第一篇：持卡人部分還款對銀行催收效力的影響

持卡人部分還款對銀行催收效力的影響

(人民法院報(bào)

2012年9月27日)

陸紅源 葉菊芬

【案情回放】

2010年6月，被告人金卓爾持自己的身份證復(fù)印件向深圳發(fā)展銀行申領(lǐng)信用卡一張。2010年7月4日至2011年1月4日期間，金卓爾持該卡消費(fèi)、取現(xiàn)，經(jīng)銀行多次催收，于2011年2月、4月和5月先后向銀行還款300美元、200美元和100美元，共計(jì)拖欠銀行本金美元35,855.51元（折合人民幣232,537.32元），經(jīng)銀行多次催收，超過3個月仍不歸還。2011年6月16日，金卓爾被公安機(jī)關(guān)抓獲，到案后如實(shí)交代了上述犯罪事實(shí)。案發(fā)后，金卓爾于2011年7月、10月先后向銀行還款500美元、300美元。

被告人金卓爾對起訴書指控的事實(shí)無異議，但辯解其沒有詐騙的故意，故其行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人金卓爾以非法占有為目的，惡意透支，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人金卓爾到案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第（四）項(xiàng)、第二款、第六十七條第三款、第六十四條、第五十三條的規(guī)定，判決如下：被告人金卓爾犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣五萬元；責(zé)令被告人金卓爾退賠違法所得，發(fā)還被害單位。宣判后，被告人金卓爾提起上訴，后又撤回上訴，現(xiàn)該案已生效?！靖鞣接^點(diǎn)】

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，“經(jīng)銀行兩次催收超過3個月不歸還”（以下簡稱催收不還）是惡意透支的信用卡詐騙罪犯罪構(gòu)成的客觀方面之一。實(shí)踐中，有些持卡人在銀行催收后只歸還部分欠款，這種部分還款行為能否使銀行的前期催收失效，銀行是否需要重新進(jìn)行催收并計(jì)算3個月的期間？

被告人認(rèn)為：持卡人只要存在還款行為，無論還款金額大小，則一律推翻銀行之前催收的效力。這是因?yàn)?，司法解釋并未明確催收不還指的是“不完全歸還”還是“完全不歸還”，從有利于被告人的角度考慮，持卡人只要在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)有一次歸還透支款的行為，無論歸還多少金額，均不符合“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的法律規(guī)定，故此前銀行的所有催收歸于無效，銀行應(yīng)重新對持卡人進(jìn)行催收。

有學(xué)者認(rèn)為：持卡人在銀行催收之后并非歸還任何金額的透支款即可，歸還金額必須達(dá)到一定的金額才能推翻銀行催收的效力。而關(guān)于“一定的金額”到底系多少則有不同的觀點(diǎn)。有的人認(rèn)為應(yīng)達(dá)到欠款總額的一半以上，有的則認(rèn)為達(dá)到最低還款金額即可，即欠款總額的10%。

有銀行認(rèn)為：在銀行進(jìn)行第二次催收后如果還款未達(dá)到最低還款金額的，則視為未還款。當(dāng)持卡人經(jīng)銀行催收之后除了歸還最低還款金額之外，還有其他積極的意思表示或者作為，如說明合理的無法全部償還的理由，并與銀行約定推遲還款的計(jì)劃等，這一系列行為才使得銀行的前述催收歸于無效。若持卡人按照還款協(xié)議的約定按時還款，則不再追究持卡人的刑事責(zé)任；若持卡人未按照還款協(xié)議的約定還款，則銀行需重新進(jìn)行催收后，持卡人的行為才可能構(gòu)成催收不還。【法官回應(yīng)】

持卡人部分還款僅導(dǎo)致該部分催收效力的終止

1．還款后一律重新催收可能導(dǎo)致持卡人惡意規(guī)避刑事責(zé)任 按照任意金額的還款推翻催收效力的觀點(diǎn)，若持卡人透支10萬元，在銀行第二次催收后的3個月內(nèi)歸還1元，則催收失效，銀行須重新催收；在銀行重新催收后又歸還1元，銀行又須重新催收。如此惡性循環(huán)，既不合理地增加了銀行的成本，也給持卡人鉆法律空子的機(jī)會，深諳于此的惡意透支“老手”甚至可以通過定期歸還極小金額的欠款而永遠(yuǎn)不被刑事追訴，從客觀上使惡意透支型信用卡詐騙罪的適用被架空。更為嚴(yán)重的是，在這一過程中，透支金額可能持續(xù)增加，導(dǎo)致金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大，不符合本罪的立法目的。

同樣，認(rèn)為持卡人歸還“一定金額”的透支款可以直接否定銀行催收的效力，也會產(chǎn)生類似的不利后果：一是關(guān)于“一定金額”沒有統(tǒng)一的 認(rèn)識，實(shí)踐中可能因理解不同而導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。而將最低還款金額作為“一定金額”的底線也缺乏合法依據(jù)，最低還款金額是銀行在持卡人正常用卡的情況下給持卡人的一種信用，持卡人非正常還款導(dǎo)致信用被破壞，若未經(jīng)銀行同意仍賦予持卡人僅歸還最低還款金額的權(quán)利，有公法過度侵犯私權(quán)利之嫌。二是同樣會出現(xiàn)惡意持卡人通過定期歸還一定金額的欠款來逃脫刑責(zé)的問題，而銀行則疲于催收，對持卡人長期高額的透支不還行為無法以刑罰威懾，造成金融安全和金融秩序的隱患。

2．持卡人部分還款僅導(dǎo)致該部分催收效力的終止

持卡人部分還款對催收的效力，可從法律規(guī)定催收不還的目的及部分還款行為本身來評判。

惡意透支本質(zhì)上是一種源于金融業(yè)固有風(fēng)險(xiǎn)的投機(jī)行為，應(yīng)限制使用刑罰，故課以刑罰時通過非法占有目的及催收不還加以限定。非法占有目的產(chǎn)生于透支前或透支時，此時惡意透支僅是一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并不受到刑法追究；而催收不還使不確定的金融風(fēng)險(xiǎn)變成確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，直接侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)和金融管理秩序，從而導(dǎo)致刑罰的發(fā)動。可見，法律規(guī)定催收不還的目的是將此作為區(qū)分一般違法意義上的惡意透支和刑法意義上惡意透支的界限，前者系民事糾紛，后者則要接受刑事處罰。持卡人的行為從非正常還款之時起即處于違法狀態(tài)，兩次催收及3個月的還款期是法律給持卡人的一個緩沖期，是從民事違法行為上升到應(yīng)受刑罰處罰行為的過渡階段。從這一方面講，催收不還直接導(dǎo)致信用卡詐騙罪的成立，對催收的效力認(rèn)定應(yīng)非常謹(jǐn)慎?！按呤铡钡摹笆铡笔悄康模按摺敝皇鞘侄?，催收的刑法效力應(yīng)根據(jù)催收目的是否實(shí)現(xiàn)來評判：在銀行兩次催收后的3個月內(nèi)，持卡人全額還款的，催收目的完全實(shí)現(xiàn)，故催收效力全部終結(jié)，持卡人不構(gòu)成惡意透支；若持卡人繼續(xù)透支的，由于銀行對增加的金額并未催收，不存在催收目的是否實(shí)現(xiàn)的問題，故銀行需對該部分金額進(jìn)行新的催收；持卡人歸還部分欠款的，催收目的部分實(shí)現(xiàn)，故而對歸還部分金額的催收效力終止，但對尚未歸還部分金額的催收目的并未實(shí)現(xiàn)，催收繼續(xù)有效。

從部分還款本身來看，一方面是持卡人的一種客觀行為，另一方面還能夠體現(xiàn)持卡人在面對銀行催收時的主觀還款意愿，因此應(yīng)從主客觀方面考量其效力：從客觀方面看，信用卡欠款系銀行與持卡人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，持卡人在銀行催收后歸還部分透支款的，債務(wù)部分消滅，該部分不屬于催收不還，故不追究刑事責(zé)任；未歸還部分的債權(quán)債務(wù)關(guān)系繼續(xù)存在，持卡人對該部分仍屬催收不還。從主觀方面看，持卡人在申辦信用卡時已經(jīng)了解了銀行關(guān)于透支的規(guī)定，因此持卡人理應(yīng)在銀行催收后歸還全部欠款。持卡人歸還部分欠款時，其對于銀行催收剩余部分金額系明知，銀行不需履行司法解釋規(guī)定的兩次催收以外的催收義務(wù)。

綜上，在銀行進(jìn)行兩次有效催收后，催收行為及3個月的緩沖期就此固定，持卡人歸還部分欠款的行為不推翻此前催收的效力。無論持 5 卡人有多少次還款行為，也無論還款金額為多少，銀行對于尚未歸還部分的催收效力均繼續(xù)發(fā)生作用，不需對該部分金額進(jìn)行重新催收；但對于已歸還部分的催收效力則因催收目的實(shí)現(xiàn)而終止，該部分金額應(yīng)從犯罪金額中予以扣除。如此認(rèn)定，既能做到罰當(dāng)其罪，罪行責(zé)相適應(yīng)，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；又能夠鼓勵持卡人積極償還欠款以減少銀行損失，降低金融風(fēng)險(xiǎn)，符合本罪的目的。本案中，被告人在銀行兩次催收后有數(shù)次小額還款行為，這不影響銀行催收的效力，故被告人構(gòu)成信用卡詐騙罪，但這數(shù)次還款金額均從犯罪金額中扣除。3．銀行與持卡人簽訂還款協(xié)議應(yīng)受限制

實(shí)踐中，銀行往往在催收的同時與持卡人進(jìn)行協(xié)商，持卡人通過歸還最低還款金額以上的欠款表明其還款意愿，進(jìn)而雙方達(dá)成還款協(xié)議，銀行允諾暫時不追究持卡人的刑事責(zé)任。

由于信用卡詐騙罪不僅損害銀行的利益，更是對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和金融管理秩序的破壞，故是否追究刑事責(zé)任不當(dāng)然受銀行對其私權(quán)利處分的影響。只是當(dāng)透支金額較大且雙方達(dá)成還款協(xié)議時，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，可能因情節(jié)顯著輕微而不予追究刑事責(zé)任。因此允許銀行對惡意透支數(shù)額較大的情形行使處分權(quán)，一方面能夠給持卡人還款機(jī)會，排除那些因客觀原因造成的還款不能情形；另一方面能夠很大程度上避免因持卡人無法承受全額歸還的沉重壓力而失去還款能力，從而給銀行帶來經(jīng)濟(jì)損失。但當(dāng)透支金額巨大時，即便銀行因達(dá)成還款協(xié)議而不報(bào)案，也不影響刑法意義上催收的效力，理論上 持卡人仍可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，否則可能因持卡人無法履行還款協(xié)議而導(dǎo)致更大的金融風(fēng)險(xiǎn)。

在銀行與持卡人達(dá)成還款協(xié)議的情況下，應(yīng)注意：（1）銀行是否與持卡人達(dá)成還款協(xié)議，是銀行根據(jù)持卡人在催收后的表現(xiàn)對其權(quán)利的一種處分，而非銀行的義務(wù)。（2）導(dǎo)致催收效力終止的是銀行的處分權(quán)，而并非持卡人的部分還款行為。（3）當(dāng)案件涉及還款協(xié)議時，一方面應(yīng)審查還款協(xié)議是否銀行的真實(shí)意思表示，避免銀行工作人員以個人名義違規(guī)操作，損害銀行利益；另一方面，銀行就數(shù)額巨大的透支款項(xiàng)達(dá)成還款協(xié)議的，不影響催收效力及對持卡人刑事責(zé)任的認(rèn)定，但持卡人履行還款協(xié)議的行為可以作為量刑情節(jié)予以考慮。（作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院）

第二篇：部分銀行還款時間及電話

中國銀行：需提前一個月提交申請，等銀行通知具體還貸時間 民生銀行：先存錢，后提出申請，十個工作日內(nèi)銀行扣款 工商銀行：需提前一個月提交申請，一個月后可進(jìn)行還款 興業(yè)銀行：每月月初扣款，提前申請?zhí)崆按蚩?/p>

中信銀行：部分銀行月初扣款，提前申請?zhí)崆按蚩?，部分銀行可隨到隨還，部分銀行需一個月

農(nóng)村商業(yè)銀行：可電話預(yù)約，隨到隨還

深圳發(fā)展銀行：提前一個月申請，銀行通知具體還貸日期，可直接存錢

農(nóng)業(yè)銀行：可電話預(yù)約，隨到隨還，各銀行都有還款時間段（如每月8-18號可還）

浦發(fā)銀行：提前寫申請，入款后可通知銀行扣款

招商銀行：基本上是提前寫申請，等銀行通知打款時間，極少數(shù)銀行可隨到隨還

公積金：寫申請時告知扣款時間，規(guī)定時間內(nèi)入款，扣款三個工作日后可取結(jié)清手續(xù)

北京銀行：提前一個月寫申請，等銀行通知

建設(shè)銀行：先給銀行打電話，一般一個星期之內(nèi)都可安排還款 交通銀行：寫申請后隨到隨還，入款后告知銀行可扣款

光大銀行：提前一個月寫申請，等銀行通知還款時間

興業(yè)東單支行：65212374 中信建國門支行：65223871 民生東單支行：65124591 民生方莊支行：87673034

中國銀行朝陽支行：65973269 民生建國門支行：65326615 中國右安門支行：63549651 民生中關(guān)村支行：62617875 工商門頭溝支行：69833084

第三篇：廣發(fā)銀行持卡人欠款利費(fèi)減免申請書(還款人填寫)

廣發(fā)銀行持卡人欠款利費(fèi)減免申請書（還款人填寫）

廣發(fā)銀行領(lǐng)導(dǎo)：

持卡人姓名：（身份證號： ；

卡號：）。

因（闡述申請減免的原因）:

由于上述經(jīng)濟(jì)等方面的問題，本人只能償還（人民幣/美金）元，無力承擔(dān)剩余欠款。懇請貴行考慮其特殊情況，予以減免剩余全部利費(fèi)，同時，本人承諾在 年 月 日前履行還款責(zé)任。

本人確認(rèn)以上情況均為真實(shí)情況，并附上材料以資證明。附件1： 附件2： 附件3：

持卡人/代償人姓名（簽名）： 持卡人與代償人關(guān)系： 聯(lián)系電話： 申請日期：

第四篇：通常持卡人對不良透支電話催收的信息反饋有以下幾種類型（模版）

通常持卡人對不良透支電話催收的信息反饋有以下幾種類型：誠信健忘型，色厲內(nèi)荏型，敷衍拖沓型，惡意透支型。

不良透支電話催收信息反饋剖析

通常持卡人對不良透支電話催收的信息反饋有以下幾種類型：

誠信健忘型

消費(fèi)免息還款期過后不久便被列入第一次催收隊(duì)列，而持卡人忽略了在免息還款期內(nèi)歸還透支欠款。

針對誠信健忘型的持卡人，當(dāng)電話催收人員通知其信用卡透支時間和金額時，持卡人對歸還款項(xiàng)態(tài)度明確，對銀行的及時提醒表示感謝，接電話后數(shù)日內(nèi)即可履行承諾，還清欠款。色厲內(nèi)荏型

該類型持卡人具有一定的社會地位和身份，講求個人信用，超過免息還款期時間不長，在一至兩月之內(nèi)。但因?yàn)殡娫挻呤杖藛T通過其私人手機(jī)與之聯(lián)系上，使其覺得自己的隱私受到影響，在接到電話后頗為不悅，言辭比較激烈。針對該類持卡人，催收人員可和顏悅色地提醒其信用卡透支事宜，并將“信用卡代表個人信用”、“透支時間過長利息損失可觀”等信息傳遞至持卡人，促其轉(zhuǎn)變態(tài)度，配合銀行收回不良透支。而持卡人雖然語氣強(qiáng)硬，但事后出于個人信譽(yù)考慮，能將款項(xiàng)歸還。

敷衍拖沓型

該類型持卡人超過免息還款期時間較長，在兩至三個月之間，甚至多名電話催收人員已經(jīng)輪番與之聯(lián)系，持卡人用“本周還款”、“月底還款”之類語言予以搪塞，對歸還透支事宜敷衍拖沓，并無實(shí)際行動。電話催收人員可采用先禮后兵的方式與之周旋。在電話溝通的開始，催收人員應(yīng)有禮貌地詢問其是否有信用卡透支時間較長一事，如得到肯定答復(fù)，則正色告之其“如再不歸還欠款，個人信用評級將受到嚴(yán)重影響，銀行將采取比較嚴(yán)厲的措施”，對持卡人起到震懾作用，有利于督促還款。

惡意透支型

該類型持卡人超過免息還款期時間很長，往往超過三個月甚至更長時間，電話催收三次以上。.電話催收人員根據(jù)以往催收記錄以及不接電話的惡劣態(tài)度，可判斷出單憑電話手段，無法達(dá)到收回不良透支的目標(biāo)，應(yīng)迅速、及時將催收業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)入上門環(huán)節(jié)，對持卡人采取較嚴(yán)厲的措施。

第五篇：禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

關(guān)鍵詞: 禁止性規(guī)范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項(xiàng)

內(nèi)容提要: 我國民法理論未對禁止性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范作出準(zhǔn)確區(qū)分，導(dǎo)致司法實(shí)踐中規(guī)范適用錯誤。禁止性規(guī)范在民法中具有重要的意義，維護(hù)了公私法規(guī)范體系價值取向的有機(jī)性。強(qiáng)制性規(guī)范本身不能對民事法律行為效力產(chǎn)生影響。我國《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的只能是禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響主要是通過民法中的轉(zhuǎn)介條款來實(shí)現(xiàn)。對違反禁止性規(guī)范的民事法律行為效力需要根據(jù)禁止的是“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止來進(jìn)行綜合判斷。

1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當(dāng)行簽訂典當(dāng)協(xié)議書，向典當(dāng)行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權(quán)作抵押。協(xié)議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交典當(dāng)行質(zhì)押，雙方簽名并加蓋相關(guān)印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當(dāng)行簽訂《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》，將《國有土地使用證》、國土局的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票交付給典當(dāng)行，雙方簽名并蓋章?！兜仄せ厥辙D(zhuǎn)讓契據(jù)》簽訂后，陳某將該協(xié)議、國土局關(guān)于土地的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉(zhuǎn)讓款發(fā)票仍交典當(dāng)行收押?？禈纺唐饭居?997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權(quán)抵押登記，領(lǐng)取了《土地使用權(quán)抵押證明書》。后因?yàn)樵撏恋厥褂脵?quán)的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權(quán)抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認(rèn)為，因該土地的使用權(quán)證被撤銷，《地皮回收轉(zhuǎn)讓契據(jù)》違反禁止性規(guī)范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認(rèn)定后，最高人民法院提審認(rèn)為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，該典當(dāng)協(xié)議合法有效。[1]此案例引發(fā)的法律問題是，禁止性規(guī)范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認(rèn)定為無效，等等。

禁止性規(guī)范通常稱為禁止性規(guī)定，是“命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定”，屬于“禁止當(dāng)事人采用特定模式的強(qiáng)行性規(guī)范”。[2]這是學(xué)者對法律規(guī)范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規(guī)范作為法律規(guī)范體系的重要組成部分，對于構(gòu)造法律秩序有著基礎(chǔ)性的價值。[4]然而，學(xué)者對該種規(guī)范并沒有加以應(yīng)有的關(guān)注。[5]盡管關(guān)于民法強(qiáng)制性規(guī)范對法律行為效力影響的探討已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界熱點(diǎn)問題，以試圖糾正司法實(shí)踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現(xiàn)為規(guī)范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”之內(nèi)容的深刻意義也缺乏深刻認(rèn)識，從而導(dǎo)致法律行為效力判斷理論上的不周延與實(shí)踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點(diǎn)。雖然我國《合同法》第52條第5項(xiàng)以及《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項(xiàng)關(guān)于民事行為無效的規(guī)定，然而并未對強(qiáng)行性規(guī)范類型進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，并且與規(guī)范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規(guī)范的探討，旨在修正相關(guān)傳統(tǒng)理論，厘清私法中法律行為效力判斷內(nèi)容，從而為司法作出合適裁判提供管見。

二、強(qiáng)制性規(guī)范能否影響民事法律行為效力

通常認(rèn)為，根據(jù)否定性評價的指向不同，民法中的強(qiáng)行性規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范。[8]所謂強(qiáng)制性規(guī)范是指“命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定”，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范是“要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)行性規(guī)范”。[9]一個規(guī)范之所以為強(qiáng)制性規(guī)范，理由在于“該規(guī)范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學(xué)者所說：“某些強(qiáng)制性的法律條款不屬于法律禁止規(guī)定的范疇，因?yàn)檫@些強(qiáng)制性的法律 條款通過規(guī)定當(dāng)事人只能選擇特定的、法律所規(guī)定的法律類型和行為類型，或者通過對當(dāng)事人根據(jù)私法自治建立的法律關(guān)系，特別是合同關(guān)系，進(jìn)行具體規(guī)定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據(jù)私法自治原則，在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)?！胺傻闹饕δ懿皇侵笇?dǎo)干預(yù)人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力?！盵12]

的確，法律本身具有強(qiáng)制的特點(diǎn)，國家對經(jīng)濟(jì)與社會也具有管制的職能。但法律是否具有強(qiáng)制他人從事某種行為的內(nèi)容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機(jī)會平等為其確立的前提；以竭力保障權(quán)利，救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ)；以契約自由為其核心內(nèi)容；以維持有效競爭為其主要功能。”[13]私法自治的基礎(chǔ)主要在于私法主體作為理性人而存在。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，私法自治并非不受限制，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，國家為了對市場進(jìn)行宏觀調(diào)控和維持市場秩序，為了保護(hù)消費(fèi)者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規(guī)對私法自治予以適度的限制。其表現(xiàn)為強(qiáng)制締約的限制，如對機(jī)動車所有人、駕駛員等人員的強(qiáng)制保險(xiǎn)義務(wù)的規(guī)定，對一些具有公共義務(wù)的機(jī)關(guān)不得拒絕消費(fèi)者通常合理的締約要求的規(guī)定。如在客運(yùn)合同中，承運(yùn)人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過行政機(jī)關(guān)對此進(jìn)行制裁來予以規(guī)定的。如果相關(guān)義務(wù)人違反該種義務(wù)，需要承擔(dān)公法上的責(zé)任。但此時，私法中的權(quán)利人只能依據(jù)私法中的規(guī)則請求其損害賠償，本身并不能要求義務(wù)人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內(nèi)在體現(xiàn)。

除了強(qiáng)制締約之外，民法不能要求民事主體強(qiáng)制從事某種行為或者不行為。為了對私法自治進(jìn)行限制，主要是表現(xiàn)為對內(nèi)容、選擇相對人自由的限制。如在出賣附有優(yōu)先購買權(quán)的標(biāo)的物時，出祖人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。此外，還通過法律行為效力對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進(jìn)行控制。在私法中，國家扮演的角色不是主體如何行為的強(qiáng)制者，而只是單純財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護(hù)者，包括對經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的爭議進(jìn)行裁決。所以國家的強(qiáng)制只是為了更好地保障私權(quán)的行使，從這一點(diǎn)來說，各種私權(quán)及基于自由意思形成的法律行為建構(gòu)的私人之間法律關(guān)系與國家管制的理念具有緊密的牽連關(guān)系。“?法定?的民事規(guī)范，其功能或者旨在節(jié)省交易成本，或指導(dǎo)交易，而不具有強(qiáng)制性?！盵14]所謂“強(qiáng)制規(guī)范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套游戲規(guī)則”，從另一個角度有力支持了私法自治而已。[15] 筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，存在強(qiáng)制性規(guī)范對法律行為效力判斷的情形，不外乎以下幾個方面的原因。

其一，就立法史的不完全考察而言，該種情形是我國對德國法學(xué)的改造性繼承的結(jié)果。在我國臺灣地區(qū)沿用的“民法”就是采用了德國民法的編制體例和概念體系編纂而來的。[16]《德國民法典》第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定的法律行為無效。”[17]我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限。”然則，參與制定“中華民國民法”的學(xué)者是對禁止性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范加以區(qū)分的，[18]可以設(shè)想，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條就是對《德國民法典》第134條進(jìn)行批判改造的結(jié)果。而在對原經(jīng)濟(jì)合同法的專家修訂意見中，梁慧星教授就曾指出，違反國家法律和政策的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定及違反國家指令性計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)合同無效。[19]在合同法的起草過程中，專家建議稿就曾規(guī)定違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定的合同無效。但由于立法資料的不完整，我們不能了解為何在《合同法》正式出臺之后，合同無效判斷中“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者禁止性規(guī)定”變成“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。不過，由此可以看出我國臺灣地區(qū)“民法”第71條對我國《合同法》第52條的重要影響。

其二，這是我國民法理論長期以來對強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范不加以區(qū)分的結(jié)果。[20]由于我國缺乏概念法學(xué)傳統(tǒng)，在對概念的借鑒上表現(xiàn)出任意性，對強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范概念的不加區(qū)分，導(dǎo)致了使用上的混亂。如有學(xué)者認(rèn)為，違反法律禁止性規(guī)定的合同應(yīng)該無效[21]。也有學(xué)者認(rèn)為，違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。[22]概念的使用混亂同時也表現(xiàn)出學(xué)者對此概念含義把握得并不到位。

其三，這也是我國長期以來理論所堅(jiān)持的法律的制裁性在民法規(guī)范中的表現(xiàn)。法律制裁理論認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級實(shí)行專政的工具，制裁是內(nèi)含于法律當(dāng)中，法律強(qiáng)制行為人從事何種行為，如果行為人不從 事，當(dāng)然就會對法律行為效力產(chǎn)生影響。[23]殊不知，法律的強(qiáng)制力更多地表現(xiàn)出一種結(jié)果的制裁，這些制裁更多地表現(xiàn)在與國家公權(quán)力行使相關(guān)的法律之中。“不可否認(rèn)，法具有國家強(qiáng)制力的性質(zhì)，但是要看到：法律系統(tǒng)存在的最初理由是為一定社會中的人們調(diào)整行為、形成合意、實(shí)現(xiàn)秩序提供可預(yù)測性的指針和自由的尺度。國家強(qiáng)制力只是為這種行為的調(diào)整和合意的形成提供間接的、外在的保障而已。”[24]作為私法自治的民法，更多地表現(xiàn)出一種自治性的色彩，法律不能時時、事事為私法主體謀福利，而私法主體作為理性的經(jīng)濟(jì)人本身，只要是不違反法律的禁止性規(guī)定，無論選擇何種結(jié)果都是私法主體自己的事情，法律不能對此進(jìn)行強(qiáng)制。

盡管禁止從廣義上可以解釋為包括強(qiáng)制的內(nèi)容，而強(qiáng)制也可以解釋為禁止含義的內(nèi)容，[25]但問題是，這不僅僅涉及到術(shù)語如何解釋的問題，而且涉及如何在理論上厘清相關(guān)的認(rèn)識以及如何在實(shí)踐中確定法律行為效力的問題。由此可以認(rèn)為，我國《合同法》第52條第5項(xiàng)中作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的“強(qiáng)制性規(guī)定”[26]的立法具有檢討的必要性。

三、作出民事法律行為效力判斷的規(guī)范只能是禁止性規(guī)范

基于以上分析，筆者認(rèn)為，作為法律行為效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的我國《合同法》第52條第5項(xiàng)之規(guī)定不能是強(qiáng)制性規(guī)范，而只能是禁止性規(guī)范。

首先，如果我國((合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的內(nèi)容為強(qiáng)制性規(guī)范，將會導(dǎo)致法律適用不清。如法律中只要是“要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式”的強(qiáng)制性規(guī)范，就會使得法律行為效力受到影響。實(shí)踐中，我國((合同法》第10條所規(guī)定的合同形式要求表現(xiàn)在合同不符合該種形式要求，合同就無效。這樣一來，“不僅與合同法中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會助長實(shí)際生活中不講誠信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。”[27]“應(yīng)當(dāng)”一詞的理解在私法與公法角度上是不同的。私法強(qiáng)調(diào)的是意思自治，尊重當(dāng)事人的選擇，因此((合同法》第10條第2款的“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)理解成“當(dāng)事人最好是采用書面形式來訂立合同，而不是必須采用書面形式。因此，書面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中強(qiáng)制性規(guī)范的存在，僅僅作為要求行為人采取一定方式的規(guī)范，并不影響法律行為本身的效力。如果將強(qiáng)制性規(guī)范作為法律行為效力判斷的內(nèi)容，法律適用錯誤在所難免。理論上試圖解釋強(qiáng)制性規(guī)范對法律行為的效力判斷，總是捉襟見肘，如對書面形式之于法律行為效力的影響，為避免對法律行為效力作出判斷，經(jīng)常解釋為書面形式只是具有證據(jù)效力，但為何法律使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，理論上很難作出令人信服的解釋。

其次，如果將我國《合同法》第52條第5項(xiàng)作為法律行為效力評判標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)范，不僅缺乏相關(guān)的理論基礎(chǔ)，也與相關(guān)的理論相抵悟。正如前文所述，因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)范本身不會對法律行為的效力產(chǎn)生影響，所以，學(xué)者在闡述規(guī)范對法律行為效力所產(chǎn)生的影響時，一般將禁止性規(guī)范根據(jù)否定性評價的不同再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。[29]所謂效力規(guī)范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進(jìn)行評價的規(guī)范，違反該種規(guī)范為無效。取締規(guī)范，顧名思義是指行為人如有違反將被取締其行為的禁止規(guī)范，違反該種規(guī)范的法律行為并不無效，但會導(dǎo)致法律制裁的發(fā)生。“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認(rèn)法律效力為目的；后者著重違反行為之事實(shí)行為價值，以禁止其行為為目的?！盵30]我國臺灣地區(qū)關(guān)于禁止性規(guī)范的分類也為我國學(xué)者所堅(jiān)持。[31]王利明先生認(rèn)為，對于效力規(guī)范與取締規(guī)范需要作出具體判斷。其一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。其二，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反規(guī)定以后若繼續(xù)使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。其三，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家和社會利益，而只是損害當(dāng)事人利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)該屬于效力規(guī)范，而是屬于取締規(guī)范。[32]盡管有些學(xué)者稱取締規(guī)范為管理性的禁止性規(guī)范，但大體都是就禁止性規(guī)范而作的分類。[33]我們很難理解，在強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分中又存在效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分。

最后，從比較法的視角來看，作為判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范，而不是強(qiáng)制性規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹肪陀蓄愃埔?guī)定。該法典第134條規(guī)定：“除基于法律發(fā)生其他效果外，違反法律禁止規(guī)定 的法律行為無效?！钡聡痉▽?shí)務(wù)界認(rèn)為，該條的內(nèi)容僅限于禁止性規(guī)范，并且根據(jù)禁止性規(guī)范的不同，其效力存在差別。[34]在日本，即使沒有如德國那樣的規(guī)定，但學(xué)者認(rèn)為，對法律行為效力的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法令的禁止目的是否必要、是否違反公序良俗以及是否會在當(dāng)事人之間造成不公平的結(jié)果來進(jìn)行考慮。[35]而根據(jù)上文筆者對立法史的不完全考察，我國臺灣地區(qū)“民法”第71條的規(guī)定正是對德國民法典加以批判改造而來，我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定正是繼承我國臺灣地區(qū)民法的結(jié)果。正本溯源，我國《合同法》關(guān)于判斷法律行為效力的規(guī)范，只能是禁止性規(guī)范。

我國最高人民法院在有關(guān)司法解釋和意見中曾經(jīng)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定的合同無效。1993年5月6日，最高人民法院在《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》(法發(fā)〔1993]8號)中明確規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件時，要尊重當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人在合同中的約定只要不違反法律的規(guī)定，不損害國家利益和社會公共利益，對當(dāng)事人各方即具有約束力，人民法院應(yīng)根據(jù)合同的約定判定當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)。合同約定僅一般違反行政管理性規(guī)定的，例如一般地超范圍經(jīng)營、違反經(jīng)營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規(guī)定，合同標(biāo)的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關(guān)行政管理規(guī)定進(jìn)行處理，而不因此確認(rèn)合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第10條也規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?/p>

最高人民法院也許是看到了相關(guān)立法的局限以及《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介規(guī)范內(nèi)容的不足，在《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009]5號)中將《合同法》第52條第5項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。2009年7月7日最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中又要求“人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！边@種規(guī)定具有一定的合理性。不過，最高人民法院對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋違背了學(xué)者對規(guī)范分類的基本法理，因?yàn)樾Яπ耘c管理性(取締性)規(guī)范是就禁止性規(guī)范而作的區(qū)分，而不是強(qiáng)制性規(guī)范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”一詞，因?yàn)閷Υ藳]有詳細(xì)的解釋，該種解釋也就很難對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。[36]而且，該解釋將本不對法律行為效力產(chǎn)生影響的強(qiáng)制性規(guī)范夾雜在法律行為效力判斷之中，使得司法實(shí)踐對法律行為效力的判斷愈加困難，也使得相關(guān)理論的闡述愈加模糊。如學(xué)者所說：“所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定和一般性強(qiáng)制規(guī)定如何具體認(rèn)定，學(xué)說并未提出比較具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，即使加上?規(guī)范目的?的考查，也不能改變這一公式的空洞性?！盵37]筆者認(rèn)為，這種情形的產(chǎn)生，主要是因?yàn)槲覈鴮W(xué)者對強(qiáng)制性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范不加區(qū)分的結(jié)果。[38] 其實(shí)，此處的禁止性規(guī)范具有更為深重的含義，即作為體制中而立的民法典，本身并不能作為風(fēng)雨不能進(jìn)的王國。也就是說，作為與公法相區(qū)分的民法，需要實(shí)現(xiàn)法律的整體性，從而實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的有機(jī)性；作為公法中禁止性的內(nèi)容，在私法中應(yīng)該具有相同的價值取向。如果公法中予以禁止的內(nèi)容，私法中予以允許，則失去了法律規(guī)定所應(yīng)該具有的意義。而我國《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的內(nèi)容正好達(dá)到了該種目的。這就是筆者所堅(jiān)持的我國《合同法》第52條第5項(xiàng)的內(nèi)容只能解釋為禁止性規(guī)范，而不能解釋為強(qiáng)制性規(guī)范的真正意義所在。當(dāng)然，這也是德國學(xué)者對《德國民法典》第134條規(guī)定深刻認(rèn)識的結(jié)果。如學(xué)者認(rèn)為，《德國民法典》第134條“事實(shí)上沒有說明什么”，僅僅為單純引致到某一具體規(guī)范而已，[39]該條的真正意義，“是針對不屬于民法領(lǐng)域的并且僅僅規(guī)定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤銷性)的法律禁令。這些法律規(guī)定，對那些違反了自身規(guī)定的、民法上的行為之是否有效，本身未做直接的規(guī)定。這些法律規(guī)定最需要第134條。所以，第134條之規(guī)定才使這些法律禁令變成了民法上的完善法律?！盵40]如果我們不能正確認(rèn)識我國《合同法》第52條第5項(xiàng)內(nèi)容所具有的意義，解釋結(jié)果的謬誤也就再所難免。

由此可知，我國((合同法》第52條第5項(xiàng)中的“強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)該限縮解釋為法律中的禁止性規(guī)范。

然而，我國((合同法》第52條第5項(xiàng)中的“規(guī)范”是不是只能是公法中的禁止性規(guī)范呢？[41]筆者認(rèn)為，不能將《合同法》第52條第5項(xiàng)轉(zhuǎn)介的內(nèi)容僅僅限定為公法性規(guī)范。否則，將會導(dǎo)致以下后果。第一，不符合我國民事立法狀態(tài)，不利于法律體系的有機(jī)統(tǒng)一。根據(jù)《德國民法典施行法》第2條的規(guī)定，《德國民法典》第184條中的“法律”是指包括私法與公法在內(nèi)的所有法律。[42]而因?yàn)榈聡▏?yán)格區(qū)分了民法上的強(qiáng)行法和公法上的強(qiáng)行法，于此德國民法典中該條轉(zhuǎn)介的只能是公法性規(guī)范。[43]在德國民法中，基本上不能見到如法國、意大利那樣的行政性規(guī)則。但我國與德國不同，在我國民法中已經(jīng)涵蓋了大量公法性規(guī)則，如《物權(quán)法》、《公司法》中就存在諸多公法性規(guī)則，甚至規(guī)定了諸多行政責(zé)任的條款，這些規(guī)范已經(jīng)成為民法規(guī)范的一部分，成為我國公法與私法有機(jī)統(tǒng)一的內(nèi)容。同時應(yīng)該看到，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范規(guī)定在民法中，更能夠限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)人民法的某些領(lǐng)域，更能夠確定這些行為的私法性質(zhì)，更能夠保護(hù)私法主體的利益。可以預(yù)見，在我國的民事立法中，帶有行政法屬性的禁止性規(guī)范會得到越來越多的體現(xiàn)，將此完全分離，不利于我國法律體系的統(tǒng)一。

第二，如果轉(zhuǎn)介的僅僅是公法性規(guī)范，則不利于指導(dǎo)我國司法實(shí)踐。在我國立法與司法長期存在著公法優(yōu)位主義的背景下，考慮到行政法調(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為，實(shí)踐中法律行為的有關(guān)內(nèi)容只要違反這些規(guī)定就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)，而且也會損害交易的安全。但如果將民法中禁止性規(guī)范也作為轉(zhuǎn)介的規(guī)范內(nèi)容，那么，法官在民事裁判中對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則，如財(cái)產(chǎn)的合理利用，相對人的信賴?yán)?、交易的安全等，因此就不會斷然地認(rèn)為違反該規(guī)定的法律行為絕然無效。

四、禁止性規(guī)范與民事法律行為效力判斷

除了民法中的禁止性規(guī)范之外，其他法律主要是公法中的禁止性規(guī)范，必然會對私法的法律行為效力造成影響。然而，基于公私法劃分的原則，公法的內(nèi)容不能直接介人到私法。換言之，民法外的禁止性規(guī)范并不能對私法主體的行為直接產(chǎn)生影響，而只能以一種外設(shè)的軌道對私法主體的行為進(jìn)行效力評價。這種外設(shè)的軌道就是民法中的轉(zhuǎn)介條款，即私法中的“轉(zhuǎn)介條款”承擔(dān)了公法介人私法的使命。[44]禁止性規(guī)范進(jìn)人私法，主要是對行為進(jìn)行調(diào)控，其中的重要方面就是對法律行為的效力施加影響。這也是學(xué)者所說的公法中的禁止性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄖ械姆尚袨榈男Я刂埔?guī)范。[45]為了避免司法中禁止性規(guī)范與法律行為效力的錯誤判斷，我們需要在理論中找到一種解決禁止性規(guī)范對法律行為效力影響問題的方案，并且需要該種方案更好地轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)性的方案，以便于操作。[46]筆者認(rèn)為，對禁止性規(guī)范效力，需要結(jié)合禁止性規(guī)范本身來進(jìn)行考慮。因?yàn)榻剐砸?guī)范主要是就行為模式的禁止?；诖?，對于法律行為效力可以根據(jù)規(guī)范所需要達(dá)到的建立某種秩序的目的是禁止“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止進(jìn)行綜合判斷。具體而言，對禁止性規(guī)范的判斷應(yīng)該遵循如下原則：一是如果既禁止特定的行為模式，也禁止特定的行為后果，這時行為應(yīng)該絕對無效；二是如果法律僅僅是對特定的行為模式或者實(shí)現(xiàn)特定行為模式的方式加以禁止，但沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，這時就不能簡單地判決行為絕對無效，而是需要結(jié)合禁止性規(guī)范禁止的行為主體、客體與內(nèi)容進(jìn)行綜合考慮。

其一，若行為人違反了禁止行為主體從事某行為或者采取特定方式從事行為的禁止性規(guī)范，此時不應(yīng)該規(guī)定該行為全然無效。管理機(jī)關(guān)出于建立與管理社會秩序的需要，規(guī)定了從事某行為需要具備一定的條件。如果行為主體從事了相關(guān)的法律行為，這時不應(yīng)該規(guī)定為全然無效，特別是在只有一方當(dāng)事人違反了該種規(guī)范的內(nèi)容時，則通常不會導(dǎo)致無效。[47]“若法律禁止規(guī)定，只在禁止單方面行為者，或禁止其從事之種類與方法，其契約仍應(yīng)有效?！盵48]在此種情形下，要求行為主體從事某種行為需具備一定的資質(zhì)，也就是說，法律要求某種法律行為只能由特定的主體作出。而如果規(guī)定該種行為絕對無效并不能保護(hù)相對人的利益，而且有時也會造成社會財(cái)富的浪費(fèi)。如不具備資質(zhì)的開發(fā)商、建筑商從事商品房買賣的行為，這時合同已經(jīng)完全履行，如果規(guī)定為全然無效，也不利于業(yè)主權(quán)益的保護(hù)。筆者認(rèn)為，不具備一定資質(zhì)的主體從事某行為，其實(shí)質(zhì)可以說是一種“欺詐”行為，將這種請求無效的請求權(quán)賦予相對人來行使可能更符合法律的公平目的，也能夠保護(hù)合同相對人的利益。即使合同尚未履行，管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)相關(guān)的行政法規(guī)取締該行為，從而使該行為不能得以履行。而且，如果合同履行以后，這些尚未合格的主體達(dá)到了既定的條件從而具備相關(guān)的資質(zhì)，若規(guī)定無效，有可能會造成社會財(cái)富的巨大浪費(fèi)。正如學(xué)者所說：“不宜輕易判定契約為無效。契約無效，雖然不發(fā)生法律行為的效力，但當(dāng)事人因該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為等法定債之關(guān)系來處理，其復(fù)雜程度，超出想象?！盵49]所以，最高人民法院于2003年6月頒布的((關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，以及故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)，另一方當(dāng)事人可以撤銷該種合同。同時，該司法解釋第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認(rèn)出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。”同理，最高人民法院于2004年頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@些內(nèi)容的闡述也反映了這一法理。

其二，若行為人違反了法律禁止某種客體作為法律行為標(biāo)的的禁止性規(guī)范，則行為絕對無效。如我國《物權(quán)法》第43條規(guī)定：“國家對耕地實(shí)行特殊保護(hù)，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。”這里禁止耕地作為買賣合同的標(biāo)的。另外，如人體器官買賣，之所以絕對無效，乃是法律考慮到如果這種客體的合同得以履行，將會嚴(yán)重?fù)p害社會秩序。

其三，若行為人違反了法律禁止相關(guān)權(quán)利與義務(wù)的禁止性規(guī)范，則該行為效力如何，不能一概而論。從行為內(nèi)容來看，如果法律規(guī)范要求行為人按照法定的權(quán)利與義務(wù)要求從事行為，不得約定排除。如果違反了該種禁止性規(guī)范，行為不應(yīng)該絕對無效。這時需要判斷法律所調(diào)整的是何種主體的利益，如果調(diào)整的是私法主體之間的利益，行為并不完全無效，但如果該行為嚴(yán)格涉及到社會中的某種交易或者生活秩序，則應(yīng)該無效。簡言之，在這種情況下，法律行為的效力需要根據(jù)法律所保護(hù)的利益來確定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)中有兩種類型的禁止性規(guī)定：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護(hù)建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。該司法解釋第1條與第4條規(guī)定將這些內(nèi)容分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。不過遺憾的是，這些內(nèi)容并未嚴(yán)格區(qū)分禁止的內(nèi)容和禁止的行為，從而作出統(tǒng)一無效的規(guī)定。例如該司法解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?/p>

法律為了建立一種社會秩序，防止某行為對某種社會利益的違反以及防范某種結(jié)果的出現(xiàn)，其還設(shè)置了概括性條款的禁止性規(guī)范，主要表現(xiàn)為“公序良俗”。木過，與其他國家不同的是，我國并沒有采納公序良俗的概念，而是規(guī)定了社會公共利益。如我國《合同法》第52條規(guī)定，違反社會公共利益的合同無效。但由于社會公共利益的內(nèi)容不能確定，該規(guī)范經(jīng)常被誤解或誤用，從而使我們對違反該規(guī)范的法律行為效力的判斷常常遭遇困境。在我國實(shí)踐中大都認(rèn)為，為了維護(hù)公共利益，違反該規(guī)定的行為一概無效。但是這種無效具有諸多不合理之處。因?yàn)樯鐣怖媸且粋€抽象的概念，法官對此很難進(jìn)行判斷，而且，如果不考慮行為人的利益，徑行以社會公共利益來對此作出無效的判斷，就會有損于法律的公平。此外，因?yàn)樯鐣怖婧茈y具有一個妥當(dāng)?shù)脑u價標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了司法的困難，也導(dǎo)致了法官濫用裁判的可能，況且社會公共利益的內(nèi)涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納人社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經(jīng)濟(jì)活動的行為，這就很難納入到違反社會公共利益的規(guī)制之中。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)該摒棄“社會公共利益”概念，采用公共秩序與善良風(fēng)俗來對這一類禁止性規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。正如學(xué)者所說：“以公序良俗作為判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定行為效力的唯一也是最終的依據(jù)，其實(shí)益在于，能充分考慮個案的具體情況，避免效力判斷的概括化、抽象化、簡單劃一化趨向?！盵50]這是因?yàn)椋M管公共秩序與善良風(fēng)俗具有抽象性，這種抽象性至少具有一個比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在這類禁止性規(guī)范中，可以根據(jù)行為發(fā)生的時間、行為對他人與社會造成的影響、違法行為人的動機(jī)以及違法行為發(fā)生的階段進(jìn)行判斷，從而實(shí)現(xiàn)案件的公平與正義。

五、結(jié)語

禁止性規(guī)范作為民法規(guī)范的一個重要類型，與強(qiáng)制性規(guī)范有著嚴(yán)格的區(qū)分，功能上具有差異，在對法律行為效力的影響上也有區(qū)別。對禁止性規(guī)范，不能簡單地將其理解為是對私法自治的一種限制，而應(yīng)該從私法自治的維護(hù)、法律調(diào)整的有機(jī)性與體系性來予以理解。民法中的禁止性規(guī)范具有一種平衡機(jī)制，這主要是通過民法中的轉(zhuǎn)介條款，既實(shí)現(xiàn)了對私法自治主體利益的維護(hù)，又實(shí)現(xiàn)了私法自治與國家管制的平衡，實(shí)現(xiàn)了法律調(diào)整的有機(jī)性。禁止性規(guī)范是對民事法律行為效力判斷的方式，不能簡單地認(rèn)為違反禁止性規(guī)范的法律行為一概無效。否則，既歪曲了私法自治規(guī)范的多重、全方位的統(tǒng)一，又將公法對私法行為效力的規(guī)制絕對化，不僅有損意思自治，而且也有違國家對經(jīng)濟(jì)管制的目的。而對規(guī)范進(jìn)行判斷與適用的法官，作為有效調(diào)和國家管制與私法自治矛盾的踐行者，首先需要樹立這種觀念。否則，失之毫厘，謬以千里。

注釋: [1]參見《陸豐市陸豐典當(dāng)行與陳衛(wèi)平、陳淑銘、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同劉紛案》，《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。

[2]王杖：《論物權(quán)法的挽范配3》,《中國法學(xué)》2007年第6期。

[3]如有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則“按照行為模式的不同，分為授權(quán)性、命令性和禁止性三種法律規(guī)則，或者分為授權(quán)性與義務(wù)性(令行禁止)兩種，這里講的授權(quán)包括授予權(quán)利或授予權(quán)力”。參見沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版杜1999年版，第38一39頁。

[4]參見魏治勤：《禁止性法規(guī)范的概念》，山東大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第134頁。

[5]通過查閱期刊網(wǎng)可知，除了文中所引用法理學(xué)研究方向的魏治助博士的學(xué)位論文之外，對禁止性規(guī)范進(jìn)行專門論述的論文僅有：史笑曉：《論法律規(guī)進(jìn)中的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范》，《浙江社會科學(xué)》2002年第3期；金澎年、吳德昌：《以強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范為視角透視法律規(guī)進(jìn)制度》，《法學(xué)家》2006年第3期；吳延滋：《論禁止性規(guī)范的立與度》，《南通大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第5期。

[6]根據(jù)統(tǒng)計(jì)，學(xué)者著述中廣泛存在著“強(qiáng)制性規(guī)范”、“強(qiáng)制性規(guī)則”、“強(qiáng)行法規(guī)”、“強(qiáng)行性規(guī)定”、“強(qiáng)行規(guī)定”、“禁止性規(guī)則”等術(shù)語(參見耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第44-45頁)。而崔建遠(yuǎn)教授在書中交替使用“強(qiáng)制性規(guī)定”與“強(qiáng)行性規(guī)范”術(shù)語(參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102頁)。即使是對法律行為效力作了深入研究的蘇永欽教授，就這些概念的使用，也表現(xiàn)出一定程度的泥亂(參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第24頁，第28一31頁)。王澤鑒在其著述中也表現(xiàn)出使用“強(qiáng)行規(guī)定”、“強(qiáng)制規(guī)定”以及“禁止規(guī)定”的混亂(參見王澤鑒：《民法總論》增訂版，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第276-283頁)。

[7]當(dāng)然，也有學(xué)者對此提出不少建設(shè)性意見。例知，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”—公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學(xué)》2007年第6期；王襖：《民法典的規(guī)范配里—以對我國<合同法>規(guī)范配里的反思為中心》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3期。

[8]參見史尚寬：(民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁。

[9]同前注[2]，王杖文。

[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D.J.,2004, p.145如果需要筆者對強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范找相對應(yīng)的法語單詞，筆者更贊同用“obligatoire'?表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“強(qiáng)制性”。

[11][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[12][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第9頁。

[13]江平、張禮洪：《市場經(jīng)濟(jì)與意思自治》，《法學(xué)研究》1993年第6期。

[14]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁。

[15]蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制—從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》 2001年第1期。

[16]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第25卷，金橋文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610頁。

[17]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社？。006年版，第46頁。對該條中的禁止性規(guī)范，有些學(xué)者翻譯為“禁令”。[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第481-492頁；同前注[11]，卡爾?拉倫芙書，第587-589頁。

[18]同前注[8]，史尚寬書，第329一334頁。

[19]參見梁慧星：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第84頁。

[20]參見王利明：《關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》2002年第5期。

[21]參見王利明：《統(tǒng)一合同法制定中的若干疑難問題探討(上)》，《政法論壇》1996年第4期；楊立新：《關(guān)于制定統(tǒng)一合同法中的幾個問題》，《河北法學(xué)》1996年第3期。

[22]參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法祈論?總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第245一247頁。

[23]從學(xué)者對強(qiáng)制性規(guī)范所下的定義可以看出法律的制裁性理論的影響。如學(xué)者認(rèn)為，“所謂強(qiáng)制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實(shí)行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規(guī)范?！眳⒁姽⒘郑骸稄?qiáng)制規(guī)范與合同效力》，清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文，第44頁。轉(zhuǎn)引自前注[6]，崔建遠(yuǎn)主編書，第102頁。

[24]季衛(wèi)東：《法治秋序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第340頁。

[25]有學(xué)者就是這么人為地。參見前注[6]，耿林書，第47-48頁。

[26]立法者將此表述為“規(guī)定”而不是“規(guī)范”，主要是因?yàn)槲覈膹?qiáng)制性規(guī)范還包括規(guī)范原則、政策等內(nèi)容，而“規(guī)定”的內(nèi)容則排除了相關(guān)內(nèi)容。

[27]蘇號朋：《合同的訂立與效力》，中國法制出版社1999年版，第55-56頁。

[28]李國光主編：《合同法釋解與適用》上冊，新華出版社199！〕年版，第163頁。關(guān)于書面形式對合同效力的影響，參見前注[7]，王軼文。

[29]參見前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第531頁。也有學(xué)者稱之為管理性的禁止性規(guī)范，同前注[2]，王軼文。

[30]同前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；董安生：《民事法律行為》，人民大學(xué)出版社2002年版，第185一186頁。

[31]同前注[29]，王利明書，第531頁；同上注，董安生書，第185-186頁。

[32]參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第658-659頁。

[33]參見王軼：《物權(quán)變動論》。中國人民大學(xué)出版社2001年版，第208頁。

[34]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[35]參見解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約的效力—來自日本法的啟示》，《中外法學(xué)》2003年第1期；孫鶴：《私法自治與公法強(qiáng)制—日本強(qiáng)制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期。

[36]筆者欣喜地發(fā)現(xiàn)，最高人民法院的法官已經(jīng)認(rèn)識到了強(qiáng)制性與禁止性規(guī)范是在強(qiáng)行性規(guī)范之下的分類，2009年7月16日，最高人民法院民二建資責(zé)人就《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同到紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》答記者問時指出：“強(qiáng)行性規(guī)范通常以?應(yīng)當(dāng)?、?必須?、?不得?等用語提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強(qiáng)行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險(xiǎn)的?！?/p>

[37]蘇永欽：《<合同法>第52條第5項(xiàng)的適用和誤用：再從民法典的角度論轉(zhuǎn)介條款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日訪問。

[38]參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第246頁。

[39]同前注[11]，卡爾?拉倫茨書，第588一590頁、第710頁。

[40]同前注[17]，迪特爾?梅迪庫斯書，第483頁。

[41]參見前注[7]，謝鴻飛文；孫鶴：(論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力—兼析<中華人民共和國合同法>第528 條第5項(xiàng)的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。根據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，公法包括刑法、行政法以及憲法，因?yàn)閼椃ú荒苤苯舆m用，該規(guī)范不能成為轉(zhuǎn)介的內(nèi)容，而刑法更不能作為轉(zhuǎn)介的規(guī)范。所以，這里所說的公法性規(guī)范，僅僅只能是行政法、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范。

[42]同前注[17]，陳衛(wèi)佐譯書，第46頁，注釋[54]。

[43]同前注[7]，謝鴻飛文。

[44]不過，值得指出的是，如果專門規(guī)定已經(jīng)規(guī)定了法律行為的效果，就不是轉(zhuǎn)介條款所要調(diào)整的內(nèi)容。參見[德]迪特爾?施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁。

[45]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第87頁。

[46]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[47]同前注[44]，迪特爾?施瓦布書，第470頁。

[48]黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第322頁。

[49]陳自強(qiáng)：《民法講義工：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁。

[50]同前注[41],孫鵬

1、訴訟時效是指民事權(quán)益遭到損害的權(quán)益人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)益，當(dāng)時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)益人的權(quán)益不再停止維護(hù)的制度。簡單的說訴論時效期滿，勝訴權(quán)就喪失了，但實(shí)體權(quán)還在。例如對方借款過了訴訟時效沒起訴，兩年后再起訴法院不予以支持，但假如對方自然還錢，那么是成立的。也就是只喪失了勝訴權(quán)。

2、除斥期間是指法律規(guī)則某種民事實(shí)體權(quán)益存在的期間。權(quán)益人在此期間內(nèi)不行使相應(yīng)的民事權(quán)益，則在該法定期間屆滿時招致該民事權(quán)益的消滅。簡單的說也就是期滿后相關(guān)的就沒有了。例如兩個月內(nèi)不做承受遺贈的意義表示就喪失繼承權(quán)。

3、保證期間和異議期間是本人國民事法律中規(guī)則的期間。所謂保證期間，是指依合同商定或法律規(guī)則，保證人承當(dāng)保證義務(wù)的期限。假如超越了這個期限，保證人就不再承當(dāng)保證義務(wù)。異議期間可能存在于民訴法或單行法律中是法定期間。

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。應(yīng)用一例

作為出租人，如果不想自己的房屋在出租以后，在出售房屋時因承租人的優(yōu)先購買權(quán)而受制約，保證房屋買賣順利進(jìn)行，一般有一下幾種方法可以采用：

第一，出租人在將房屋出租時，在租賃合同中與承租人明確約定，若出售房屋，承租人放棄同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，因?yàn)槲覈杀Ｗo(hù)當(dāng)事人的意思自治，只要合同不違反法律的禁止性規(guī)定就可以，禁止性固定如法律不允許非法剝奪他人的生命等等，承租人的優(yōu)先購買權(quán)不屬于法律的禁止性規(guī)定內(nèi)容，因此出租人與承租人可以通過房屋租賃合同進(jìn)行約定。

第二，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購買權(quán)問題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時，讓承租人出具書面的放棄同等條件下優(yōu)先購買權(quán)申明。

第三，租賃合同中未明確約定優(yōu)先購買權(quán)問題的，出租人欲在租期內(nèi)出售房屋時，可在出售前三個月書面通知承租人，承租人逾期未答復(fù)的視其放棄。當(dāng)然此書面通知一定要讓承租人簽字以證明承租人收到該通知。

以上幾種方式法律都是允許的，其中第三條是法律的明確規(guī)定