10日）

同志們：

國務(wù)院法制辦公室、中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會聯(lián)合舉辦這次“行政復(fù)議論壇（浙江）”，總結(jié)行政復(fù)議工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從理論與實(shí)踐的結(jié)合上研究探討完善行政復(fù)議制度的思路，為修訂《行政復(fù)議法》提供理論支撐，很有必要，也很有意義。對進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在化解行政爭議、推進(jìn)依法行政、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定等方面的作用，具有十分重要的意義。借此機(jī)會，我謹(jǐn)代表國務(wù)院法制辦，對應(yīng)邀前來參加會議的各位專家和政府法制戰(zhàn)線的同仁們，表示熱烈的歡迎！

這次論壇的舉辦，得到了浙江省的大力支持。浙江省政府葛慧君副省長親自出席開幕式，并發(fā)表了熱情洋溢的致辭。浙江省政府法制辦為辦好論壇做了大量周密細(xì)致的工作。在此，請?jiān)试S我代表國務(wù)院法制辦和全體與會代表，向葛副省長和浙江省政府法制辦的領(lǐng)導(dǎo)和同志們表示衷心的感謝！

下面，我就完善行政復(fù)議制度問題講三點(diǎn)意見，供大家參考:

一、完善行政復(fù)議制度是當(dāng)務(wù)之急

我國統(tǒng)一的行政復(fù)議制度建立20年來，成果斐然。1990年12月國務(wù)院《行政復(fù)議條例》的公布，標(biāo)志著我國統(tǒng)一的行政復(fù)議制度開始形成。1999年4月《行政復(fù)議法》的公布，標(biāo)志著我國行政復(fù)議、行政訴訟的二元行政救濟(jì)體系正式確立。2007年5月《行政復(fù)議法實(shí)施條例》的公布，使行政復(fù)議制度的功能得到了進(jìn)一步完善和強(qiáng)化?？梢哉f，上述法律、行政法規(guī)的基本思路都是很好的，實(shí)施效果也是非常明顯的，對規(guī)范和推動行政復(fù)議工作發(fā)揮了重要作用。但是，我們也要清醒地看到，當(dāng)前我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，各種矛盾特別是行政爭議急劇增加，黨中央、國務(wù)院對行政復(fù)議工作的要求越來越高，人民群

眾對行政復(fù)議工作的期待也不斷增強(qiáng)，行政復(fù)議制度日益呈現(xiàn)出與新形勢、新任務(wù)不相適應(yīng)的一面，完善行政復(fù)議制度已經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急。具體可以從三個層面來認(rèn)識。

一是黨和國家對行政復(fù)議工作提出了新要求。黨中央、國務(wù)院高度重視行政復(fù)議工作。黨的十六屆六中全會作出的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，明確提出要“完善行政復(fù)議制度”；中辦、國辦《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議健全行政爭議解決機(jī)制的意見》，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)和改進(jìn)行政復(fù)議工作，努力把行政爭議主要化解在基層、化解在初發(fā)階段、化解在行政程序中；2006年12月，國務(wù)院在重慶召開全國行政復(fù)議工作座談會，對做好新形勢下的行政復(fù)議工作進(jìn)行了全面部署；黨的十七大把“更好保障人民權(quán)益和社會公平正義”以及“法治政府建設(shè)取得新成效”，列入全面建設(shè)小康社會目標(biāo)的新要求；黨的十七屆四中全會明確提出了要“健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督機(jī)制”、“健全黨和政府主導(dǎo)的維護(hù)群眾權(quán)益機(jī)制”，對加強(qiáng)和改進(jìn)行政復(fù)議工作提出了新的更高的要求。

二是社會轉(zhuǎn)型時(shí)期行政爭議復(fù)雜多樣，對行政復(fù)議工作提出了新挑戰(zhàn)。社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，許多矛盾糾紛已經(jīng)并將繼續(xù)以行政爭議的形式反映出來?，F(xiàn)階段的行政爭議數(shù)量龐大，矛盾頻發(fā)，時(shí)常伴有群體性因素；土地征收、城鎮(zhèn)拆遷、企業(yè)改制、勞動社保等“熱點(diǎn)”領(lǐng)域問題集中，矛盾突出；成因錯綜復(fù)雜，群眾不滿情緒加大，對抗性增強(qiáng)；各種利益矛盾交織，處理難度很大，稍有不慎就容易引發(fā)連鎖反應(yīng)；政治敏感度高，需要依法妥善處理。特別是在國際金融危機(jī)的影響下，各種不穩(wěn)定、不確定因素增多，短期與長期積累的問題迭加，國際國內(nèi)矛盾交織，在社會開放、多元、動態(tài)和信息化條件下，行政爭議更加復(fù)雜尖銳。妥善處理好日趨復(fù)雜尖銳的行政爭議，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，是行政復(fù)議工作面臨的重大挑戰(zhàn)。三是行政復(fù)議工作的深入開展面臨很多新情況、新問題?？陀^地講，近年來行政復(fù)議工作取得了重大進(jìn)展和明顯成效，但行政復(fù)議制度應(yīng)有的功能作用尚未得到充分有效發(fā)揮。這其中有認(rèn)識層面和工作層面的原因，但核心主要是制度層面的原因?qū)е碌?。隨著行政復(fù)議工作的不斷深入開展，行政復(fù)議制度的一些缺陷和問題逐漸開始顯現(xiàn)。主要是：行政復(fù)議制度整體設(shè)計(jì)和功能定位還偏重于內(nèi)部層級監(jiān)督，還不能很好地適應(yīng)構(gòu)建更加“有效、便捷、公正”的行政爭議解決機(jī)制的社會需求；行政復(fù)議受案數(shù)量偏低，大量行政爭議還游離于行政復(fù)議渠道之外，行政復(fù)議制度的作用和優(yōu)勢還遠(yuǎn)未得到有效發(fā)揮；行政復(fù)議體制、機(jī)制有待創(chuàng)新，行政復(fù)議的權(quán)威性、專業(yè)性和公信力有待增強(qiáng)；行政復(fù)議審理程序有待規(guī)范，審理方式和結(jié)案方式有待豐富；行政復(fù)議與信訪、行政訴訟在制度上還有待加強(qiáng)銜接、配合，等等。

這些問題的解決，涉及行政復(fù)議基本制度的調(diào)整，僅僅靠制定行政復(fù)議法實(shí)施條例是難以做到的。

今年，國務(wù)院將《行政復(fù)議法》的修訂列入了立法計(jì)劃。做好這部法律的修訂工作，對加快促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、實(shí)現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。為此，需要理論界和實(shí)務(wù)部門的同志們緊緊圍繞行政復(fù)議工作實(shí)踐中存在的突出問題，進(jìn)行全面深入的分析研究，提出進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度的有益思路。

二、完善行政復(fù)議制度需要重點(diǎn)研究的問題

根據(jù)這些年來實(shí)務(wù)部門的反映，結(jié)合理論界的研究成果，我認(rèn)為，本次論壇需要重點(diǎn)關(guān)注和研究以下四個問題：

（一）行政復(fù)議的功能定位問題。行政復(fù)議的功能定位，直接關(guān)系到行政復(fù)議立法的價(jià)值取向，也關(guān)系到行政復(fù)議制度的具體構(gòu)架和行政復(fù)議工作的發(fā)展方向。從我們了解的情況看，目前世界各國的行政復(fù)議制度大體有三種模式：一是行政訴訟強(qiáng)大而獨(dú)立的行政復(fù)議不夠發(fā)達(dá)的歐陸模式，主要以德國為代表；二是行政復(fù)議高度司法化的英美模式，主要以英國、美國為代表；三是救濟(jì)優(yōu)先、兼顧監(jiān)督的東亞準(zhǔn)司法模式，主要以日本、韓國和我國臺灣地區(qū)為代表。從域外行政復(fù)議制度發(fā)展的總體情況看，多數(shù)國家和地區(qū)的發(fā)展趨勢都是把行政復(fù)議定位于行政糾紛的化解機(jī)制，突出其行政救濟(jì)的功能。日本著名學(xué)者鹽野宏提出，日本二戰(zhàn)后廢止原有的訴愿制度，制定《行政不服審查法》，首要目的就是“給予私人權(quán)利、利益以簡易、迅速的救濟(jì)”，其次才是實(shí)現(xiàn)“行政的自我統(tǒng)制”。韓國和我國臺灣地區(qū)理論界也持同樣的觀點(diǎn)。臺灣地區(qū)學(xué)者蔡志方強(qiáng)調(diào)，即使歐陸模式中的德國，近年來在對待行政復(fù)議功能定位的問題上，理論界也多主張引進(jìn)“訴愿審議制度”，這種主張也正在逐步付諸實(shí)踐。目前，我國實(shí)務(wù)部門和理論界對行政復(fù)議功能定位的研究都還有不同認(rèn)識。只有解決了這個首要問題，使行政復(fù)議實(shí)現(xiàn)從內(nèi)部監(jiān)督、自我糾錯為主向救濟(jì)權(quán)利、化解爭議為主的根本轉(zhuǎn)變，才能明確和把握行政復(fù)議制度完善的方向。

（二）行政復(fù)議體制機(jī)制問題。行政復(fù)議作為化解行政糾紛的法律制度，要具有公信力、執(zhí)行力和親和力，在體制機(jī)制等方面要體現(xiàn)便民、靈活、高效的特點(diǎn)，這就要求行政復(fù)議權(quán)力配置相對集中，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)地位相對超脫，行政復(fù)議人員具備職業(yè)保障。但是在實(shí)踐中，縣級以上政府和政府各部門都承擔(dān)著行政復(fù)議職責(zé)，這樣行政復(fù)議機(jī)關(guān)過多，行政復(fù)

議管轄比較復(fù)雜，既不利于集中行政復(fù)議資源，又不利于體現(xiàn)公正和便民的原則。同時(shí)，具體承辦行政復(fù)議事務(wù)的政府法制機(jī)構(gòu)屬于政府內(nèi)設(shè)的辦事機(jī)構(gòu)，如何在辦案過程中始終保障中立超脫的地位，賦予其在辦理案件過程中的必要權(quán)威，還缺少制度上的支撐。此外，政府法制機(jī)構(gòu)任務(wù)繁重，力量薄弱，一些基層行政復(fù)議機(jī)關(guān)沒有專設(shè)法制機(jī)構(gòu)，行政復(fù)議人員往往屬于兼職人員，不僅流動性強(qiáng)，而且素質(zhì)普遍不高，難以適應(yīng)依法及時(shí)辦理行政復(fù)議案件的需要。

（三）行政復(fù)議程序問題。行政復(fù)議作為政府主導(dǎo)的維護(hù)群眾權(quán)益、化解行政糾紛的機(jī)制，在程序上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公開、公平、公正的原則，這就要求行政復(fù)議程序有利于公眾參與，克服行政機(jī)關(guān)內(nèi)部暗箱操作的弊端，確保行政復(fù)議裁決認(rèn)定事實(shí)和適用法律的正確性和準(zhǔn)確性。但是在實(shí)踐中，行政復(fù)議基本套用一般的行政程序，法律規(guī)定以書面審查為主，聽證程序適用范圍有限，不利于充分聽取雙方當(dāng)事人特別是相對人的意見。同時(shí)，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)擬定的行政復(fù)議決定需要逐級報(bào)請行政復(fù)議機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)審批，這種裁決模式不僅牽扯了行政領(lǐng)導(dǎo)的大量精力，使沒有參與具體辦案的行政領(lǐng)導(dǎo)置身于矛盾糾紛的焦點(diǎn)，而且容易引發(fā)公眾對行政復(fù)議是否“官官相護(hù)”的猜測。此外，行政復(fù)議缺乏必要的證據(jù)規(guī)則，行政裁決方式有限，都對行政復(fù)議案件的公正辦理產(chǎn)生了影響。

（四）行政復(fù)議與有關(guān)制度的銜接問題。行政復(fù)議作為行政糾紛的化解機(jī)制，需要與相關(guān)制度協(xié)調(diào)運(yùn)作，避免相互掣肘。實(shí)踐當(dāng)中，行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系還不夠順暢，有時(shí)還存在無謂的“程序循環(huán)”現(xiàn)象，容易挫傷公眾對行政救濟(jì)制度的信心。此外，行政復(fù)議與信訪的界限還沒有完全劃清；行政復(fù)議與行政執(zhí)法監(jiān)督的關(guān)系也還需要研究。

三、完善行政復(fù)議制度需要著重處理好的幾個關(guān)系

完善行政復(fù)議制度，涉及諸多問題。要創(chuàng)新和完善行政復(fù)議制度，需要著重處理好以下四個關(guān)系：

一是理論與實(shí)踐的關(guān)系。理論來源于實(shí)踐，實(shí)踐也檢驗(yàn)和發(fā)展理論。舉辦這次論壇，本身就是理論聯(lián)系實(shí)踐的一次重要嘗試，參加這個研討會的，既有理論界的知名專家，也有實(shí)務(wù)部門的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。希望大家從不同的維度與視角，相互切磋，深入交流，全面審視行政復(fù)議的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行狀況，提出完善行政復(fù)議制度的意見和建議。

二是繼承與創(chuàng)新的關(guān)系。行政復(fù)議制度的發(fā)展完善，首先需要依托于行政復(fù)議理論的突破和創(chuàng)新。沒有創(chuàng)新的理論，就沒有嶄新的實(shí)踐。希望大家善于把握行政復(fù)議制度的功能定位，構(gòu)建適應(yīng)行政復(fù)議特點(diǎn)的理論體系，并以此推動我國行政復(fù)議事業(yè)的不斷進(jìn)步，推動行政法治建設(shè)的不斷發(fā)展。

三是借鑒域外經(jīng)驗(yàn)與立足本國國情之間的關(guān)系。事實(shí)證明，行政復(fù)議制度的產(chǎn)生、發(fā)展有其內(nèi)在的共同規(guī)律，不同法系、不同國家的行政復(fù)議制度都有相互學(xué)習(xí)、相互借鑒的一面，這在東亞地區(qū)表現(xiàn)得尤其明顯。同時(shí)，法律制度作為上層建筑的范疇，又要受到特定國家經(jīng)濟(jì)社會狀況、法律傳統(tǒng)、文化背景等多元因素的制約。因此，我們研究完善行政復(fù)議制度，既要充分借鑒、大膽吸收域外的先進(jìn)理論和經(jīng)驗(yàn)，又要始終結(jié)合我國的基本國情，二者不可偏廢。

四是完善行政復(fù)議制度與健全其他行政救濟(jì)制度的關(guān)系。我國行政救濟(jì)制度主要由行政復(fù)議與行政訴訟兩個方面構(gòu)成，有關(guān)行政復(fù)議的內(nèi)容統(tǒng)一由行政復(fù)議法加以規(guī)定，可能比較妥當(dāng)。目前，行政訴訟法對行政復(fù)議也作了一些規(guī)定。因此，完善行政復(fù)議制度，不能就行政復(fù)議論行政復(fù)議，要放寬視野，統(tǒng)籌考慮。

同志們，這次論壇是理論界和實(shí)務(wù)部門共同研究完善行政復(fù)議制度的一次重要嘗試。我相信，通過大家的通力合作，集思廣益，完善行政復(fù)議制度的思路一定會更加明晰、更加具體。我希望理論界和實(shí)務(wù)部門的同志們要以這次論壇為起點(diǎn)，更多地關(guān)注行政復(fù)議制度建設(shè)，更多地研究行政復(fù)議實(shí)踐中的問題，為行政復(fù)議法的修訂奠定更加堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。最后，預(yù)?！靶姓?fù)議論壇（浙江）”取得圓滿成功！

第四篇：淺談我國行政復(fù)議制度現(xiàn)狀及完善

淺談我國行政復(fù)議制度現(xiàn)狀及完善

隨著當(dāng)今社會市場化、城市化、信息化、現(xiàn)代化與全球化接踵而至，甚至相互交織，現(xiàn)代社會日益呈現(xiàn)出民主與法制建設(shè)不斷加強(qiáng)的跡象。行政復(fù)議作為我國行政法律體系的重要組成部分，在社會生活中發(fā)揮著積極作用。但是，行政復(fù)議制度在立法方面的缺陷，制度設(shè)計(jì)上的諸多不合理，以及復(fù)議制度實(shí)施水平上的欠缺等因素，都使得行政復(fù)議制度在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果。以下是對我國行政復(fù)議制度現(xiàn)狀及其缺陷的分析，以便于更好的完善行政復(fù)議制度，更好的發(fā)揮行政復(fù)議“裁判員”的角色。

一、行政復(fù)議制度的概述

行政復(fù)議制度，是指行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請求上一級行政機(jī)關(guān)或其他法定復(fù)議機(jī)關(guān)重新審查該具體行政行為的合法性，適當(dāng)性，行政復(fù)議機(jī)關(guān)按照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行審查，并做出決定的一種法律制。

二、行政復(fù)議制度的意義

1、在行政復(fù)議決定為最終裁決，當(dāng)事人不提起行政訴訟的情況下，行政爭議在行政系統(tǒng)內(nèi)部通過行政復(fù)議得到了解決，使能夠在行政系統(tǒng)內(nèi)解決的問題不推到法院去。此時(shí)，行政復(fù)議起到減少訴訟、息訟止?fàn)幍闹匾饔谩?/p>

2．在經(jīng)過行政復(fù)議而引起行政訴訟的情況下，行政復(fù)議成為行政訴訟的前置階段，行政復(fù)議有利于人民法院明確訴訟標(biāo)的，對于人民法院迅速查清事實(shí)，作出正確判決起到了重要作用。

三、我行政復(fù)議制度的現(xiàn)狀

1、制度的獨(dú)立性方面，我國行政復(fù)議制度缺乏獨(dú)立性。

2、在機(jī)構(gòu)的設(shè)置上我國的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)種類多,既可以是原行為機(jī)關(guān),也可以是原行為機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)或者原行為機(jī)關(guān)所屬政府,這些對相對人帶來了很多不便。

3、制度的專門性上,英、美兩國都有很明顯專門性、專業(yè)性特點(diǎn),英國設(shè)立行政裁判所的目的就是為了解決一些專門事項(xiàng)(以解決行政上的爭端和公民相互間某些和社會政策有密切聯(lián)系的爭端等)。并以專門職能來分類,并且其成員都必須具備某一方面的專業(yè)知識和豐富的行政管理知識。美國的行政法官也是為了解決行政爭端的繁瑣而產(chǎn)生的,并且行政法官都是從具有律師資格和有行政經(jīng)驗(yàn)的人員中選擇的。這樣易于提高辦案的效率和準(zhǔn)確性,也有益于公正結(jié)案?？晌覈姓?fù)議法中沒有明確規(guī)定法制工作部門的成員應(yīng)具備象英、美那樣有法律專業(yè)知識和行政經(jīng)驗(yàn)的人員的條件,并在實(shí)踐中往往發(fā)生行政復(fù)議人員素質(zhì)低、爭議不斷的現(xiàn)象。(四)解決的糾紛范圍上,我國的行政復(fù)議只以行政爭議為審理對象,未免太狹窄且現(xiàn)實(shí)中的作用也不大。(五)在辦案的公正性上,我國的行政復(fù)議時(shí)有發(fā)生不公正的現(xiàn)象。一是作為復(fù)議機(jī)關(guān)的原行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)和作為被復(fù)議機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)之間存在著隸屬關(guān)系,這種關(guān)系容易導(dǎo)致行政復(fù)議決定的不公正。因?yàn)樯舷录壷g有利害關(guān)系,原行政機(jī)關(guān)的所屬政府作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)時(shí)也存在類似的問題。另一是我國現(xiàn)行行政復(fù)議法規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)的內(nèi)部負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)為行政復(fù)議機(jī)構(gòu)來審理行政復(fù)議案件,作出決定。那么行政復(fù)議機(jī)關(guān)是原行政機(jī)關(guān)時(shí),原行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部法制委員會審理原行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為引起行政爭議時(shí),難免有自己做自己案件的法官的嫌疑。這違背正當(dāng)程序原則,對當(dāng)事人的權(quán)益救濟(jì)不利。

4、在不服時(shí)的救濟(jì)上,沒有統(tǒng)一作法,即使是現(xiàn)行行政復(fù)議法、行政訴訟法或司法解釋仍堅(jiān)持著終局復(fù)議或復(fù)議前置兩種態(tài)度。

四、對完善行政復(fù)議制度的建議及看法

1、單獨(dú)設(shè)立行政復(fù)議機(jī)關(guān)，終結(jié)行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部法制部門的獨(dú)立性。改變原來法制工作部門擔(dān)任復(fù)議任務(wù)的局面，在中央和地方設(shè)立行政機(jī)關(guān)外的“行政費(fèi)一貫”，負(fù)責(zé)辦理行政復(fù)議案件。

2、賦予“行政復(fù)議官”獨(dú)立地位，其設(shè)置在行政機(jī)關(guān)外，中央和地方之間也是獨(dú)立的呃，行政復(fù)議官由同意的行政復(fù)議官考試中選拔。并有統(tǒng)計(jì)人大人任命，其工資、福利等一切方面由國家財(cái)政部門統(tǒng)一管理。

3、保證行政復(fù)議官的專業(yè)性，行政復(fù)議官必須劇本專門的法律知識和豐富的行政管理經(jīng)驗(yàn)，是具有一定的是法官只能，并且統(tǒng)一培訓(xùn)，必須遵循中興、公正性、公平女性遠(yuǎn)著進(jìn)行裁決。

4、擴(kuò)大行政復(fù)議受案范圍，將民事爭議也包括進(jìn)來，便于相對人解決案件。

5、完成“行政復(fù)議官“的統(tǒng)一性，全國同一家你一個行政富易觀委員會，來管理和監(jiān)督全國中央和地方的行政復(fù)議官，做到以專業(yè)委員會監(jiān)督專業(yè)人員的效果，從而提高行政復(fù)議的工作效率。

6、在行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系上，應(yīng)采取行政復(fù)議前置程序。因?yàn)閷I(yè)的行政復(fù)議官來辦案，可提高辦案效率和公正性、準(zhǔn)確性。

五、總結(jié)：

我國行政復(fù)議制度經(jīng)過短短的十幾年的發(fā)展，確實(shí)取得了令人可喜的成績，但我們也應(yīng)該

客

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政復(fù)議制度在現(xiàn)實(shí)中仍有許多不足和缺陷。因此對其改革是勢在必行的。本文在分析我國行政復(fù)議制度不足的基礎(chǔ)上，就如何完善和構(gòu)建適合我國國情的行政復(fù)議制度提出了幾點(diǎn)設(shè)想。相 信

隨

著人們法 律 意 識 和認(rèn) 知 程 度 的提 高，行 政 復(fù) 議 以 其 受 案 范 圍 廣，效率不高 能 夠 順 應(yīng) 我國實(shí)際，開創(chuàng)出中國特色的行政復(fù)議體制。

第五篇：行政復(fù)議前置制度問題探討

行政復(fù)議與行政訴訟是我國目前行政救濟(jì)和化解行政爭議的主要途徑，復(fù)議前置涉及行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系問題。根據(jù)《行政訴訟法》第三十七條和《行政復(fù)議法》第十六條的規(guī)定，復(fù)議前置是指公民、法人或者其他組織對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，才可以向

人民法院起訴?！耙虼?，公民、法人或者其他組織在法定復(fù)議期間內(nèi)未申請復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后或者復(fù)議期滿后才能起訴?！盵1]“也就是說，復(fù)議前置將復(fù)議作為提起行政訴訟之前所必須經(jīng)過的程序，從而對行政相對人的雙向選擇權(quán)作了限制?！盵2]

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，賦予當(dāng)事人對行政復(fù)議和行政訴訟的選擇權(quán)是一般原則，而強(qiáng)制的行政復(fù)議前置則是例外情況。而關(guān)于復(fù)議前置的具體規(guī)定僅散列于一些特別法律、法規(guī)中，缺乏系統(tǒng)規(guī)定，哪些情形屬于復(fù)議前置，其內(nèi)涵及外延如何界定，實(shí)踐中存在不同看法。同時(shí)，復(fù)議前置制度存在的理論依據(jù)和在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也存在著諸多值得質(zhì)疑之處。本文擬以筆者經(jīng)辦的兩個案例作為樣本，對復(fù)議前置具體適用、制度利弊、改革與完善等有關(guān)問題進(jìn)行分析，以期對我國行政救濟(jì)制度建設(shè)有所裨益。

案例一：1995年4月，某省p市政府給s公司頒發(fā)p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》，1999年9月21日，p市政府以核準(zhǔn)登記把關(guān)不嚴(yán)為由，作出撤銷該國有土地使用證的決定（簡稱69號決定）。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認(rèn)定69號決定屬適用法規(guī)不當(dāng)，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責(zé)令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府據(jù)此于2003年12月19日作出《關(guān)于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》（簡稱309號決定）。因送達(dá)問題，2005年12月1日s公司才得知309號決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回申請人的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請行政復(fù)議，請求撤銷309號決定。

案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《關(guān)于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，p市政府將p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》項(xiàng)下的爭議土地給y公司頒發(fā)了p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。s公司于2006年3月29日知道上述土地發(fā)證情況后，于同年4月10日向一審法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審裁決書后立即向某省政府申請行政復(fù)議，請求撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。

一、土地登記發(fā)證行為??行政復(fù)議前置范圍之爭

土地等自然資源權(quán)屬行政確認(rèn)案件適用復(fù)議前置，緣于《行政復(fù)議法》的規(guī)定，該法第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。最高人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋〔2003〕5號）批復(fù)作了進(jìn)一步明確：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定?！睂?shí)踐中，對案例涉及的土地登記發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置范圍，存在不同意見。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地登記發(fā)證行為與縣級以上人民政府對土地所有權(quán)或使用權(quán)爭議的處理決定，均屬于土地行政確認(rèn)行為，依法應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。其理由：按照法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)有兩種形式：第一種是直接確認(rèn)的形式。即由行政機(jī)關(guān)依法直接或依當(dāng)事人申請確權(quán)的行為，如《土地管理法》第八條規(guī)定：土地所有權(quán)，除由法律規(guī)定為集體所有的農(nóng)村土地或郊區(qū)土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規(guī)定：土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)所有權(quán)和使用權(quán)。這些權(quán)屬證書是行政機(jī)關(guān)確認(rèn)所有權(quán)或使用權(quán)的標(biāo)志，因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政確認(rèn)，依法應(yīng)復(fù)議前置。第二種是因土地權(quán)屬發(fā)生爭議，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)

行處理并確認(rèn)權(quán)屬的行為。如《土地管理法》第十六條規(guī)定，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)調(diào)解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。因此，縣級以上人民政府針對土地所有權(quán)或使用權(quán)爭議所作出的處理決定也是一種土地確權(quán)行為，屬于行政確認(rèn)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可，不屬于行政確認(rèn)，依法不應(yīng)適用復(fù)議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就甘肅省高級人民法院報(bào)送的《關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)土地、礦藏等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)具體行政行為的請示》所作出的答復(fù)（2005行他字第4號）認(rèn)為，最高人民法院法釋[2003]5號批復(fù)中的“確認(rèn)”，是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定。有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范疇之內(nèi)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議前置的情形。因此，土地登記發(fā)證行為屬于行政許可行為，而不是行政確認(rèn)行為，依法不應(yīng)適用復(fù)議前置。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定以及最高人民法院的批復(fù)，只有自然資源權(quán)屬行政確認(rèn)案件，才屬于復(fù)議前置范圍，而自然資源權(quán)屬行政許可、行政裁決等行為，均不應(yīng)適用復(fù)議前置。土地登記發(fā)證行為屬于行政確認(rèn)，依法適用復(fù)議前置，土地權(quán)屬爭議處理則屬于行政裁決，不適用復(fù)議前置。因此，上述兩種觀點(diǎn)均有失偏頗，混淆了行政確認(rèn)、行政許可、行政裁決三者的關(guān)系。具體分析如下：

根據(jù)行政法的一般理論，行政確認(rèn)是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為；行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為；行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的，與行政管理活動密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進(jìn)行審查并作出裁決的具體行政行為。行政確認(rèn)與行政許可的區(qū)別在于：一是對象不同，行政確認(rèn)主要是確認(rèn)行政相對人的法律地位、權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律事實(shí)等，行政許可則是使行政相對人獲得進(jìn)行某種行為的權(quán)利，主要是指賦權(quán)性的行為；二是法律效果不同，行政確認(rèn)是對既定的身份、能力、權(quán)利、事實(shí)的確定和認(rèn)可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進(jìn)行某種對一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒有前溯性。根據(jù)《土地管理法》第十一條的規(guī)定，土地的所有權(quán)和使用權(quán)由縣級以上人民政府對土地登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)。由此可見，政府頒發(fā)土地使用證的行為是確認(rèn)土地使用權(quán)的外在表現(xiàn)形式，屬于土地行政確認(rèn)行為，不具有行政許可性質(zhì)，依法屬于復(fù)議前置情形。對此，國務(wù)院法制辦公室關(guān)于行政許可法有關(guān)問題的解答

（二）也明確認(rèn)為，國有土地使用權(quán)登記、農(nóng)村宅基地證頒發(fā)，是產(chǎn)權(quán)登記，不是行政許可。因此，案例二中p市政府頒發(fā)國有土地使用證的行為，屬于行政確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置。

行政確認(rèn)與行政裁決也存在明顯的區(qū)別：其一，行政確認(rèn)的對象可以是有爭議的事項(xiàng)，也可以是無爭議的既定事項(xiàng)，而行政裁決的對象僅限于行政相對人提出的有爭議的事項(xiàng)；其二，行政確認(rèn)一般不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，不增加義務(wù)，對行政相對人不直接產(chǎn)生約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，而行政裁決可以直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人必須接受和履行行政裁決的內(nèi)容。由此可見，《土地管理法》第十六條規(guī)定的縣級以上人民政府針對土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復(fù)議前置?！靶姓C(jī)關(guān)對土地權(quán)屬糾紛的行政處理是一種居中處理行為，帶裁判性質(zhì)，是依申請而為的行為，不具有主動性，并且處理行為并不為處理方帶來民事性質(zhì)上的利益，所以不應(yīng)適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款?！盵3]這也與《土地管理法》相關(guān)規(guī)定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規(guī)定：“當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴?！?/p>

可見，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，案例二中關(guān)于政府頒發(fā)國有土地使用證的行為，屬于行政復(fù)議前置；案例一中關(guān)于政府撤銷國有土地使用證的行為，不屬于行政確認(rèn)，不應(yīng)適用復(fù)議前置。

二、行政復(fù)議前置制度利弊分析??存廢之爭

對于特定的行政爭議，設(shè)置復(fù)議前置程序的立法初衷主要基于以下幾個方面的考慮：一是可以降低相對人的訴訟成本，減輕訟累。由于行政復(fù)議本身具有高效、便捷、低成本等優(yōu)勢，如果行政相對人首先通過行政復(fù)議程序可以解決行政爭議，就能夠更加高效地保護(hù)自己的合法權(quán)益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預(yù)行政程序?！盵4]一些由行政權(quán)來管理的事務(wù)，司法權(quán)的過早干預(yù)，則會使問題的解決變得更加拖延和復(fù)雜，而行政復(fù)議前置的設(shè)立使一些行政爭議化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，不僅維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的社會公信力，也提高了爭議解決的效率，降低了爭議解決的成本。二是有利于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，使行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為得到進(jìn)一步規(guī)范。三是有利于利用行政機(jī)關(guān)的行政專業(yè)知識和管理經(jīng)驗(yàn)方面的優(yōu)勢迅速解決具有專業(yè)性的行政爭議。四是有利于減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，“確立行政復(fù)議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復(fù)議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過復(fù)議仍解決不了的行政爭議案件?！盵5]

復(fù)議前置制度自從確立以來，雖然在降低爭議解決成本、強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督等方面取得了一定的效果，但由于這個制度存在諸多弊端，無論在理論還是在實(shí)踐中都存在諸多問題，招致越來越多人的批評和質(zhì)疑，改革和完善復(fù)議前置制度的呼聲也越來越高。筆者認(rèn)為，復(fù)議前置制度存在的主要弊端有：

（一）剝奪了行政相對人在行政爭議發(fā)生時(shí)選擇救濟(jì)方式的權(quán)利，提高了行政訴訟救濟(jì)的門檻。在日益崇尚個人自由的時(shí)代，尊重當(dāng)事人對法律救濟(jì)程序的自主選擇越來越成為各國的共同趨勢。立法者應(yīng)當(dāng)相信相對人為了維護(hù)其私人利益完全能夠作出理智的選擇。賦權(quán)，而不是限權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為立法者的共識。賦予相對人行政復(fù)議和行政訴訟選擇權(quán)，同樣也會實(shí)現(xiàn)復(fù)議前置制度所期望的目的。因此，強(qiáng)制性地復(fù)議前置規(guī)定不但不能更好地保護(hù)相對人的合法權(quán)益，反而成為公民維護(hù)自身合法權(quán)益的絆腳石，這是設(shè)置復(fù)議前置制度最大的弊端所在。

（二）復(fù)議前置在很多情況下不但不能實(shí)現(xiàn)降低爭議解決成本的目的，反而會給相對人造成更大的訟累。強(qiáng)制性要求將復(fù)議作為訴訟的前提，使得想通過訴訟解決行政爭議的當(dāng)事人不得不先行復(fù)議，無形中增加了行政相對人精力、財(cái)力、時(shí)間等的投入，增加了訴訟救濟(jì)的成本，這與服務(wù)、高效、便民的理念相矛盾。而行政復(fù)議居高不下的維持率也使復(fù)議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數(shù)道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復(fù)議的選擇權(quán)交給相對人。

（三）現(xiàn)行法律、法規(guī)對復(fù)議前置制度缺乏系統(tǒng)規(guī)定，存在設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不明確、設(shè)置不規(guī)范、設(shè)置正當(dāng)性不足等問題，不但法律，行政法規(guī)、地方性法規(guī)也可以設(shè)置復(fù)議前置制度，層級不一，造成復(fù)議前置范圍廣、各地執(zhí)行不一的弊端，損害了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

（四）理論與實(shí)務(wù)部門對復(fù)議前置范圍、具體適用認(rèn)識不一，導(dǎo)致實(shí)踐中相對人為更好地選擇救濟(jì)途徑及時(shí)保護(hù)自身合法權(quán)益，歷盡艱難，幾經(jīng)折騰，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，甚至導(dǎo)致申請人的申請超過申請時(shí)限，嚴(yán)重影響了申請人的利益。如前述案例，一個是頒發(fā)國有土地證的行為，一個屬于撤銷國有土地證的行為，由于對土地登記發(fā)證和撤銷土地登記發(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置存在不同認(rèn)識，經(jīng)一審法院審理并作出判決后，至二審法院才認(rèn)為“本案應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”，駁回申請人的起訴，無形中加大了相對人的維權(quán)成本。再如案例一中，由于實(shí)務(wù)部門對撤銷土地證的行為是否屬于復(fù)議前置認(rèn)識不同，導(dǎo)致申請人不僅因?yàn)槌^復(fù)議申請期限喪失了行政復(fù)議救濟(jì)權(quán)，同時(shí)也因?yàn)榉ㄔ簩?fù)議前置的認(rèn)識分歧喪失行政訴訟的救濟(jì)權(quán)，這顯然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤銷土地證的具體行政行為未超過60日法定復(fù)議申請期限向法院提起行政訴訟，因?yàn)橐粚彙⒍彿ㄔ簩φ恋匕l(fā)證行為是否屬于復(fù)議前置認(rèn)識不一，致使s公司在申請行政復(fù)議時(shí)已大大超過60日期限。雖然根據(jù)國務(wù)院法制辦公室國法函[2003]253號關(guān)于“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟至人民法院生效裁判送達(dá)之日的時(shí)間，不計(jì)入法定行政復(fù)議申請期限”的規(guī)定，s公司的行政復(fù)議申請并未超過法定復(fù)議申請期限。但在此之前，各地行政復(fù)議機(jī)關(guān)對因申請人不了解行政復(fù)議前置的規(guī)定而選擇訴訟救濟(jì)耽誤法定行政復(fù)議申請期限時(shí)，能否認(rèn)為是屬于《行政復(fù)議法》第九條第二款規(guī)定的正當(dāng)事由，認(rèn)識不一，當(dāng)然做法也不一，最終導(dǎo)致的后果是部分申請人因此喪失了行政復(fù)議救濟(jì)權(quán)。

（五）強(qiáng)制要求行政相對人先行復(fù)議，使相對人對作為自身行政內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的行政復(fù)議，產(chǎn)生不公正疑慮。由于目前我國行政復(fù)議工作人員不足，有的工作人員素質(zhì)不高、專業(yè)化不強(qiáng)等原因，也由于部分地方“官官相護(hù)”思想的存在，行政復(fù)議的公信度值得懷疑，“公民對這些復(fù)議機(jī)構(gòu)信任程度不夠?！瓘?fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)具有行政隸屬關(guān)系，這就決定了復(fù)議機(jī)關(guān)在裁決行政糾紛時(shí)難以十分公正。……復(fù)議機(jī)關(guān)不愿當(dāng)被告的心理，也影響了行政復(fù)議決定的公正性。”[6]因此，根據(jù)目前復(fù)議制度執(zhí)行現(xiàn)狀，規(guī)定復(fù)議前置，只會給相對人 “立法偏向行政機(jī)關(guān)”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進(jìn)而對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生抵觸，對制度的公正性也產(chǎn)生懷疑。如果行政復(fù)議制度確實(shí)發(fā)揮了應(yīng)有作用，贏得了相對人的信任，那么相對人自然會毫不猶豫地選擇行政復(fù)議這條途徑。因此，設(shè)置復(fù)議前置制度其實(shí)并無太大的意義。

（六）與人民法院相比，行政機(jī)關(guān)并不一定具有專業(yè)優(yōu)勢，且即便具有專業(yè)優(yōu)勢，也并不因賦予相對人復(fù)議選擇權(quán)而喪失。根據(jù)《行政復(fù)議法》及實(shí)施條例的規(guī)定，由復(fù)議機(jī)關(guān)的法制工作機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)承辦復(fù)議案件，并非由專業(yè)處室承擔(dān)，法制工作機(jī)構(gòu)的專業(yè)性并不明顯。多年來人民法院也積累了豐富的行政辦案經(jīng)驗(yàn)，在專業(yè)上與復(fù)議工作人員相比并不遜色（據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年至2002年全國法院共審結(jié)一審行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全國法院審結(jié)一審行政案件已達(dá)109085件）。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應(yīng)當(dāng)比其他部門人員更具有專業(yè)素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會失真。

三、行政復(fù)議前置制度完善??縮小直至取消

隨著人權(quán)、法治理念的發(fā)展，尊重當(dāng)事人對法律救濟(jì)途徑的自主選擇，已成為世界各國的共同趨勢。筆者認(rèn)為，如前所述，我國的復(fù)議前置制度有利有弊，利弊權(quán)衡之下，顯然弊極大而利極小，不宜因這些較小的所謂利益，而以犧牲相對人的選擇權(quán)為代價(jià)。因此，復(fù)議前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切實(shí)保護(hù)公民的合法權(quán)益。我國行政復(fù)議作為一種救濟(jì)途徑，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利選擇及行使，在行政復(fù)議與行政訴訟的銜接上，賦予相對人自由選擇權(quán)，由相對人根據(jù)自已的意愿作出一個最有利于自身利益的選擇。當(dāng)然，改革也不可能一蹴而就，根據(jù)我國目前的情況，最好的做法是根據(jù)形勢發(fā)展，不斷縮小復(fù)議前置范圍，最終取消復(fù)議前置制度。

（一）縮小或取消復(fù)議前置制度符合行政復(fù)議制度發(fā)展的趨勢

英國、法國等西方國家也經(jīng)歷了從復(fù)議限制到復(fù)議自由選擇的發(fā)展過程?！胺▏?889年卡多判決前，行政自我監(jiān)督是行政訴訟的必經(jīng)前置程序，任何行政案件未經(jīng)行政機(jī)關(guān)自我再審核，便不能向行政法院起訴?？ǘ嗯袥Q后，便不再把行政自我監(jiān)督程序作為行政訴訟的必經(jīng)程序。”[7]“在法定的救濟(jì)手段和司法審查所要達(dá)到的目的相同時(shí)，英國法院原則上認(rèn)為，這是兩種并存的救濟(jì)手段，當(dāng)事人可以選擇利用其中任何一種救濟(jì)手段，然而司法審查不能因?yàn)榉ǘǖ木葷?jì)手段存在而當(dāng)然被排除。法院也不能要求當(dāng)事人先行使用其他救濟(jì)手段，然后才能申請司法審查?！盵8]

值得欣喜的是，我國立法機(jī)關(guān)也認(rèn)識到了復(fù)議前置制度存在的弊端，在法律修改過程中，對原有的一些復(fù)議前置規(guī)定作了修改。如2002年4月18日修改后的《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對商檢機(jī)構(gòu)、國家商檢部門作出的復(fù)驗(yàn)結(jié)論不服或者對商檢機(jī)構(gòu)作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，對商檢機(jī)構(gòu)、國家商檢部門作出的復(fù)驗(yàn)結(jié)論不服或者對商檢機(jī)構(gòu)作出的處罰決定不服的，不再屬于復(fù)議前置的情形。又如，原《治安管理處罰條例》第三十九條規(guī)定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機(jī)關(guān)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決的，應(yīng)向上一級公安機(jī)關(guān)提出申訴，由上一級公安機(jī)關(guān)作出裁決；不服上一級公安機(jī)關(guān)裁決的，才可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。”但2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規(guī)定：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！币嗳∠藦?fù)議前置程序。

（二）復(fù)議前置制度只能由法律規(guī)定，不宜由行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出規(guī)定。《行政訴訟法》第三十七條第二款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！备鶕?jù)該規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都可以就復(fù)議前置作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不能規(guī)定復(fù)議前置。主要理由：1.2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》第八條第（九）項(xiàng)規(guī)定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律，即屬于全國人大及其常委會的專屬立法。復(fù)議前置制度實(shí)際上是對相對人行政訴訟權(quán)利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規(guī)定。《行政訴訟法》經(jīng)七屆全國人大二次會議于1989年4月4日通過，按照后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《立法法》的規(guī)定。因此，行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定復(fù)議前置制度，違反了《立法法》的規(guī)定，不但《立法法》出臺后不能就此作出規(guī)定，之前已有的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清理或停止適用。2.行政法規(guī)是國務(wù)院制定的，作為行政機(jī)關(guān)，只能就行政職權(quán)內(nèi)的具體事項(xiàng)作出規(guī)定，而復(fù)議前置的規(guī)定，涉及相對人的訴訟權(quán)利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由國務(wù)院作出復(fù)議前置的規(guī)定，就屬于行政權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，有干涉司法權(quán)之嫌。3.訴訟制度具有全國統(tǒng)一性，地方性法規(guī)是各地有立法權(quán)的人大及其常委會制定的，其效力范圍只及于本行政區(qū)域，具有地域性特征，如果允許地方性法規(guī)設(shè)置復(fù)議前置制度，無疑使各地具有不同的訴訟規(guī)則，不利于國家法制的統(tǒng)一，也不利于國內(nèi)統(tǒng)一市場規(guī)則、爭議規(guī)則的形成。

（三）復(fù)議前置制度范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定，待條件成熟時(shí)逐步取消。在取消之前，對復(fù)議前置制度的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確、具體，有可操作性。法律規(guī)定屬于行政復(fù)議前置的，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確告知當(dāng)事人該具體行政行為依法屬于行政復(fù)議前置的情況，若行政機(jī)關(guān)未予以告知的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇救濟(jì)途徑。這可以方便老百姓行使救濟(jì)權(quán)利，切實(shí)維護(hù)自身合法權(quán)益；如前述案例，連法院等專業(yè)人士有時(shí)都搞不清哪些情形屬于復(fù)議前置，更不能因?yàn)槠胀ɡ习傩詹欢迷擁?xiàng)制度，而使其喪失行政救濟(jì)的權(quán)利。