第一篇：論我國離婚損害制度的完善4

安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

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內(nèi)容摘要:現(xiàn)行我國婚姻法對離婚損害賠償做出了規(guī)定。2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》，在第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一規(guī)定是我國《婚姻法》的重大改革。有利于維護合法婚姻關(guān)系，保護無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。但是我國的離婚損害賠償制度在立法上仍然有諸多不足，在實踐中也存在著很多問題。本文從三個部分對離婚損害賠償?shù)牟蛔愫屯晟七M行分析和探討。

關(guān)鍵詞：婚姻法 離婚損害賠償 缺陷 建議

一、離婚損害賠償制度的概述

（一）離婚損害賠償制度的概念、性質(zhì)及法律特點

1、概念

離婚過錯損害賠償,就是指婚姻關(guān)系因夫妻一方法定的過錯行為破裂,而有過錯一方向非過錯一方賠償損失、給付撫慰金的一種民事法律制度?，F(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定:“有下列四種情形:

（一）重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

2、性質(zhì)

一種是違約責任說，一種是侵權(quán)責任說。違約責任說是建立在“婚姻契約說”的基礎上的，認為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財產(chǎn)權(quán)利義務為內(nèi)容的一種民事契約。而侵權(quán)責任說則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎上，認為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，婚姻關(guān)系中的當事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度也侵犯了另一方的配偶權(quán)，故其行為屬于侵權(quán)行為。①

我個人認為離婚損害賠償應歸之于侵權(quán)責任說，從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，理由如下：

(1)從婚姻本質(zhì)考慮，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎，很難為大眾所接受，然而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得思考！

(2)從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，而屬于侵權(quán)責任的范圍。

① 王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》法律出版社1996年版，第75頁 安徽大學本科畢業(yè)論文

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3、法律特點

與一般侵權(quán)責任不同，離婚損害賠償責任具有以下特點：（1）其權(quán)利主體是夫妻。這種人身關(guān)系的主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到外遇的傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重。（2）在侵權(quán)對象方面，其侵犯的是婚姻權(quán)利。即夫妻的配偶權(quán)，主要表現(xiàn)在人格利益及身份利益的損失。(3)在違反義務方面，其違反的是婚姻義務，可能是積極義務，也可能是消極義務。(4)在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面，離婚過錯方的侵權(quán)行為不僅造成受害方的精神損害事實，而且導致了離婚事件的發(fā)生。

（二）離婚損害賠償制度的賠償情形、功能及法律特征

1、離婚損害制度的賠償情形（1）重婚

重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。根據(jù)我國刑法和最高法院司法解釋，重婚行為應包括以下兩種情況：一是自己有配偶又與他人結(jié)婚、或明知他人有配偶而與之結(jié)婚，即法律上的重婚；二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的、或明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居的，即事實上的重婚。

（2）有配偶者與他人同居

“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！保?）實施家庭暴力

對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

（4）虐待、遺棄家庭成員。

虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務的行為。

2、離婚損害賠償制度的功能

（1）補償?shù)墓δ?。離婚損害賠償?shù)幕灸康木驮谟趶浹a財產(chǎn)損失，通過補償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟和恢復，其賠償范圍應以離婚所受損失為限，包括直接損失和間接損失。

（2）懲罰和預防的功能。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權(quán)行為的人，具有警戒和預防作用。

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（3）精神撫慰的功能。精神損害賠償?shù)膿嵛拷鸺婢哂薪?jīng)濟補償和精神撫慰的雙重功能：一是從經(jīng)濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益受到損害而遭受的痛苦。

3、離婚損害賠償制度的法律特征

（1）法定性。指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是離婚訴訟當事人中的無過錯方，而損害賠償?shù)牧x務主體則只能是離婚當事人中的過錯方?？梢哉埱髶p害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ模葱隆痘橐龇ā返?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。

（2）救濟性。指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質(zhì)損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經(jīng)濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

（3）懲罰性。離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權(quán)行為，令過錯配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價。

（三）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46 條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責任的構(gòu)成，必須同時具備以下四個要件：

1、須有法定違法行為。這里的法定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的或虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的四種違法行為。這些是嚴重違背婚姻義務或嚴重侵害配偶他方的人身權(quán)益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、吸毒等，或?qū)嵤┝饲笆龇ǘㄟ`法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償中的法定違法行為。

2、須有損害事實。即因配偶一方實施了法定違法行為而導致離婚，無過錯配偶由此受到的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。何謂離婚財產(chǎn)損害，我國學者目前有兩種不同的見解 ：一種意見認為，離婚財產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少及為恢復損害而造成的財產(chǎn)利益損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務，造成配偶他方現(xiàn)有財產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財產(chǎn)的減少，配偶 3 安徽大學本科畢業(yè)論文

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一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費、誤工費等。即包括直接損失和間接損失。另一種意見認為，離婚財產(chǎn)上的損害，包括所持財產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可期待利益的喪失。

3、須有因果關(guān)系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害的直接原因。離婚財產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認定有因果關(guān)系。離婚精神損害，只需確認配偶一方有法定違法行為而直接導致離婚的，就可以認定。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯配偶侵權(quán)責任的，應按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

4、須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。

以上四個要件同時具備，即構(gòu)成離婚損害賠償民事責任。②

二、我國離婚損害賠償制度的立法現(xiàn)狀及缺陷

（一）我國離婚損害賠償制度的立法現(xiàn)狀

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、我國婚姻法第46條規(guī)定：有下列四種情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。范圍具有局限性?/p>

2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，② 陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期。安徽大學本科畢業(yè)論文

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不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內(nèi)另行起訴。③

3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

（二）我國離婚損害賠償制度存在的缺陷

1、現(xiàn)行婚姻法規(guī)定：責任主體僅限于有過錯的配偶，責任主體范圍過小。根據(jù)《司法解釋》

（一）第29條的規(guī)定：承擔離婚損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中有過錯一方的配偶，并沒有提到第三者的侵權(quán)責任。明知對方有配偶而仍與其重婚同居或保持不正當?shù)男躁P(guān)系，屬破壞家庭性的第三者。最終立法者把離婚損害賠償不同于侵權(quán)損害賠償為由未把第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務主體。

2、遺棄，虐待家庭成員中的“家庭成員”確定的范圍過大。

離婚損害賠償是配偶之間的糾紛，解決的配偶之間民事身份及民事責任問題不宜擴大到配偶以外的家庭成員，此情形與“實施家庭暴力”有重復之處，3、離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。

我國《婚姻法》第46條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?，包括重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導致離婚的四種法定情形。

這四種違法行為不能涵蓋現(xiàn)實生活中一方因過錯嚴重傷害另一方并導致婚姻破裂的情形，范圍過于狹窄。如一方長期吸毒、通奸、嫖娼、賣淫等，也會造成另一方當事人物質(zhì)和精神的損害。有學者認為，“通奸、賣淫嫖娼行為通常是 ③于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2005年。安徽大學本科畢業(yè)論文

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秘密進行的，通奸屬于不道德行為，不宜由法律來規(guī)范；賣淫嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對其已有相應的處罰措施?！雹?/p>

如果一方婚姻當事人經(jīng)常進行通奸行為，對另一方的精神和物質(zhì)造成嚴重傷害，如果法律不賦予受害方提起訴訟的權(quán)利，如何保障其合法權(quán)益？而賣淫嫖娼等行為雖然通過刑法的制裁對其進行懲戒，但并不能使受害方作為民事主體，在物質(zhì)和精神上獲得應有的補償，而且重婚同樣構(gòu)成犯罪，仍應納入離婚損害賠償?shù)倪`法行為范圍之內(nèi)，可見這種因為已受到刑事制裁而免去其民事責任的理由是難以服人的。

4、“同居”、“無過錯”難以界定。

婚姻法《解釋一》對“有配偶者與他人同居”的定義為：“有配偶者與異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。⑤

由于目前不少案件的過錯當事人與“第三者”的同居行為常無固定住所，或者有長期的性關(guān)系、甚至作為“第三者”的女方已經(jīng)懷孕多次，但他們并不同居。有的雖是同居，但無過錯方舉證太難，很容易引起打架等其他糾紛。實踐中還遇到，女方向法院提交了男方的日記本，上面記載與“第三者”多次發(fā)生性行為等情況，法院能否依此認定構(gòu)成同居而判令損害賠償?對于這些問題，實踐中難以掌握。

在我市某縣法院審理過這樣的離婚案件：丈夫與人保持同性戀關(guān)系并進行同居，妻子向法院起訴離婚并請求損害賠償，丈夫辯解是因妻子對其性冷淡導致其同性戀。婚姻感情破裂問題是很明顯，可是否進行損害賠償確實讓法官為難。因為同性戀不是可以離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，那么，丈夫與同性戀者同居的行為是否屬于《婚姻法》第四十六條中規(guī)定的“有配偶者與他人同居的”這種法定情形呢?而且，妻子因?qū)φ煞虻男岳涞欠襁€可以認定為無過錯方呢？

5、無過錯方得舉證面臨諸多困難。

據(jù)2007年我市司法局統(tǒng)計數(shù)字表明，在我市人民法院受理的離婚案件中，以重婚、虐待、遺棄要求賠償?shù)那樾螛O為少見，有近60％以上的當事人提出對方有婚外戀或婚外性行為，還有的甚至提出過錯方與婚外異性同居，或者實施家庭暴力。但因婚外同居現(xiàn)象大多是隱蔽或無固定住所的．無過錯方很難就過錯方婚外同居的行為提供確鑿證據(jù)；對于實施家庭暴力的，除個別無過錯方事發(fā)當時 ④王歌雅，《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年。劉銀春，關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋，人民司法，2002年第5期。

⑤ 安徽大學本科畢業(yè)論文

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留下視聽材料(比如經(jīng)過報警而現(xiàn)場收集的照片或錄像)外，大多當事人在事發(fā)當時不愿讓外人知道家中丑事。當案件起訴到法院后，無過錯方大多需現(xiàn)收集證據(jù)，可是即使有現(xiàn)場目擊者，很多情況下也會因某種原因而不愿作證，造成無過錯方無法完成舉證責任，致使人民法院無法有效保護其合法權(quán)益.由于無過錯方提供的證據(jù)不充分，過錯方又盡力予以抗辯，致使法官對無過錯方提供的證據(jù)難以認定。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，法官又不得主動調(diào)查收集證據(jù)，這樣就使得許多無過錯的當事人的損害賠償請求得不到支持。例如：某女與某男結(jié)婚多年，近年由于某男與張女交往密切，夫妻雙方產(chǎn)生矛盾，某女起訴離婚并提出因某男與婚外女性張女同居而請求損害賠償。

為此，某女提供下列證據(jù)：

1、張女在某醫(yī)院住院紀錄“家屬”一欄記載的是某男，“住址”一欄寫的是張女的房屋地址；

2、在某男身上找到張女住所的鑰匙。某男并不否認，但辯稱僅這兩個證據(jù)不足以證明其與張女同居。由于知情人李某、曾某礙于某男之情面不敢出庭為某女作證，而法官又不宜到醫(yī)院、派出所等地收集證據(jù)，致使某女提供的證據(jù)難以認定，故某女的賠償請求無法支持。⑦

6、關(guān)于請求權(quán)行使得時間限制不合理。

根據(jù)《司法解釋》

（一）第30條的規(guī)定，法院在受理當事人的離婚訴請時，應告知當事人依據(jù)婚姻法第46條享有的權(quán)利和義務，作為受害的原告如果沒有一同提起則視為放棄，這一規(guī)定雖提高了效率降低了訴訟成本，但合理性受到質(zhì)疑。但如果受害人作為被告在訴訟中提起損害賠償?shù)恼埱髾?quán)允許在離婚后一年內(nèi)，只因原告和被告訴訟地位不同，請求權(quán)行使時間限制不同。

7、離婚損害賠償?shù)臄?shù)額標準問題。

賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權(quán)人的過錯程度、造成的損害后果、侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數(shù)額，在賠償數(shù)額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權(quán)。為此，有學者指出，應在新婚姻法中對離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權(quán)加以限制。筆者認為，由于各地的經(jīng)濟狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額作統(tǒng)一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償 ⑥⑦

⑥ 深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社，2005年第3期

何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年第58頁。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善 的情形各異，在賠償?shù)臄?shù)額上，應當根據(jù)案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。

另外，精神損害賠償不同于財產(chǎn)損害賠償，精神損害賠償很大程度上是一種撫慰性質(zhì)的措施和手段，由于精神損害賠償并不適用于財產(chǎn)損害賠償中明確量化和科學計算的賠償原則，這就需要由法官依法行使手中的司法裁量權(quán)。⑧

三、完善我國離婚損害賠償?shù)牧⒎ńㄗh

1、現(xiàn)行婚姻法規(guī)定：責任主體僅限于有過錯的配偶，責任主體范圍過小并沒有規(guī)定破壞家庭幸福的第三者。但少數(shù)國家如美國日本的婚姻法和我國臺灣地區(qū)的判例法將破壞他人家庭的有過錯的第三人列入賠償義務主體。據(jù)網(wǎng)上報道：在河北曾發(fā)生過15歲的男孩狀告生父和第三者的案例，這名男孩要求生父履行撫養(yǎng)教育義務，同時要求生父和第三者賠償精神損害。在國外，也有類似案件發(fā)生。對這個問題在司法中如何把握，有待于進一步研究。建議要拓寬賠償義務主體范圍應把把第三者列入義務賠償責任主體之內(nèi)。以此打擊和懲罰破壞別人家庭幸福的第三者。

2、遺棄，虐待家庭成員中的“家庭成員”確定的范圍過大。建議就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”做限縮解釋，不應把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)?？上薅榕按?、遺棄配偶的。

3、離婚損害賠償法定情形有限，適用范圍不明。重大過錯行為范圍過于狹窄，四種重大過錯行為，因其沒有“其他”的概括性規(guī)定，就使離婚損害賠償成為一種嚴格的責任。但是，現(xiàn)實生活中，如一方長期與他人保持通奸行為、法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。建議應當適當擴大提起離婚損害賠償?shù)那樾?，可以外加一項其他情況作為第五款，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以便對于個案的正確處理，從而更好地保護離婚無過錯方的合法權(quán)益，也使新《婚姻法》第46條所規(guī)定的立法精神得到正確貫徹實施。

4、“同居”、“無過錯”的難以界定 對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關(guān)系的行為也算是“過錯”，也可以是一種行為過錯：其次，它是直接導致離婚這一結(jié)果的過錯。也就是說只有行為人實施了婚姻法規(guī)定的過錯行為導致離婚的，才能構(gòu)成“離婚損害賠償”的過錯。無過錯配偶應當僅指：就其自身而言，不存在導 ⑧ 楊立新，論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責任，吉林人民出版社。2002年版，115頁。安徽大學本科畢業(yè)論文

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致婚姻破裂的法定離婚損害行為的一方當事人，并非是對于配偶方實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。所以立法原文沒有涵蓋或排除現(xiàn)實生活中的婚外性行為、同性戀等造成婚姻破裂的行為，也沒有對無過錯明確界定，這亟需立法進一步完善。

5、無過錯方的舉證面臨諸多困難。舉證難，阻礙了大批受害配偶真正獲得賠償。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，請求離婚損害賠償?shù)氖芎ε渑?，必須竭力去證明配偶另一方存在法律所列舉的重大過錯行為。⑨

然而，重婚、姘居的隱蔽性，使受害配偶依靠自己的力量很難取得確鑿的證據(jù)，家庭暴力、虐待、遺棄的隱蔽性、長期性和習慣性，使受害配偶往往既不能提供有力的物證，又不能提供充分的人證。舉證不能，離婚損害賠償?shù)恼埱髣t必然得不到支持和實現(xiàn)。如果要獲得確鑿證據(jù)，則會使法律處于兩難境地：要么犧牲配偶另一方的隱私權(quán)，要么讓舉證方承擔幾乎不可避免的侵犯他人隱私權(quán)的風險。離婚損害賠償制度在立法技術(shù)和價值上的不足，使得實踐中提出離婚損害賠償請求權(quán)的案例不多，而真正獲得損害賠償?shù)木透鼮橄∩佟＝ㄗh舉證責任倒置可避免舉證難問題。

6、關(guān)于請求權(quán)行使得時間限制不合理，不能只因原告和被告訴訟地位不同，請求權(quán)行使時間限制不同所以應完善我國離婚損害賠償請求權(quán)的行使的期限。畢竟離婚之訴和損害賠償之訴不是合并之訴，建議完善請求權(quán)行使時間限制。

7、建議離婚損害賠償?shù)臄?shù)額標準問題議在確定離婚精神損害賠償時，應考慮以下因素：

①受害人的精神損害程度；②過錯方具體的侵權(quán)情節(jié)；③過錯方的過錯程度；④其他因素，如過錯方侵權(quán)行為的社會影響、過錯方的經(jīng)濟負擔能力以及受訴法院所在地的平均生活水平等因素。⑩

綜上，對于離婚精神損害賠償，我們有必要根據(jù)其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數(shù)額和標準，以達到其對無過錯方經(jīng)濟補償和精神撫慰的目的，以便于司法實踐的操作。當然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發(fā)生，賠償金原則上應一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯方可以要求執(zhí)行分期給付的另一方提供財產(chǎn)擔保，以保護無過錯方的利益。

⑨⑩ 陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社，2006年第90頁。周宏高著，《完善離婚損害賠償制度》，中國法制出版社2001年第9期。安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

結(jié) 語

離婚損害賠償制度是為保障無過錯方的合法權(quán)益而建立的一種救濟制度。雖然目前我國的離婚損害賠償制度存在著一些缺陷。但我相信隨著經(jīng)濟的發(fā)展，隨著法律的不斷完善，隨著離婚損害賠償制度的理論研究的深入和司法實踐的發(fā)展，該制度必將愈加完善，必將充分發(fā)揮其應有的功能！

安徽大學本科畢業(yè)論文

論我國離婚損害賠償制度的完善

參考文獻：

（1）王利明、楊立新:《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版（2）劉銀春，關(guān)于適用婚姻法若干為問題的解釋，人民司法，2002年（3）楊大文主編：《婚姻法學》，北京大學出版社2001年

（4）于東輝，離婚損害賠償制度的研究，人民法院出版社2006年版（5）何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社2004年版

（6）王歌雅，《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社2006年版（7）夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭，《婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》，中國檢察出版社2001版（8）深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社2005年版

（9）陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社2006年版(10)陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年

（11）曹詩全，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社，2006年（12）周宏高著，《完善離婚損害賠償制度》中國法制出版社2001版

第二篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關(guān)注的規(guī)定之一，它的制定使法律對婚姻當事人的合法權(quán)益的保護更加有力，使司法機關(guān)對相關(guān)案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據(jù)。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內(nèi)容、應用及主要存在的問題等方面進行了分析和闡述，提出一些個人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢姡覈x婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護了當事人的合法權(quán)益。

從我國近現(xiàn)狀看，近年來離婚案件頻頻發(fā)生，婚內(nèi)侵權(quán)行為更是有上升趨勢。而且侵權(quán)手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯方的財產(chǎn)和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護其合法權(quán)益的法律依據(jù)。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了離婚自由原則。

有人擔心，離婚損害賠償制度的設立，無論從主觀或客觀上都會對離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實行的一種補救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權(quán)利義務關(guān)系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯一方處于弱勢狀態(tài)。處于弱勢狀態(tài)的無過錯方因為婚姻的解除，往往會引發(fā)心理傷感和精神顧慮，甚至連物質(zhì)生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯方寧愿勉強維持脆弱不堪的婚姻，也不會輕易去選擇離婚，因為離婚就意味著精神依托和物質(zhì)都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現(xiàn)。離婚損害賠償?shù)奶岢?，在某種角度來講為受害者提供了物質(zhì)上的賠償，具有救濟、補償、和安慰作用，為受害者因為解除婚姻契約而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現(xiàn)了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應了婚姻司法實踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實踐中遇到的無過錯方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財產(chǎn)損害和精神損害，由于沒有相應的法律依據(jù)，受害人在受到損害后卻無法得到救濟或補償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對夫妻雙方忠誠義務的有力保障。對無過錯方給予相應的保護和補償，有利于消釋和平衡無過錯方感情上的沖撞及財產(chǎn)上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?無過錯方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領域存有相當?shù)碾y度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運用證據(jù)不當而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護與第三者隱私權(quán)的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護與第三者名譽權(quán)的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個人認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權(quán)益的保護力度。

如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯責任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應借鑒法國的經(jīng)驗，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人

有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。?換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此我個人認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現(xiàn)法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調(diào)整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。

綜合前六方面的論述，我個人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質(zhì)；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風日下?，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。

因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

第三篇：論我國的離婚損害賠償制度 - 副本

論我國的離婚損害賠償制度

內(nèi)容摘要：2001年4月28日我國修正后的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）首次規(guī)定了離婚損害賠償制度。這一制度規(guī)定了婚姻關(guān)系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權(quán)提起離婚損害賠償。此制度充分體現(xiàn)了婚姻義務的內(nèi)在要求，充分保護了新的歷史條件下的婚姻當事人的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為，使司法機關(guān)在裁判相關(guān)案件時有了法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：

目前，我國學術(shù)界關(guān)于離婚精神損害賠償制度的研究尚處于起步階段，對離婚損害賠償?shù)闹T多問題仍存在分歧。為正確貫徹實施這一法律規(guī)定，本文擬就離婚損害賠償制度的若干問題進行研究與探討。

一、離婚損害賠償制度概述

（一）婚損害賠償制度的含義 我國《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！蔽覈痘橐龇ā飞系碾x婚損害賠償，是指夫妻一方因法定的嚴重的過錯行為而導致離婚的，并對無過錯方造成精神或物質(zhì)損害的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。當夫妻一方的行為是構(gòu)成離婚原因之一的侵權(quán)行為時，他方才可請求因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償，如果離婚原因不是法定的侵權(quán)行為時，則他方不得請求離婚損害賠償。

（二）離婚損害賠償制度的法律特征

1、主體法定性。指離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體及責任主體是法定的。離婚損害賠償請求權(quán)主體是指哪些人可以提出離婚損害賠償，必須具備什么條件。離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎是侵權(quán)行為，其賠償是因離婚前的過錯行為而導致離婚時發(fā)生的賠償，不是對離婚本身造成的損害賠償。所以，受害方是以自己合法的婚姻關(guān)系受侵害受損害而要求賠償?shù)?，而不是以個人的人身受害要求賠償。因此，離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻關(guān)系中的一方當事人，即無法定過錯一方當

事人。家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等違法行為侵害父母、子女、兄弟姐妹等家庭成員，不屬于離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體范圍。他們受到的損害，可以另行提起民事訴訟。

對于離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，《婚姻法》第46條沒有明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第29條規(guī)定，承擔婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。本人認為，最高人民法院這一司法解釋值得商榷。

2、救濟性。離婚損害賠償能使有過錯方受到經(jīng)濟上的制裁，使無過錯方得到經(jīng)濟補償和精神撫慰，有利于有效地維護無過錯方的合法權(quán)益。通過該制度使無過錯方獲得一定的補償。首先是從經(jīng)濟上填補損害，其次是撫慰受害方因權(quán)益遭受損害遭受的痛苦，使受害人獲得心理上的慰藉。

3、懲罰性。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權(quán)行為的人具有警戒和預防作用。即離婚損害賠償制度的立法目的在于填補過錯配偶的違法行為給無過錯配偶造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創(chuàng)傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關(guān)系和保護無過錯配偶的合法權(quán)益。

二、離婚損害賠償與相關(guān)損害賠償概念辨析

（一）離婚損害賠償與侵權(quán)損害賠償 侵權(quán)損害賠償，是指支付一定的金錢或者實物賠償侵權(quán)行為所造成損失的侵權(quán)責①任方式。與離婚損害賠償?shù)南嗤c是二者均是基于一定的民事法律事實導致?lián)p害的結(jié)果發(fā)生，從而引起一定的權(quán)利和義務。通過對相關(guān)損害責任人作出一定的懲罰，使其支付一定的金錢或者實物，給予受害人一定的補償。但是二者又有不同之處：

其一，主體不同。離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻關(guān)系中的一方當事人，即無法定過錯一方當事人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第29條規(guī)定，承擔婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。而侵權(quán)損害賠償是一種適用最廣泛的侵權(quán)責任方式，請求權(quán)主體可以是在侵權(quán)行為中任何遭受侵權(quán)行為損害的一方當事人，而其責任主體也可以是侵權(quán)行為中任何一方加害人。

其二，請求權(quán)基礎不同。離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎為婚姻存續(xù)期間一方當事人的過錯行為導致離婚結(jié)果的發(fā)生。是配偶一方以自己合法的婚姻關(guān)系受侵害受損害而要求賠償。而侵權(quán)行為的請求權(quán)基礎是基于一般侵權(quán)行為，規(guī)定的更加寬泛，即在其他責任方式無法實現(xiàn)或者其他責任方式不足以救濟受害人時，侵權(quán)損害賠償都有適用余地。

其三，功能不同。離婚損害賠償作為一種民事責任，其功能在于彌補受損害一方因離婚所遭受的損失。彌補的損失包含兩個方面：一是從經(jīng)濟上填補損害，二是慰撫受害方因合法權(quán)益受到損害而遭受的痛苦。同時通過對過錯方進行財產(chǎn)性的懲罰，達到警示、預防違法行為的效果。侵權(quán)損害賠償?shù)墓δ苤饕翘钛a和轉(zhuǎn)嫁損失。作為救濟方式，侵權(quán)損害賠償應當使受害人的狀況盡可能恢復到權(quán)益未被侵害之前的狀態(tài)。

其四，確定損害賠償數(shù)額的考量因素不同。由于離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償 ① 魏振瀛：《民法》（第三版），北京大學出版社2007年七月第三版，第750頁。

和精神損害賠償，因此，離婚損害賠償?shù)臄?shù)額評算，也要從上述兩個方面分別算定。財產(chǎn)損害賠償在司法實踐中較為好確定。然而對離婚精神損害而言，基于婚姻家庭關(guān)系的特殊性，要考慮哪些因素，臺灣史尚寬先生認為，應按所受痛苦程度（尤其身體健康上受有損害），參照婚姻繼續(xù)期間、年齡、地位、因夫妻財產(chǎn)分割所取回財產(chǎn)及所得財產(chǎn)上損害賠償之多寡及其他一切情事定之。②侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定應考慮加害人的過錯程度，適用過錯相抵原則、損益相抵原則，以及基于一定的人道主義考量。

（二）離婚損害賠償與精神損害賠償

精神損害賠償，是指自然人在人身權(quán)或者某些財產(chǎn)權(quán)受到不法侵害，致使其人身利益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭受精神痛苦時，受害人本人、本人死亡后其近親

③屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。離婚損害賠償制度中包含了部分精神損害賠償中的部分內(nèi)容，即在離婚損害賠償中，夫妻一方基于另一方因法定的嚴重的過錯行為而導致離婚，并對另一方造成精神或物質(zhì)損害這一事實而提出的賠償請求。但二者又有顯著的不同之處：

其一，主體不同。離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻關(guān)系中的一方當事人，即無法定過錯一方當事人。離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體除了直接因不法侵害遭受人身利益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭受精神痛苦的自然人外，還包括死者的近親屬，這里包含兩層含義，第一，只有死者的近親屬可以提出精神損害賠償；但受害人為死亡的，其近親屬不可以提出精神損害賠償。精神損害賠償?shù)呢熑沃黧w是不特定的侵害自然人人身、財產(chǎn)利益的加害人。

其二，請求權(quán)基礎不同。離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎是婚姻存續(xù)期間夫妻一方的行為導致離婚的法定過錯。精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎是人格權(quán)受到侵害的行為，具體根據(jù)《民法通則》第120條規(guī)定，包括公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到損害的行為。

其三，確定損害賠償考慮的因素不同。精神損害賠償?shù)那疤崾蔷駬p失，而精神損失是無形的，無法精確度量的。根據(jù)我國《精神損失損害賠償解釋》第10條的規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（1）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（2）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（3）侵權(quán)行為所造成的后果；（4）侵權(quán)人的獲利情況；（5）侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；（6）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。另外值得注意的是，同侵權(quán)損害賠償一樣，精神損害賠償也同樣適用過錯相抵原則，而我國現(xiàn)行法律對離婚損害賠償并無這一規(guī)定。

三、離婚損害賠償制度的立法概況及對比

離婚損害賠償制度起源于19世紀，隨著社會的發(fā)展進步，各國均把該制度引入本國相關(guān)的法律條文中，并根據(jù)本國婚姻家庭關(guān)系的特點加以發(fā)展和完善?！度鹗棵穹ǖ洹纷钤缑鞔_規(guī)定離婚時過錯方需承擔賠償責任其，第151條規(guī)定：“

（一）無過錯的配偶因離婚在財產(chǎn)或繼承權(quán)方面受到損失的，有過錯的配偶應承擔適當賠償損失的責任

（二）無過錯的配偶因離婚使本人生活遭受重大損失的，②③ 史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年2月版，第519頁。

魏振瀛：《民法》（第三版），北京大學出版社2007年七月第三版，第754頁。

法官可以判給該方一定數(shù)額的撫慰金?！雹軓纳鲜鲆?guī)定可以看出，《瑞士民法典》中規(guī)定的離婚時損害賠償，既有針對財產(chǎn)損失的，也有針對繼承權(quán)受到侵害和精神損害賠償?shù)?。其與我國的《婚姻法》中規(guī)定的離婚損害賠償相比，對于責任主體規(guī)定的范圍更廣，同時對可以請求的損害賠償內(nèi)容規(guī)定的更為明確?！斗▏穹ǖ洹返?66條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！雹萃瑫r，該法第267條明確規(guī)定：“過錯方當然喪失另一方配偶在結(jié)婚時或其后原已同意的一切贈與及一切財產(chǎn)利益?！辈⑶以诘?67條還規(guī)定，夫妻雙方均有過錯，則按“過錯相抵”的法理原則，雙方均不得提起賠償之訴。這與我國《婚姻法》中規(guī)定的損害賠償制度相比，除了損害賠償?shù)姆秶^為明確，包括損害賠償、撫慰金和彌補財產(chǎn)損失。最大的亮點在于引入了過錯相抵原則。此原則更加符合現(xiàn)實中的婚姻家庭關(guān)系，更有利于離婚損害賠償制度的發(fā)展，也使我們隊我國立法的相關(guān)改善有所期待。

四、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，是指判斷一方是否應負賠償責任的根據(jù)。合理的責任構(gòu)成要件的確定和運用會給審判人員提供極大的方便。離婚損害賠償是一種因侵權(quán)行為引起的民事賠償，但基于婚姻家庭關(guān)系的特殊，其構(gòu)成要件又有自身的特點。具體可以歸納為以下四點：

（一）有法定過錯行為的發(fā)生

法定過錯行為的發(fā)生作為構(gòu)成精神損害賠償責任的要件之一，其主要特征是違法性。因配偶一方的違法行為致使婚姻關(guān)系破裂而離婚，即有違法性存在。這里的違法行為主要指：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為，不能任意作擴大解釋。

1、重婚

陳葦、楊躍春譯：《瑞士民法典》（1987年），載《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年版，第293頁。⑤ 羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第87頁。④

第四篇：論我國離婚精神損害賠償制度探析

論我國離婚精神損害賠償制度探析

摘要： 本文從婚姻法律制度入手對離婚損害賠償概念、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件、離婚損害賠償?shù)墓δ苋矫孀隽溯^為詳細的論述。實行離婚損害賠償，使有過錯一方受到經(jīng)濟上的制裁，使無過錯方得到經(jīng)濟補償精神撫慰，有利于有效地維護無過錯方的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞： 精神損害；配偶權(quán)； 過錯

隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展、城市化的興起，生活環(huán)境的變化，人們的觀念、欲望和追求也在不斷變化之中。戀愛自由的提倡，給婚姻帶來了自由的選擇。由于愛情中情感因素的增加，婚姻中的不穩(wěn)定因素比較明顯，在此種情形下，婚姻在不同程度上受到了影響。近年來，我國離婚率呈逐年上升的趨勢。離婚的產(chǎn)生，勢必給無過錯當事人帶來巨大的損失?；橐龅谋举|(zhì)是一種契約，但婚姻契約又不同于一般的民商事契約，它既具有財產(chǎn)要素，又具有人身要素，由此決定了帶給無過錯方的包括財產(chǎn)損害和精神損害，這就需要法律來制定對無過錯方的財產(chǎn)損失和精神損失，給予物質(zhì)賠償，從而體現(xiàn)懲罰、保護、補償與補助的功效。

一、離婚損害賠償概念

離婚損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶方的合法權(quán)益，導致婚姻關(guān)系破裂，離婚時對無錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責實行離婚損害賠償，使有過錯一方受到經(jīng)濟上的裁，使無過錯方得到經(jīng)濟補償和精神撫慰，有利有效地維護無過錯方的合法權(quán)益。

二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

1．有違法行為存在違法行為的存在是承擔法律責任的基礎，根據(jù)新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定只有實施了“ 重婚； 有配偶者與他人同居； 實施家庭暴力； 虐待、遺棄家庭成員”四種行為之一的，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任。

重婚，是指有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。重婚是破壞一夫一妻制的行為，嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配

偶身份權(quán)。

有配偶者與他人同居，《 解釋》 第２條規(guī)定：“ 有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，而以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”

此種表述包含了以下三層意思： 一是將那些有配偶 者與同性之間形成的同居關(guān)系排除在《 婚姻法》 調(diào) 整的范圍之外。二是此種表述排除了偶爾的、隱蔽 的婚外性行為。三是持續(xù)一定的時間、穩(wěn)定地共同居住。

家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為?！?解釋》 第１條將家庭暴力限定

1為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員和精神的行為。其實家庭暴力還有不作為的方式，如言辭侮辱、不給予適當衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。實施家庭暴力行為侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時侵害的還可能是健康權(quán)或者身體權(quán)。

虐待和遺棄，《 解釋》 第１條還明確界定了 虐待”的情形，即“ 持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待”。即經(jīng)常性、持續(xù)性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對需要贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的家庭成員不履行物質(zhì)上的供養(yǎng)行為。

2． 行為人的過錯

過錯是支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的心理態(tài)度。過錯表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具

有法律上的意義。行為人實施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態(tài)。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客觀上又實施了違反婚姻法的行為，最終導致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過錯是特定，并非指任何過錯，而是有導致新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢？ 筆者認為，從新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認定具有主觀故意。

3． 有損害事實

損害事實是侵權(quán)責任構(gòu)成的前提。損害，僅指由于《 婚姻法》 第４６條所列舉的四種情形導致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害，是指違法行為人的行為導致受害人既得財產(chǎn)和應得財產(chǎn)利益的損失。非財產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。人身損害，如身體機能毀損、器質(zhì)改變等。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身損害侵害的客體不同，人身損害侵害的客體是人的生命健康權(quán)； 精神損害侵害的客體是人的人格權(quán)和身份權(quán)。對于財產(chǎn)損害和人身損害，應當全部賠償；而對精神損害，可參照最高人民法院《 關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定的標準予以賠償。． 因果關(guān)系

這里討論的因果關(guān)系，是指夫妻一方的過錯行為是導致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發(fā)生的條件。在司法實踐中，物質(zhì)利益的損失，必須有充分的證據(jù)證明，才能認定有因果關(guān)系。對于精神利益的損害，只要配偶一方實施了《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的四種違法行為之一，就可以認定受害方遭受的精神損害與其配偶的過錯行為之間存在因果關(guān)系。． 因違法行為而導致離婚

這是婚姻關(guān)系中的侵權(quán)責任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責任的構(gòu)成還須有離婚事件的發(fā)生。按照《 解釋》 第２９條的規(guī)定，有權(quán)依據(jù)離

婚損害賠償制度提出賠償請求的人，即合法婚姻關(guān)系中的無過錯行為方只有在提出離婚請求時才能提出離婚損害賠償請求，如果不起訴離婚而單獨提起

損害賠償訴訟的，受理案件的機關(guān)不予支持。這就是說，我國法律不提倡“ 婚內(nèi)賠償”，因為按照我國《 婚姻法》 規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度，婚內(nèi)賠償沒有實際意義。

三、離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

1． 具有填補損害的功能

填補損害，是損害賠償制度中的基本救濟手段。其最基本的功能就是填補受害人所受的損害。通過補償損失，使受害方的權(quán)益得到救濟和補償。離婚財產(chǎn)損害賠償，目的在于彌補財產(chǎn)損失，其賠償范圍應以因離婚所受的損失（包括直接損失和間接損失）為限。對無過錯方的精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補損害的作用。

2． 具有精神補償與撫慰的功能

離婚精神損害賠償?shù)膿嵛拷?，是一種特殊賠償金，兼具精神補償和精神撫慰雙重功能，具有撫慰受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。夫妻本來就是特定人身關(guān)系中的權(quán)利、義務主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重，由過錯方賠償受害人遭受的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，有助于受害人恢復身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)模秦敭a(chǎn)畢竟是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質(zhì)條件去調(diào)整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設定人生的目標。

3． 具有制裁過錯方的功能

根據(jù)我國民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應該說，讓過錯方承擔財產(chǎn)損害和精神損害的賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。只要過錯方的行為侵害了配偶他方的權(quán)益，就應承擔相應的法律責任，否則就有違法律上的公平原則和理念。通過責令過錯方承擔損害賠償責任，使其不僅未因其行為獲益，而且對其過錯行為的損害后果承擔損害賠償責任，這本身就是對過錯行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對過錯方的懲罰，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人能夠預見自己的過錯行為將產(chǎn)生的不利后果，以減少這類行為的發(fā)生，從而維護社會的婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。．具有保護無過錯方的功能

實行離婚損害賠償，還可以保障離婚后無過錯方及其子女的生活，對于單親家庭的生活保障，特別是子女的健康成長，也會起積極作用。筆者認為，通過離婚損害賠償，在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。

從以上要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯

推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

四、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責任方式

關(guān)于離婚精神損害賠償?shù)某绦?，新《婚姻法》未作出?guī)定。筆者認為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應尊重當事人的意愿，不予干預。如果當事人達不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问?，國外的立法，大多?guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。筆者認為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責任中增設撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽權(quán)等人格權(quán)的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產(chǎn)責任和賠償損失的財產(chǎn)責任兩種方式。筆者認為，離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问?，也可適用非財產(chǎn)責任和財產(chǎn)責任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權(quán)等如受損害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

有學者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產(chǎn)時，以適當側(cè)重無過錯方的利益，實現(xiàn)精神損害賠償。筆者認為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預防違法行為的功能，如果以側(cè)重財產(chǎn)分割的方式實現(xiàn)，則不利于設置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預防目的的實現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財產(chǎn)清算制度，在司法實踐中不好操作。

五、關(guān)于請求離婚損害賠償?shù)耐緩胶蜁r效

關(guān)于請求賠償?shù)耐緩剑橐龇ǖ谒氖鶙l沒有明確的規(guī)定，“解釋”也未作出解釋。實踐中對此問題有兩種觀點，一種觀點認為，離婚損害賠償僅適用于訴訟離婚；另一種觀點認為,既可適用于訴訟離婚，也可適用于登記離婚。筆者贊同第二種觀點，因為離婚損害賠償請求權(quán)是一項實體權(quán)利，應該由當事人選擇適用。如果當事人選擇登記離婚方式，“無過錯方”提出請求的，當事人雙方可以就賠償問題和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等一并協(xié)商，如果達成協(xié)議，登記機關(guān)應當給予登記；如不能達成協(xié)議，“無過錯方”仍堅持賠償要求的，登記機關(guān)應告知當事人通過訴訟程序解決。當事人選擇訴訟程序離婚的，由法院依法裁判。

關(guān)于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，以致“解釋”起草過程中有兩種意見，一種認為不必要求與離婚訴訟同時提出，可以作為一個獨立訴訟在離婚后單獨提起。理由是立法規(guī)定該項損害賠償?shù)哪康募丛谟诒Ｗo無過錯方的合法權(quán)益。為了更好更徹底地實現(xiàn)立法目的，不應該對是否與離婚訴訟同時提出進行規(guī)定，可以由當事人自行選擇。無過錯方可以選擇在離婚訴訟的同時提出，也可以選擇作為獨立訴訟單獨提起。另一種意見認為，該項損害賠償請求應當與離婚訴訟同時提出，其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，對于離婚后再提出此項請求的，依法不予保護。⑩雖然“解釋”最終原則采納了第二種意見，在第三十條分別情況作了規(guī)定，但筆者仍持不同意

見，理由是：第一、離婚之訴雖是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，屬從屬地位，只要解除婚姻關(guān)系之訴訟請求得到支持，就不影響離婚損害賠償訴訟獨立提起；第二、在“解釋”起草過程中，否定第一種意見的理由是：“這種事后提起訴訟的，給當事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執(zhí)行也是問題，因為早在離婚時就財產(chǎn)問題已經(jīng)處理完畢，再執(zhí)行有過錯方的財產(chǎn)，難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)。”⑾筆者認為，正是因為舉證難，才有可能在離婚時無法取得有效證據(jù)，況且實踐中還存在這樣的情況，即一方當事人并不知曉，離婚后才發(fā)現(xiàn)，也才有了證據(jù)，如果不允許其提出賠償請求，顯然有失公平，而且因為舉證難而剝奪當事人的訴權(quán)，也有公允。再說執(zhí)行問題，法院的執(zhí)行案件如交通事故損害賠償案，申請執(zhí)行人與被告執(zhí)行人的財產(chǎn)本就無瓜葛，不是同樣需要執(zhí)行？難道說可以因為難以保證權(quán)利得以實現(xiàn)而放棄判決、執(zhí)行？這種觀點顯然站不住腳；第三、婚姻法在性質(zhì)上屬于民法，離婚損害賠償請求權(quán)屬人身受到侵害的請求權(quán)，亦應遵循民法訴訟時效標準。因此，從保護受害方利益和法律的統(tǒng)一角度出發(fā)，離婚損害賠償請求應允許離婚后提出，但應遵守民法的時效規(guī)定，即離婚時未提出的，應當在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應當知道原配偶有“法定過錯”行為之日起一年內(nèi)提起。

六、完善離婚損害賠償制度的建議

1．應擴大損害賠償?shù)姆秶?/p>

新《婚姻法》第46條列出了四種情形應該承擔賠償責任。從立法本意上看,這四種情形是將損害情形的具體化,從而便于法院受理和審理案件。但在現(xiàn)實生活中,情況是復雜的,重大的過錯行為絕對不僅僅是條文中列舉的四種情形。如與他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；因犯強奸罪被判入獄的等等。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮,還需在具體情形之后設一個兜底條款,即“其他導致離婚的重大情形”。

2．明確“家庭成員”的含義

關(guān)于家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”應作限縮解釋,不應當把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)。離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,其他家庭成員則可以通過侵權(quán)行為法來救濟,另行提起訴訟。

3．關(guān)于證據(jù)問題

《婚姻法》規(guī)定了夫妻一方有法定的嚴重過錯時，另一方有請求賠償?shù)臋?quán)利。在現(xiàn)實生活中,要得到法律支持，主要是證據(jù)的問題。特別是對于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無過錯方要獲得證據(jù)可以說是相當困難的。法律應對以什么途徑獲取的證據(jù)才能作為法定證據(jù)使用作出明確規(guī)定。對采用非法手段和侵犯人權(quán)的方法獲取的證據(jù)應宣布無效,并規(guī)定依法承擔相應的法律責任。同時為使人們能夠擁有獲得證據(jù)的合法途徑,可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明。當事人可以向人民法院申請向以上部門調(diào)取相關(guān)證據(jù),以解決取證難的問題,并遏制因獲取證據(jù)而引發(fā)的“捉奸”、拍裸照等違法行為的泛濫。

離婚損害賠償制度的設立在中國的現(xiàn)階段是十分必要的，它是２００１年《 婚姻法》 修正案的重要成果。設立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充

分體現(xiàn)了新《 婚姻法》 對受害一方的關(guān)注和保護。

參考文獻：

［1］王衛(wèi)國．過錯責任原則： 第三次勃興［M］．北京： 中國法制出版社，2000，266－269． ［2］夏吟蘭．離婚救濟制度之實證研究［J］．民商法學，2004，（3）．

［3］滕淑珍．對離婚損害賠償制度的幾點思考［J］．政法論叢2002，（2）．

［4］于東輝．對離婚損害賠償制度的幾點思考［J］．山東工商學院學報，2003，（3）．

[5]陳傳海.略談離婚精神損害賠償[J] 法學雜志,2002,(2).[6]最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋

[7]張曉遠 離婚過錯賠償?shù)娜舾蓡栴}探討[J].西南民族大學學報,2003,(6).

第五篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權(quán)的一項權(quán)利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權(quán)益。然而目前的法律關(guān)于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩(wěn)定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關(guān)規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償是違約責任還是侵權(quán)責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規(guī)定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質(zhì)是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應是侵權(quán)責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權(quán)利主體及義務主體范圍狹窄

1.權(quán)利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，成為權(quán)利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質(zhì)是否嚴重，都無權(quán)要求賠償。但婚姻關(guān)系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權(quán)利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋

（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的?！督忉?/p>

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規(guī)范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權(quán)利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?。列舉式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結(jié)婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當男女關(guān)系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進行調(diào)整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權(quán)益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標準

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產(chǎn)損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦。可以說，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產(chǎn)損失，給予相應的賠償。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標準。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權(quán)，可能導致當事人一方的權(quán)利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉藴省?/p>

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權(quán)利主體和義務主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯一方。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。

2.將其他家庭成員納入權(quán)利主體

我國立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權(quán)益，提供恰當?shù)姆杀Ｗo，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關(guān)于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關(guān)規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權(quán)向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構(gòu)成了共同侵權(quán)行為，所以應負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權(quán)行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權(quán)要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務主體的。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。因此，規(guī)定了“第三者”的責任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關(guān)系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結(jié)合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫?。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償?shù)姆秶?。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。可以將列舉式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規(guī)定，還應增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關(guān)系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄?，F(xiàn)實生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費家庭財產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對待財產(chǎn)損害賠償與非財產(chǎn)損害賠償

1.財產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產(chǎn)時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權(quán)加以限制，應根據(jù)法定標準賠償原則確定財產(chǎn)損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學者認為，立法應規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護。

2.非財產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計算的。因此，對于非財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。

國外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補償性給付數(shù)額依受領補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化。”第二百七十二條規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預見的權(quán)利，夫妻雙方喪失領取可歸附養(yǎng)老金之權(quán)利的可能性，夫妻雙方在對財產(chǎn)進行清算之后，以本金與收益計算的財產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負債）總額?！痹谶@方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）侵權(quán)人的獲利情況；

（五）侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

因此，在確定非財產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時，應重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。

二是侵權(quán)情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權(quán)行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結(jié)合專業(yè)醫(yī)學知識。

四是過錯人承擔責任的經(jīng)濟能力。若是經(jīng)濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發(fā)點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當?shù)貙嶋H生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標準。六是其他因素。結(jié)合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。