第一篇：對政府不良金融債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓合同的法律思考

對政府不良金融債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓合同的法律思考

字體大?。捍?| 中 | 小 2007-07-28 19:55評論：0

隨著國務院和財政部要求四大金融資產(chǎn)管理公司必須在2006年底前對不良金融債權(quán)處置完畢的期限屆滿，一些企業(yè)和個人通過打包轉(zhuǎn)讓、拍賣、招投標等方式，從資產(chǎn)公司受讓不良金融債權(quán)后紛紛起訴原債務人，要求百分之百受償，此類案件正呈不斷上升趨勢。由于資產(chǎn)公司處置不良資產(chǎn)時間緊、人手少、面廣量大、相關的法律法規(guī)和政策相對滯后，買受人“一包暴富”“一夜暴富”時有發(fā)生，容易引發(fā)重大經(jīng)濟糾紛和社會矛盾，社會輿論、債務企業(yè)職工和政府對不良資產(chǎn)處置過程中國有資產(chǎn)流失的關注程度也越來越高，這些都加大了法院審理此類案件的風險和壓力，本文僅就涉及到政府機關的不良債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓合同的效力審定與處理路徑談點粗淺看法。

A [對轉(zhuǎn)讓合同效力的審查與認定]

資產(chǎn)公司將債務人或擔保人為政府機關的不良債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓給企業(yè)或個人，該轉(zhuǎn)讓合同是否有效？筆者認為，涉及政府機關的不良債權(quán)打包轉(zhuǎn)讓合同的效力應從是否違反法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定、是否造成國有資產(chǎn)流失，損害國家和社會公共利益兩方面來審查認定。

持有效觀點者認為，資產(chǎn)公司通過打包出售方式轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)是常見的不良資產(chǎn)處置方式，這種方式可以動員社會資源參與不良資產(chǎn)處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。因此，應認定轉(zhuǎn)讓合同有效。但是，筆者認為，財政部《關于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關問題的通知》中關于“債務人或擔保人為國家機關的不良債權(quán)不得對外公開轉(zhuǎn)讓”的相關規(guī)定，雖然在形式上為財政部下發(fā)，但實質(zhì)上該行政規(guī)章的強制性規(guī)定是根據(jù)國務院的行政法規(guī)授權(quán)制定的，是財政部對不良資產(chǎn)處置管理等規(guī)定的細化，其具有行政法規(guī)的效力。因為國務院《金融資產(chǎn)管理公司條例》第二十六條明確規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法由財政部制定，該行政法規(guī)明確授權(quán)財政部制定資產(chǎn)處置管理辦法，因此，對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力評判還需要依照財政部的相關規(guī)定，違反財政部“債務人或擔保人為國家機關的不良債權(quán)不得對外公開轉(zhuǎn)讓”的禁止性規(guī)定，實質(zhì)上就是違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定，同樣會產(chǎn)生合同無效的法律后果。根據(jù)《合同法》第七十九條依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的合同不得轉(zhuǎn)讓和第五十二條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效之規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓合同理應認定無效。

持有效觀點者還認為，因買受人購買的是不良資產(chǎn)，故其轉(zhuǎn)讓價格與原來的價格有較大差距屬于正常商業(yè)行為，是風險投資，不能因為買受人因此盈利就認為國有資產(chǎn)流失，不應認定轉(zhuǎn)讓合同無效。筆者認為，所謂不良資產(chǎn)是指四大國有商業(yè)銀行剝離給四大資產(chǎn)公司的逾期、呆滯、呆賬三類不良貸款，收回的可能性從零到百分之幾、十幾不等。受讓人從資產(chǎn)公司受讓不良資產(chǎn)后，風險與機遇同在，他有可能獲得較高的收益甚至實現(xiàn)全部債權(quán)，也有可能顆粒無收、得不償失，這完全取決于債務人的經(jīng)濟狀況和償債能力。但是，債務人或擔保人為政府機關的，資產(chǎn)公司轉(zhuǎn)讓的則不是“不良”資產(chǎn)，而是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。因為政府不可能發(fā)生破產(chǎn)、倒閉的情形，它具有百分之百的償還能力，最多是時間長短而已。受讓人看好的也正是政府的這點償債優(yōu)勢，有時一個“包”里只要有一筆債務涉及到政府的就能“一包暴富”，起訴到法院往往寸步不讓，要求政府百分之百地還本付息，“一案暴富”的故事由此上演。由此可見，債務人或擔保人為政府機關的“不良”債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同導致國有資產(chǎn)重大流失、損害國家利益和社會公共利益，違反《合同法》第五十二條的規(guī)定，應認定轉(zhuǎn)讓合同無效。此外，資產(chǎn)公司與他人惡意漏估、高值低估或低賣債務人財產(chǎn)、低值評估債務人償債能力、惡意串通虛假拍賣、虛假招標；資產(chǎn)處置過程不透明，發(fā)生內(nèi)部交易、關聯(lián)交易的情形，損害國家利益和社會公共利益，造成國有資產(chǎn)流失，毫無疑問，當判定轉(zhuǎn)讓合同無效。

B [處理路徑]

路徑一：涉府不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生在資產(chǎn)公司和買受人之間，通常情況下，該轉(zhuǎn)讓合同的當事人不會主動向法院提起訴訟，請求確認轉(zhuǎn)讓合同的效力。實踐中，受該資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同影響最大的是原金融債權(quán)的債務人或擔保人即政府機關，但是，由于政府機關是轉(zhuǎn)讓合同以外的第三人，他們能否向法院請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效？筆者認為，雖然轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生在資產(chǎn)公司與買受人之間，但該轉(zhuǎn)讓合同的標的涉及第三人的利益即原金融債權(quán)的作為債務人或擔保人的政府機關，一旦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為完成，買受人馬上會向政府機關主張債權(quán)，因此，盡管政府機關是轉(zhuǎn)讓合同以外的第三人，但該轉(zhuǎn)讓行為與政府機關之間存在著法律上的利害關系，在買受人向政府機關主張債權(quán)之前或同時，政府機關可以另行起訴，請求法院確認資產(chǎn)公司和買受人之間的轉(zhuǎn)讓合同無效。

路徑二：在法院審理買受人與債務人或擔保人糾紛時，如果債務人或擔保人不向法院提出轉(zhuǎn)讓合同無效的請求或主張，缺乏合同無效的請求權(quán)主體，但轉(zhuǎn)讓合同又確實損害國家、社會公共利益，造成國有資產(chǎn)流失的，根據(jù)最高法院《關于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中“慎重處理不良金融債權(quán)處置案件，加強對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力審查，防止國有資產(chǎn)的流失”的規(guī)定，應當允許法院主動認定轉(zhuǎn)讓合同無效。

路徑三：對于確實存在重大國有資產(chǎn)流失，而既沒有買受人起訴債務人或擔保人，又沒有債務人或擔保人向法院主張轉(zhuǎn)讓合同無效的情況，筆者認為，當?shù)貦z察機關可以代表國家，以國家利益和社會公共利益遭受損害為由，向法院提起公益訴訟。

此外，法院在審理所有不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓的民商事糾紛時，如發(fā)現(xiàn)確有國有資產(chǎn)流失的情形，應當區(qū)別情況，分別處理，該宣布無效的則當宣布無效；若是發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪嫌疑線索的，應當及時將嫌疑線索移送檢察機關查處。

來源：江蘇法制報

第二篇：對電子商務合同的幾點法律思考(精)

對電子商務合同的幾點法律思考

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進。電子商務在西方國家已經(jīng)十分普遍，網(wǎng)上交易、網(wǎng)上支付等新新型交易方式徹底改變了傳統(tǒng)商業(yè)運轉(zhuǎn)模式電子商務合同作為電子商務運轉(zhuǎn)的重要基礎和工具也被人們廣泛運用，極大的推動了數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。個人、公司、政府等處理事務以及其他商業(yè)活動已經(jīng)離不開電子商務合同。但直到現(xiàn)在中國還沒有一部對電子商務合同作出具體規(guī)定的法律，這不能不說是一種遺憾。隨著全球經(jīng)濟的一體化和因特網(wǎng)的飛速發(fā)展，電子商務法的制定必將成為一大任務。本文試圖從電子商務領域中的核心——電子商務合同作一初步探討。

一、電子商務合同的概念及形式

一般認為，電子合同是指合同當事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同，即達成設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的協(xié)議或者契約。其實現(xiàn)過程就是用戶將有關數(shù)據(jù)從自己的計算機信息系統(tǒng)傳送到有關交易方的計算機方信息系統(tǒng)的過程。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會在示范法中對EOIF定義為“將商業(yè)和行政事務(transaction)按一個公認的標準，形成結(jié)構(gòu)化的計算機方信息系統(tǒng)的過程。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會在示范法中對EOIF定義為“將商業(yè)和行政事務(transaction)按一個公認的標準，形成結(jié)構(gòu)化的事務處理、信息處理和信息數(shù)據(jù)(message)格式從計算機到計算機的數(shù)據(jù)傳輸。通俗的講，是經(jīng)過電子數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡，在交易伙伴的計算機應用系統(tǒng)之間進行數(shù)據(jù)交換和自動處理。

電子合同對傳統(tǒng)合同法提出了挑戰(zhàn)，作為一種新的貿(mào)易形式，電子商務與現(xiàn)有的合同法之間的矛盾無疑將推動合同法的修改，以適應新事物的發(fā)展。關于合同的形式問題，《合同法》第10 條第1 款規(guī)定當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同樣，第11條規(guī)定，書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子(包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)

容的形式。這樣合同法把電子合同實際上納入了“書面形式“之內(nèi)。這一做法和國際貿(mào)易委員會EOI工作組在1992年提出的解決辦法有相似之處。擴大法律對“書面”一詞所下的定義，以便把電子合同也納入書面形式的范疇?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第20條已經(jīng)作了這樣的規(guī)定，承認以電話、電傳或其他快速通信方法進行要約，實際上我國《合同法》已經(jīng)初步實現(xiàn)與國際公約和國際慣例的接軌，這必將對我國的電子商務發(fā)展起到積極的作用。

二、電子商務合同的特點

傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別，有著許多新的特點。

1、邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進行，合同雙方當事人都通過網(wǎng)絡在虛擬的市場上運轉(zhuǎn)，其身份依靠密碼的辨認或者認證機構(gòu)的認證，表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

2、電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的 形式有書面和口頭的兩種，法律有著嚴格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴格的形式要求，不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標的額小，關系簡單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡訂購、付款，如利用網(wǎng)絡直接購買軟件。

3、傳統(tǒng)合同和電子商務合同在合同成立的地點上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點。電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

三、電子商務合同的成立

《合同法》第13條規(guī)定，“當事人訂立合同，采取要約，承諾方式?！痹陔娮雍贤幸残枰邆湟s和承諾這一合同生效的要件?！逗贤ā返?5條規(guī)定，“承諾生效時合同成立?！贝艘?guī)定明確了承諾的生效和合同成立之間的關系。

合同成立時間和地點對當事人有著重大的意義它不僅涉及到合同在何時生效和法律關系的確定，也涉及到雙方發(fā)生糾紛時如何確定訴訟管轄。一般來說，有兩種觀點，大陸法系采取“到達主義”即以承諾到達要約人的時間和地點為合同成立的時間和地點。相反，英美法系則采用“郵箱規(guī)則”，即以投入郵箱的時間和地點作為合同成立的時間和地點。由于電子合同在不同地點的計算機系統(tǒng)內(nèi)完成訂立的，電子數(shù)據(jù)可以在任何地點發(fā)出。如果采用英美法系的郵箱規(guī)則，則會導致合同成立的地點具有極大的不穩(wěn)定性和不確定性，舉個例子來說明：一方在火車上用筆記本電腦向?qū)Ψ桨l(fā)出承諾，我們又該如何確定合同成立的地點呢?很明顯，若采用英美國家的郵箱規(guī)則是不利于合同雙方當事人發(fā)生糾紛時管轄法院和如何法律的選擇。如果采用大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。我國《合同法》第26條第1款規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，實際上這款規(guī)定在承諾生效的時間上，采用了大陸的到達主義。《合同法》第26條第2款規(guī)定采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第16條第2款的規(guī)定而該款規(guī)定的具體內(nèi)容是，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。但這卻未指明數(shù)據(jù)電文的范圍和計算機系統(tǒng)的范圍不能不說是一種遺憾。

另外，我國《合同法》也沒有對電子合同的地點作出任何具體的規(guī)定。筆者認為，可以參考聯(lián)合國《電子商務示范法》的有關規(guī)定，其詳細的規(guī)定了收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時間地點：

1、除非發(fā)端人和收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以他進入發(fā)端人或者代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準。

2、除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按以下的辦法確定：

A: 如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：

(1)以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間;或

(2)如 數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間。

B: 收件人并未收到指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。

3、即使設置信息系統(tǒng)的地點不同于根據(jù)第四款規(guī)定所視為的收到的數(shù)據(jù)電文的地點，第2款的規(guī)定仍然適用。

4、除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點為其收到地點。就本款的目的而言

(1)如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以基礎交易具有最密切關系的營業(yè)地為準，又如果

(2)并無基礎交易，則以其主要的營業(yè)地為準。

(3)如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準。

四、要約的撤回與撤消

在電子合同的訂立過程中，要約的撤回和撤消是十分復雜的問題。我們必須區(qū)分對待，有學者認為，由于數(shù)據(jù)電文的傳輸速度實在太快，使得對其撤回和撤消幾乎變的不可能(事實上的)。也有學者認為法律貴在嚴密，即使要約能撤回或撤消的可能性微乎其微，也不應完全忽視它。筆者認為應視所采用的通訊方式而定，在通常情況下，電子傳輸?shù)乃俣群芸欤s的撤回在技術(shù)上不易達到。但對于撤消在電子網(wǎng)絡的某些環(huán)境下是可以實現(xiàn)的。如果要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤消的要約，受約人受到要約后并沒有馬上作出承諾，那么要約人可以發(fā)出撤消通知，但前提是要約人撤消其要約的通知在受約方答復之前到達對方。總之，應該根據(jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。

五、電子合同的證據(jù)問題

根據(jù)傳統(tǒng)的證據(jù)法學理論，任何定案的根據(jù)都要有客觀性、合法性、真實性。但是在網(wǎng)絡領域里這一原則受到了極大的挑戰(zhàn)。電子證據(jù)是人類社會進入網(wǎng)絡時代以后必然要面臨的一個問題。

電子證據(jù)也被稱為計算機證據(jù)，是指在計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。根據(jù)聯(lián)合國《電子商務示范法》第2條的規(guī)定，數(shù)據(jù)電文系指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息。這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、或傳真。我國目前并沒有對電子證據(jù)的具體的規(guī)定?！睹袷略V訟法》第6條規(guī)定的證據(jù)依次為書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄，數(shù)據(jù)電文被排除在證據(jù)清單以外，即目前在我國電子證據(jù)還不具有合法性，和國際上的立法還有較大的差距。許多學者認為應該把數(shù)據(jù)電文納入視聽資料的范疇，因為電子數(shù)據(jù)同樣可以顯示為可讀形式，因而它也是可視的。筆者認為，不能將數(shù)據(jù)電文視為視聽資料，因為：數(shù)據(jù)須經(jīng)人們重新組合、分析才能被人們使用，為適應網(wǎng)絡電子商務的發(fā)展要求，應把數(shù)據(jù)電文單列為證據(jù)種類的一種。

關于電子合同的證據(jù)力，聯(lián)合國《電子商務示范法》對電子證據(jù)的證明力有著具體的規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下列理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：

1、僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由

2、如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據(jù)，以它并不是原樣為由。第11條規(guī)定，就合同的訂立而言，除非當事人另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段顯示。如果使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性。第12條同時規(guī)定：就一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人和收件人之間而言，不得僅僅以意旨的聲名或其他的稱述采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否認其法律效力、有效性和可執(zhí)行性?？梢?，聯(lián)合國《電子商務法》在較大程度上承認了數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力，基本上是按照直接證據(jù)對待的。

由于電子證據(jù)非常容易被修改而且可以不留下任何的痕跡，所以當事人請求采用通過撥號上網(wǎng)的方式或其他方式接入國際互聯(lián)網(wǎng)收集證據(jù)有極大的風險性。為保證電子證據(jù)取得方式的合法性、內(nèi)容的真實性和完整性，當事人在起訴前最好的辦法是向公正處申請證據(jù)保全。]

六、簡短結(jié)語

電子商務是我國合同領域中的一個新興種類，在現(xiàn)代人們生活中廣泛應用。我國雖于1999年制定了《合同法》，但其關于電子合同的規(guī)定卻是少之又少，并且規(guī)定的不是很詳細，有幾處還極為混亂?！逗贤ā逢P于這方面的規(guī)定和國際立法趨勢有相當?shù)牟罹?，我國立法必須加以解決否則會在司法實踐中產(chǎn)生許多問題，并且影響電子商務在我國的發(fā)展上文分析的僅僅只是電子商務的諸多問題中的幾點基本問題，還有許多問題值得研究。有些對政府、企業(yè)、甚至法律界來說都是新問題，我們期待著我國的《電子商務法》能早日誕生，對我國的電子商務合同領域作出必要的規(guī)范。

參考文獻： 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCIRAO)《電子商務示范法》(MODEL LAW)湯葉霞《電子證據(jù)的相關法律問題》 饒宏斌《電子商務合同及幾點相關法律問題》 上海大學 吳小玲：《論電子商務中的電子證據(jù)》 陳志華《無法證明的證據(jù)：電子郵件能作證據(jù)嗎》原載《CHIP新電腦》2000年第10期 中華人民共和國《合同法》 鄭成思、薛虹：《國際上的電子商務立法情況》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第10、11期 于靜：《電子合同中若干法律問題初探》

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第三篇：關于金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力分析

關于金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力分析

張景盛

國家為了防范金融風險，解決國有商業(yè)銀行不良貸款問題，1999年國務院組建了華融、長城、東方、信達四家金融資產(chǎn)管理公司，分別受讓了工、農(nóng)、中、建四家國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)。2002年以前金融資產(chǎn)管理公司對不良資產(chǎn)處置的方式主要是資產(chǎn)重組、委托代理處置、法律訴訟等。2002 年以后，管理公司開始通過轉(zhuǎn)讓（出售）方式對不良債權(quán)進行打包批量處置。在處置過程中，資產(chǎn)管理公司最主要的處置手段就是二次轉(zhuǎn)讓，即以打包出售、拍賣、招標等市場方式來實現(xiàn)，不良債權(quán)經(jīng)資產(chǎn)管理公司整體打包、公開拍賣、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等等多種形式流向其他企業(yè)或者個人。受讓債權(quán)的企業(yè)或者個人多以訴訟形式追討債權(quán)，引發(fā)了大量與金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關的案件。

筆者曾先后為信達、長城二家資產(chǎn)管理公司從事不良資產(chǎn)的調(diào)查和處置代理工作，也參與了資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)包的“打包”轉(zhuǎn)讓事務。筆者認為，我國金融資產(chǎn)管理公司對金融不良資產(chǎn)的處置、以及資產(chǎn)管理公司對金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是我國社會特定時期的特殊產(chǎn)物，政策性較強。所以審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件存在的問題在很大程度上不是法律適用本身的問題，而是司法實踐如何更好地將法律適用與金融政策相銜接的問題，但是隨著不良債權(quán)處置方式從資產(chǎn)管理公司自行處置到以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的打包批量處置的轉(zhuǎn)變，確實存在因相關金融政策執(zhí)行不力、相關法律規(guī)定滯后，使資產(chǎn)管理公司或者債權(quán)受讓人通過轉(zhuǎn)讓行為獲取暴利，或者嚴重損害國有資產(chǎn)利益的現(xiàn)象。針對在司法實踐中資產(chǎn)管理公司將不良債權(quán)再次轉(zhuǎn)讓時債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，試圖分析如下：

一、認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律依據(jù)

司法實踐中，對于資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后再轉(zhuǎn)讓債權(quán)的效力，在不存在《合同法》第五十二條合同無效的幾種情形時，一般是予以認可的。但是根據(jù)財政部、中國人民銀行的有關規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時有諸多的限制，這些規(guī)范性文件在法律層級上并不屬于法律和行政法規(guī)，不宜作為認定轉(zhuǎn)讓無效的直接法律依據(jù)，但出現(xiàn)上述規(guī)范性文件中禁止性規(guī)定的情形時，哪些因素應作為認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的參考因素在實踐中有爭議。

為了依法妥善解決審理金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中出現(xiàn)的各種問題，最高人民法院于今年4月3日公布了法發(fā)〔2009〕19號《關于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）?！都o要》對于《合同法》第五十二條中損害國家利益或損害社會公共利益或違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而確定合同無效的情形進行了詳細的規(guī)定，規(guī)定了在11種情形下，法院應當依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。具體包括：

（一）債務人或者擔保人為國家機關的。

（二）被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓情形的。

（三）與受讓人惡意串通轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的。

（四）轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)公告違反《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法（修訂）》規(guī)定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響的。

（五）實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包內(nèi)容嚴重不符，且不符合《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法（修訂）》規(guī)定的。

（六）根據(jù)有關規(guī)定應經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的；或者金融資產(chǎn)管理公司與評估機構(gòu)、評估機構(gòu)與債務人、金融資產(chǎn)管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權(quán)的。

（七）根據(jù)有關規(guī)定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的;或者公開招標中的投標人少于三家（不含三家）的；或者以拍賣方式轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)時，未公開選擇有資質(zhì)的拍賣中介機構(gòu)的；或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定進行拍賣的。

（八）根據(jù)有關規(guī)定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的。

（九）受讓人為國家公務員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)關聯(lián)人或者上述關聯(lián)人參與的非金融機構(gòu)法人的。

（十）受讓人與參與不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人或者受托資產(chǎn)評估機構(gòu)負責人員等有直系親屬關系的。

（十一）存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉(zhuǎn)讓情形的。

二、幾種具體的情形分析

1、關于受讓人受讓資格的限制。此前，財政部于2005年下發(fā)的《關于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關問題的通知》(下稱[2005]74號通知)第三條規(guī)定，國家公務員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、資產(chǎn)公司工作人員、原債務企業(yè)管理層以及參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師等中介機構(gòu)人員等關聯(lián)人不得購買或變相購買不良資產(chǎn)。這種情況下由于相關人員直接或間接參與不良債權(quán)的處置工作，在實踐中上述人員往往利用身份、地位和信息的優(yōu)勢獲取不良債權(quán)的內(nèi)部信息，在受讓不良債權(quán)后可獲得巨額利潤。由于上述規(guī)范性文件并非法律和行政法律的強制性規(guī)定，從保護國有資產(chǎn)流失角度考慮，《紀要》明確上述人員受讓債權(quán)時無效。

2、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的種類。對轉(zhuǎn)讓債權(quán)種類的限制主要有兩種情況:

一是轉(zhuǎn)讓的債權(quán)屬于[2005]74號通知第二條規(guī)定所禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，即債務人或擔保人為國家機關的不良債權(quán)；經(jīng)國務院批準列入全國企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)債權(quán);

國防、軍工等涉及國家安全和敏感信息的債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。該規(guī)定禁止了涉及國家利益的特定不良債權(quán)對外公開轉(zhuǎn)讓。二是資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設置了“禁止再轉(zhuǎn)售條款”，但受讓人再度轉(zhuǎn)讓該債權(quán)的。

[2005]74號通知第二條所列的第一種情形，即國家機關作為擔保人或者債務人的，其債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力應如何認定。我們認為：國家法律明確規(guī)定國家機關不得借款或進行擔保，其參與民事活動有明顯的過錯，理應依照相關法律的規(guī)定承擔責任；同時，即使經(jīng)轉(zhuǎn)讓相關企業(yè)或個人成為國家機關的債權(quán)人，雙方也是民事活動中的正常債權(quán)債務關系，并不會因債權(quán)人主張權(quán)利而損害國家或社會公共利益。所以，債務人或擔保人為國家機關的不良債權(quán)被轉(zhuǎn)讓的，不應輕易認定為無效。但在實踐中國家機關作為債務人和擔保人的債務轉(zhuǎn)讓存在損害國家利益的可能，對于[2005]74號通知第二條第二種情形所列的特種企業(yè)的債權(quán)，出于保護國家公共利益的需要，傾向于認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，但不宜直接援引通知的規(guī)定，對于此類債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因涉及國家的公共政策及國家安全，可依照《民法通則》第五十八條或者《合同法》第五十二條之規(guī)定，認定此類債權(quán)的轉(zhuǎn)讓無效。

在協(xié)議約定“禁止轉(zhuǎn)售條款”的情形下，是否可以因此認定再轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效？有的意見認為：“禁止轉(zhuǎn)售條款”主要在于防止購買者炒作債權(quán)，對債權(quán)進行再度轉(zhuǎn)讓獲取商業(yè)利潤?，F(xiàn)行法律法規(guī)對當事人之間的這種約定亦未禁止，故該條款應是無效的，債權(quán)再轉(zhuǎn)讓應為有效，這種意見是否可行把握不準。

還有觀點認為，當前尚無法律法規(guī)禁止不良債權(quán)的轉(zhuǎn)售，因此，對于禁止轉(zhuǎn)售條款，其只為當事人之間的約定條款，該條款不違反相關法律法規(guī)的規(guī)定，具有法律效力，但其效力僅止于該約定的雙方當事人。此次《紀要》認為，金融資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中訂有禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構(gòu)等追償、禁止轉(zhuǎn)讓給特定第三人等要

求受讓人放棄部分權(quán)利條款的，人民法院應認定該條款有效。

但是，當?shù)谌缴埔鉄o過錯地從受讓人處受讓該債權(quán)時，能否因此確認該合同無效，從而犧牲善意第三人的合同期待利益？若第三人又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓他方，其合同效力又當如何認定？多數(shù)觀點認為，在此情形下，應維護交易秩序，保障交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益，只要第三人受讓該債權(quán)時不知道該條款，且對此不知不存在過錯，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即為有效?！敖罐D(zhuǎn)售條款”僅僅成為當事人向違反該約定的對方當事人追究違約責任的依據(jù)，而不能成為否定其后手合同效力的依據(jù)。

3、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的審批手續(xù)。根據(jù)財政部2004年頒布的《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法》，對四大資產(chǎn)管理公司在進行不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓時的處置審批工作都作了明確規(guī)定。司法實踐中，當金融資產(chǎn)管理公司沒有按照《辦法》規(guī)定的程序和內(nèi)容進行審批時，是否影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力？尤其是不良債權(quán)未經(jīng)適當審批手續(xù)轉(zhuǎn)讓給境外企業(yè)和個人時，應否確認其效力的問題?！都o要》規(guī)定，根據(jù)有關規(guī)定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。顯然對于需要審批的時間已經(jīng)放寬到一審法庭辯論終結(jié)前，有利于最大限度維護交易的穩(wěn)定。

4、轉(zhuǎn)讓價款。當前，由于在實踐中出現(xiàn)了受讓人以極低價購得高額債權(quán)并獲取豐厚收益的情形，社會輿論對不良債權(quán)處理過程中國有資產(chǎn)流失的關注程度越來越高，最高人民法院也專門下發(fā)通知，要求慎重處理不良金融債權(quán)處置案件，保證不良債權(quán)處置交易的安全和順暢，加強對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力審查，防止國有資產(chǎn)的流失。按照意思自治原則，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，若債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確系雙方當事人真實意思表示，轉(zhuǎn)讓價款一般不宜作為認定合同效力的參考因素。但在司法實踐中，存在較大數(shù)額的不良債權(quán)以極其低廉的價格轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)、個人的情形，產(chǎn)生受讓人“一夜暴富”的現(xiàn)象。有觀點認為，不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，受讓人是風險與機遇同在。他有可能將受讓債權(quán)全部實現(xiàn)為現(xiàn)實的財產(chǎn)利益，也可能由于固有風險而顆粒無收、得不償失。受讓人行使債權(quán)獲得較高收益，可能是由于其所掌握的債務人的獨特財產(chǎn)信息，可能是由于轉(zhuǎn)讓債權(quán)后債務人經(jīng)濟狀況、償債能力的變化，也可能是轉(zhuǎn)讓債權(quán)過程中存在著的違規(guī)操作而致債權(quán)被低價轉(zhuǎn)讓。無論何種原因，只要在不良債權(quán)評估、公開招標及拍賣過程中未出現(xiàn)惡意串通、違規(guī)操作，則仍應肯定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。由于受讓方獲得較高回報是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后發(fā)生的事實，此情形亦不能成為訂立合同時顯失公平的事實依據(jù)。

三、為防止在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中造成國有資產(chǎn)流失問題，規(guī)定了地方政府的優(yōu)先購買權(quán)，以及國有企業(yè)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訴權(quán)

根據(jù)我國《合同法》第八十條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓在通知債務人后便發(fā)生法律效力，債務人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，應當向新的債權(quán)人（即不良資產(chǎn)的受讓人）履行償還債務的義務。根據(jù)《紀要》的意見和精神，為了防止通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良債權(quán)過程中發(fā)生國有資產(chǎn)流失，在資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓對國有企業(yè)債務人的債權(quán)時，規(guī)定了地方政府等的優(yōu)先購買權(quán)。即地方人民政府或代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務人國有資本的集團公司可以對不良債權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。同時，《紀要》規(guī)定，國有企業(yè)以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害國有資產(chǎn)等為由，可另行向法院提起債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟，以此抗辯受讓人向國有企業(yè)債務人主張債權(quán)。

歸納起來，對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效審查重點有三點：首先是不良債權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓性，即被轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)是否屬于國家禁止或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，如債務人或擔保人為國家機關的，以及被認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。其次是對受

讓人主體資格的審查。對于可能利用職務或業(yè)務之便，從事關聯(lián)交易，侵吞國有資產(chǎn)的相關人員或組織均屬于禁止之列。第三是對轉(zhuǎn)讓程序的公正性和合法性進行審查，即轉(zhuǎn)讓過程中評估、公告、批準、登記、備案、拍賣等諸環(huán)節(jié)是否符合“公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)”原則。資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓處置不良資產(chǎn)，應當嚴格按照規(guī)定的程序進行，否則將有可能導致債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，無論對資產(chǎn)管理公司還是受讓人都將受到很大的影響。

雖然《紀要》進一步就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力作出了明確的規(guī)定，但是在實際操作中，仍可能面臨新的問題和困惑。法院在對合同效力進行審查時，在兼顧法律規(guī)定和政策要求的同時，由于法院審查的度難以把握有效證據(jù)取得困難等系列問題，僅依靠法院民事審判難以杜絕債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中侵犯國有資產(chǎn)的情形。

（作者系德衡律師集團事務所合伙人，法律顧問一部主任）

第四篇：金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

來源： 作者： 日期：09-10-20

國家為了防范金融風險，解決國有商業(yè)銀行不良貸款問題，1999年國務院組建了華融、長城、東方、信達四家金融資產(chǎn)管理公司，分別受讓了工、農(nóng)、中、建四家國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)。不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓包括政策性和商業(yè)性不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓。政策性不良債權(quán)是指1999年、2000年上述四家金融資產(chǎn)管理公司在國家統(tǒng)一安排下通過再貸款或財政擔保的商業(yè)票據(jù)形式支付收購成本從上述國有商業(yè)銀行收購的不良債權(quán);商業(yè)性不良債權(quán)是指2004至2005年上述四家資產(chǎn)管理公司在政府主管部門主導下從交通銀行、中國銀行、中國建設銀行和中國工商銀行收購的不良債權(quán)。根據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司條例》等涉及資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的政策性文件的規(guī)定，資產(chǎn)管理公司在處置上述不良資產(chǎn)時，可通過訴訟追償、打包出售、債務重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等手段，最大限度保全國有資產(chǎn)。在處置方式上，2002年以前金融資產(chǎn)管理公司對不良資產(chǎn)處置的方式主要是資產(chǎn)重組、委托代理處置、法律訴訟等。2002年以后，管理公司開始通過轉(zhuǎn)讓(出售)方式對不良債權(quán)進行打包批量處置。在處置過程中，資產(chǎn)管理公司最主要的處置手段就是二次轉(zhuǎn)讓，即以打包出售、拍賣、招標等市場方式來實現(xiàn)，不良債權(quán)經(jīng)資產(chǎn)管理公司整體打包、公開拍賣、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等等多種形式流向其他企業(yè)或者個人。受讓債權(quán)的企業(yè)或者個人多以訴訟形式追討債權(quán)，引發(fā)了大量與金融不良債

權(quán)轉(zhuǎn)讓相關的案件。

筆者曾先后為信達、長城二家資產(chǎn)管理公司從事不良資產(chǎn)的調(diào)查和處置代理工作，也參與了資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)包的“打包”轉(zhuǎn)讓事務。筆者認為，我國金融資產(chǎn)管理公司對金融不良資產(chǎn)的處置、以及資產(chǎn)管理公司對金融不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是我國社會特定時期的特殊產(chǎn)物，政策性較強。所以總體而言，審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件存在的問題在很大程度上不是法律適用本身的問題，而是司法實踐如何更好地將法律適用與金融政策相銜接的問題，從最高人民法院先后的一系列涉及處置不良金融資產(chǎn)案件的司法解釋諸如《關于審理金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》、《關于貫徹執(zhí)行最高人民法院“十二條”司法解釋有關問題的函的答復》、《關于金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置銀行不良資產(chǎn)有關問題的補充通知》和《關于國有金融資產(chǎn)管理公司處置國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)案件交納訴訟費用的通知》等，對資產(chǎn)管理公司在處置過程中有關訴訟時效、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知及催收方式、訴訟費用繳納方面的特殊政策可見一斑。但是隨著不良債權(quán)處置方式從資產(chǎn)管理公司自行處置到以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的打包批量處置的轉(zhuǎn)變，確實存在因相關金融政策執(zhí)行不力、相關法律規(guī)定滯后，使資產(chǎn)管理公司或者債權(quán)受讓人通過轉(zhuǎn)讓行為獲取暴利，或者嚴重損害國有資產(chǎn)利益的現(xiàn)象。針對在司法實踐中資產(chǎn)管理公司

將不良債權(quán)再次轉(zhuǎn)讓時債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，試圖分析如下：

一、認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律依據(jù)

司法實踐中，對于資產(chǎn)管理公司受讓債權(quán)后再轉(zhuǎn)讓債權(quán)的效力，在不存在《合同法》第五十二條合同無效的幾種情形時，一般是予以認可的。但是根據(jù)財政部、中國人民銀行的有

關規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時有諸多的限制，這些規(guī)范性文件在法律層級上并不屬于法律和行政法規(guī)，不宜作為認定轉(zhuǎn)讓無效的直接法律依據(jù)，但出現(xiàn)上述規(guī)范性文件中禁止性規(guī)定的情形時，哪些因素應作為認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的參考因素在實踐中有爭議。為了依法妥善解決審理金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中出現(xiàn)的各種問題，最高人民法院于今年4月3日公布了法發(fā)〔2009〕19號《關于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》(以下簡《紀要》)?！都o要》共計12部分，主要規(guī)定了審理此類案件的原則、案件的受理、債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效條件的法律適用和自行約定的效力、地方政府等優(yōu)先購買權(quán)、國有企業(yè)的訴權(quán)及相關訴訟程序、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效和可撤銷事由的認定、不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效合同的處理、舉證責任分配和相關證據(jù)審查、受讓人收取利息、訴訟或執(zhí)行主體變更、既有規(guī)定的適

用以及紀要的適用范圍等問題。

《紀要》對于《合同法》第五十二條中損害國家利益或損害社會公共利益或違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而確定合同無效的情形進行了詳細的規(guī)定，規(guī)定了在11種情形下，法院應當依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。具體包括：(一)債務人或者擔保人為國家機關的;(二)被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓情形的;(三)與受讓人惡意串通轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的;(四)轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)公告違反《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》規(guī)定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)原則處置不良資產(chǎn)造成實質(zhì)性影響的;(五)實際轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)包與轉(zhuǎn)讓前公告的資產(chǎn)包內(nèi)容嚴重不符，且不符合《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置公告管理辦法(修訂)》規(guī)定的;(六)根據(jù)有關規(guī)定應經(jīng)合法、獨立的評估機構(gòu)評估，但未經(jīng)評估的;或者金融資產(chǎn)管理公司與評估機構(gòu)、評估機構(gòu)與債務人、金融資產(chǎn)管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權(quán)的;(七)根據(jù)有關規(guī)定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的;或者公開招標中的投標入少于三家(不含三家)的;或者以拍賣方式轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)時，未公開選擇有資質(zhì)的拍賣中介機構(gòu)的;或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定進行拍賣的;(八)根據(jù)有關規(guī)定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的;(九)受讓人為國家公務員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人管理人員、參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構(gòu)等關聯(lián)人或者上述關聯(lián)人參與的非金融機構(gòu)法人的;(十)受讓人與參與不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓的金融資產(chǎn)管理公司工作人員、國有企業(yè)債務人或者受托資產(chǎn)評估機構(gòu)負責人員等有直系親屬關系的;(十一)存在其他

損害國家利益或社會公共利益的轉(zhuǎn)讓情形的。

二、幾種具體的情形分析

1、關于受讓人受讓資格的限制。此前，財政部于2005年下發(fā)的《關于進一步規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關問題的通知》(下稱[2005]74號通知)第三條規(guī)定，國家公務員、金融監(jiān)管機構(gòu)工作人員、政法干警、資產(chǎn)公司工作人員、原債務企業(yè)管理層以及參與資產(chǎn)處置工作的律師、會計師等中介機構(gòu)人員等關聯(lián)人不得購買或變相購買不良資產(chǎn)。這種情況下由于相關人員直接或間接參與不良債權(quán)的處置工作，在實踐中上述人員往往利用身

份、地位和信息的優(yōu)勢獲取不良債權(quán)的內(nèi)部信息，在受讓不良債權(quán)后可獲得巨額利潤。由于上述規(guī)范性文件并非法律和行政法律的強制性規(guī)定，從保護國有資產(chǎn)流失角度考慮，《紀要》

明確上述人員受讓債權(quán)時無效。

2、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的種類。對轉(zhuǎn)讓債權(quán)種類的限制主要有兩種情況：一是轉(zhuǎn)讓的債權(quán)屬于[2005]74號通知第二條規(guī)定所禁止轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，即：債務人或擔保人為國家機關的不良債權(quán);經(jīng)國務院批準列入全國企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)債權(quán);國防、軍工等涉及國家安全和敏感信息的債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。該規(guī)定禁止了涉及國家利益的特定不良債權(quán)對外公開轉(zhuǎn)讓。二是資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中設置了“禁止再轉(zhuǎn)售條款”，但受讓人再度轉(zhuǎn)

讓該債權(quán)的。

[2005]74號通知第二條所列的第一種情形，即國家機關作為擔保人或者債務人的，其債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力應如何認定。我們認為：國家法律明確規(guī)定國家機關不得借款或進行擔保，其參與民事活動有明顯的過錯，理應依照相關法律的規(guī)定承擔責任;同時，即使經(jīng)轉(zhuǎn)讓相關企業(yè)或個人成為國家機關的債權(quán)人，雙方也是民事活動中的正常債權(quán)債務關系，并不會因債權(quán)人主張權(quán)利而損害國家或社會公共利益。所以，債務人或擔保人為國家機關的不良債權(quán)被轉(zhuǎn)讓的，不應輕易認定為無效。但在實踐中國家機關作為債務人和擔保人的債務轉(zhuǎn)讓存在損害國家利益的可能，對于[2005]74號通知第二條第二種情形所列的特種企業(yè)的債權(quán)，出于保護國家公共利益的需要，傾向于認定債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，但不宜直接援引通知的規(guī)定，對于此類債權(quán)以及其他限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因涉及國家的公共政策及國家安全，可依照民法通則第五十

八條或者合同法第五十二條之規(guī)定，認定此類債權(quán)的轉(zhuǎn)讓無效。

在協(xié)議約定“禁止轉(zhuǎn)售條款”的情形下，是否可以因此認定再轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效?有的意見認為：“禁止轉(zhuǎn)售條款”主要在于防止購買者炒作債權(quán)，對債權(quán)進行再度轉(zhuǎn)讓獲取商業(yè)利潤?，F(xiàn)行法律法規(guī)對當事人間的這種約定亦未禁止，故該條款應是無效的，債權(quán)再轉(zhuǎn)讓應為有效，這種意見是否可行把握不準。還有觀點認為，當前尚無法律法規(guī)禁止不良債權(quán)的轉(zhuǎn)售，因此，對于禁止轉(zhuǎn)售條款，其只為當事人之間的約定條款，該條款不違反相關法律法規(guī)的規(guī)定，具有法律效力，但其效力僅止于該約定的雙方當事人。此次《紀要》認為，金融資產(chǎn)管理公司在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中訂有禁止轉(zhuǎn)售、禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構(gòu)等追償、禁止轉(zhuǎn)讓給特定第三人等要求受讓人放棄部分權(quán)利條款的，人民法院應認定該條款有效。但是，當?shù)谌缴埔鉄o過錯地從受讓人處受讓該債權(quán)時，能否因此確認該合同無效，從而犧牲善意第三人的合同期待利益?若第三人又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓他方，其合同效力又當如何認定?多數(shù)觀點認為，在此情形下，應維護交易秩序，保障交易安全，保護善意第三人的合法權(quán)益，只要第三人受讓該債權(quán)時不知道該條款，且對此不知不存在過錯，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即為有效?！敖罐D(zhuǎn)售條款”僅僅成為當事人向違反該約定的對方當事人追究違約責任的依

據(jù)，而不能成為否定其后手合同效力的依據(jù)。

3、轉(zhuǎn)讓債權(quán)的審批手續(xù)。根據(jù)財政部2004年頒布的《金融資產(chǎn)管理公司資產(chǎn)處置管理辦法》，對四大資產(chǎn)管理公司在進行不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓時的處置審批工作都作了明確規(guī)定。司法實踐中，當金融資產(chǎn)管理公司沒有按照《辦法》規(guī)定的程序和內(nèi)容進行審批時，是否影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力?尤其是不良債權(quán)未經(jīng)適當審批手續(xù)轉(zhuǎn)讓給境外企業(yè)和個人時，應否確認其效

力的問題?！都o要》規(guī)定，根據(jù)有關規(guī)定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續(xù)而未辦理，且在一審法庭辯論終結(jié)前仍未能辦理的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。顯然對于需要審批的時間已經(jīng)放寬到一審法庭辯論終結(jié)前，有利于最大限度維護交易的穩(wěn)定。

4、轉(zhuǎn)讓價款。當前，由于在實踐中出現(xiàn)了受讓人以極低對價購得高額債權(quán)并獲取豐厚收益的情形，社會輿論對不良債權(quán)處理過程中國有資產(chǎn)流失的關注程度越來越高，最高人民法院也專門下發(fā)通知，要求慎重處理不良金融債權(quán)處置案件，保證不良債權(quán)處置交易的安全和順暢，加強對不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力審查，防止國有資產(chǎn)的流失。按照意思自治原則，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，若債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同確系雙方當事人真實意思表示，轉(zhuǎn)讓價款一般不宜作為認定合同效力的參考因素。但在司法實踐中，存在較大數(shù)額的不良債權(quán)以極其低廉的價格轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)、個人的情形，產(chǎn)生受讓人“一夜暴富”的現(xiàn)象。有觀點認為，不良債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，受讓人是風險與機遇同在。他有可能將受讓債權(quán)全部實現(xiàn)為現(xiàn)實的財產(chǎn)利益，也可能由于固有風險而顆粒無收、得不償失。受讓人行使債權(quán)獲得較高收益，可能是由于其所掌握的債務人的獨特財產(chǎn)信息，可能是由于轉(zhuǎn)讓債權(quán)后債務人經(jīng)濟狀況、償債能力的變化，也可能是轉(zhuǎn)讓債權(quán)過程中存在著的違規(guī)操作而致債權(quán)被低價轉(zhuǎn)讓。無論何種原因，只要在不良債權(quán)評估、公開招標及拍賣過程中未出現(xiàn)惡意串通、違規(guī)操作，則仍應肯定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。由于受讓方獲得較高回報是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行完畢后發(fā)生的事實，此情形亦不能成為訂立

合同時顯失公平的事實依據(jù)。

三、為防止在不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中造成國有資產(chǎn)流失問題，規(guī)定了地方政府的優(yōu)先購買權(quán)，以及國有企業(yè)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的訴權(quán)。

根據(jù)我國《合同法》第八十條的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓在通知債務人后便發(fā)生法律效力，債務人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，應當向新的債權(quán)人(即不良資產(chǎn)的受讓人)履行償還債務的義務。根據(jù)《紀要》的意見和精神，為了防止通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式處置不良債權(quán)過程中發(fā)生國有資產(chǎn)流失，在資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓對國有企業(yè)債務人的債權(quán)時，規(guī)定了地方政府等的優(yōu)先購買權(quán)。即：地方人民政府或代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門或者持有國有企業(yè)債務人國有資本的集團公司可以對不良債權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。同時，《紀要》規(guī)定，國有企業(yè)以不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為損害國有資產(chǎn)等為由，可另行向法院提起債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的訴訟，以此抗辯受

讓人向國有企業(yè)債務人主張債權(quán)。

歸納起來，對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效審查重點有三點：首先是不良債權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓性。即被轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)是否屬于國家禁止或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，如債務人或擔保人為國家機關的，以及被認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。其次是對受讓人主體資格的審查。對于可能利用職務或業(yè)務之便，從事關聯(lián)交易，侵吞國有資產(chǎn)的相關人員或組織均屬于禁止之列。第三是對轉(zhuǎn)讓程序的公正性和合法性進行審查。即轉(zhuǎn)讓過程中評估、公告、批準、登記、備案、拍賣等諸環(huán)節(jié)是否符合“公開、公平、公正和競爭、擇優(yōu)”原則。資產(chǎn)管理公司通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓處置不良資產(chǎn)，應當嚴格按照規(guī)定的程序進行，否則將有可能導致債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，無論對資產(chǎn)管理公司還是受讓人都將受到

很大的影響。

雖然《紀要》進一步就債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力作出了明確的規(guī)定，但是在實際操作中，仍可能面臨新的問題和困惑。法院在對合同效力進行審查時，在兼顧法律規(guī)定和政策要求的同時，由于法院審查的度難以把握有效證據(jù)取得困難等系列問題，僅依靠法院民事審判難以杜絕債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中侵犯國有資產(chǎn)的情形。

第五篇：對縣級政府機構(gòu)改革的思考

對縣級政府機構(gòu)改革的思考

對縣級政府機構(gòu)改革的思考

2010-02-01

湖南省常德市編委辦

何斌

縣級政府在整個行政管理體系中處于基層的位置，接近群眾，其運行效能的好壞，直接關系到經(jīng)濟社會的發(fā)展，直接關系到黨和政府在人民群眾的位置，直接關系到人民群眾的切身利益。因此，新形勢下，搞好縣級政府的機構(gòu)改革，推進縣級政府職能轉(zhuǎn)變、合理進行縣級政府機構(gòu)設置和進行人員編制規(guī)范管理等一直是人們關注的焦點，越來越引起人們的重視。

一、目前縣級政府職能定位、機構(gòu)設置和人員編制管理中存在的問題

改革開放以來，我們先后經(jīng)歷了5次縣級政府機構(gòu)改革，歷次改革都部分實現(xiàn)了特定時期的改革任務，但改革是一個系統(tǒng)工程，受多方面因素影響和條件制約，許多深層次的體制問題還未得到根本解決，導致縣級政府機構(gòu)運行存在很多問題，具體而言，主要包括以下方面：

(一)黨政職能重疊。目前我們縣級政府還習慣用傳統(tǒng)的目光看待黨的領導，將黨的領導變成了具體領導，除了重要的干部任免外，縣委與政府幾乎管理相同的事，例如文教衛(wèi)，縣委有常委、宣傳部長分管，政府有副縣長分管，政法委代表縣委管理全縣的政法工作，設立了維護穩(wěn)定辦公室，與信訪局的職能重復，職能交叉。由于縣委和政府幾乎管理著同樣的事，黨政職能的重疊不可避免的造成工作效能低下。在縣里調(diào)查中我們就聽到這樣的反映：推動一項工作，由于黨政兩套班子都要過，職能部門的匯報次數(shù)常常不下10次。

(二)職能轉(zhuǎn)變滯后。政府職能的轉(zhuǎn)變，主要是指政府職責和功能為適應客觀條件的變化而發(fā)生的轉(zhuǎn)換、變化和發(fā)展。[1]受傳統(tǒng)全能主義、大一統(tǒng)思想和利益驅(qū)動以及計劃經(jīng)濟體制慣性的影響，縣級政府還是習慣于審批和管制，不愿分權(quán)，導致政府無限制地侵入和管束社會生活的方方面面，同時全能政府造成公民、企事業(yè)單位和第三部門對政府部門的“依附”，缺乏獨立自主意識，習慣依賴政府部門組織處理一切公共事務，導致政府仍然管著許多“管不了、管不好和不該管”的事務，職能轉(zhuǎn)變困難，錯位、越位和缺位現(xiàn)象普遍，主要表現(xiàn)在政府習慣干預企業(yè)活動、統(tǒng)攬社會事務，政事和政市不分等。

（三）機構(gòu)設置不科學。隨著市場經(jīng)濟的建立，縣級政府的直接調(diào)劑和管理經(jīng)濟的職能不斷減少，公共服務的職能在不斷強化，這些變化要求政府機構(gòu)設置與之相適應，但目前縣級政府機構(gòu)設置由于多種原因在設置存在不科學的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在：

1、機構(gòu)設置上下對口。由于在機構(gòu)設置上習慣遵循上下對口原則，必然導致機構(gòu)設置上下一般粗，很多機構(gòu)不能發(fā)揮應有作用。如常德市大部分縣級政府主要面對的是農(nóng)村，工業(yè)普遍不發(fā)達，作為宏觀調(diào)控的計劃發(fā)展改革委員會很難發(fā)揮上級計劃部門所起的作用，同時工業(yè)發(fā)展局在縣級政府很大程度上是起一個“工業(yè)統(tǒng)計局”作用等。

2、機構(gòu)設置分工過細。由于機構(gòu)設置分工過細，導致政府職能重疊。以常德市區(qū)縣（市）交通和農(nóng)業(yè)管理部門為例，在交通管理方面有交通局、公路局、公安局、農(nóng)機局等部門，農(nóng)業(yè)管理方面，有農(nóng)村部、農(nóng)業(yè)局、林業(yè)局、畜牧水產(chǎn)局、農(nóng)業(yè)開發(fā)辦、扶貧辦等，這些相關部門都擁有一定的人、財、物權(quán)，都習慣著眼于本行業(yè)的建設與發(fā)展，造成職能交叉、政出多門，在整體上形不成合力，這種管理體制影響了縣級政府職能的發(fā)揮，制約了社會的發(fā)展和進步。如石門縣的蒙泉水庫，林業(yè)局管理周圍的林業(yè)，水利局管理水庫里的水，農(nóng)業(yè)局管理周圍的農(nóng)田耕地，幾者互不相干，由于部門管轄事物的局限性，造成了部門協(xié)調(diào)溝通不暢，很難實現(xiàn)對水庫的綜合管理。

3、臨時機構(gòu)數(shù)目龐大。臨時機構(gòu)龐雜已經(jīng)成為縣級政府普遍現(xiàn)象，目前常設的有計劃生育、城鎮(zhèn)建設、優(yōu)化經(jīng)濟環(huán)境等領導小組，臨時的領導小組更多，每一個領導小組都有黨委政府或人大政協(xié)的領導成員參加，承擔著大量本該由政府機關管理的事情。

（四）隊伍龐大且結(jié)構(gòu)不優(yōu)。由于我國行政法制建設不完善，在人員編制管理和工作流程上缺乏具體法律規(guī)范，所以在機構(gòu)職能不變、工作量不變、人員職責不清的情況下，按領導意志增加人員編制成為可能，導致因人設職、因職設事，用人隨意調(diào)整現(xiàn)象大量存在，人為地造成了縣直機關超編混編和職數(shù)超配、崗位與人員錯位，目前人員膨脹等已成為縣級政府的一個普遍問題。同時在縣直機關干部隊伍結(jié)構(gòu)不合理矛盾比較突出，主要表現(xiàn)在：一是干部職級結(jié)構(gòu)不合理，存在官多兵少，甚至有官無兵現(xiàn)象。二是干部年齡結(jié)構(gòu)不合理。通過統(tǒng)計表明目前常德市縣直機關在職人員中，30歲以下人員全市縣直機關只占實有人數(shù)的5.6％，而51歲以上人員占到實有人數(shù)的27.2％，很多區(qū)縣（市）部分單位已經(jīng)沒有40歲以下的工作人員，導致干部隊伍青黃不接。三是混編混崗矛盾突出。據(jù)不完全統(tǒng)計，常德市縣直機關由于各種原因，通過各種方式借用的人員占到編制總數(shù)的15%。

二、縣級政府機構(gòu)改革思路

縣級政府機構(gòu)改革是一項十分復雜的系統(tǒng)工程，因此縣級政府的機構(gòu)改革工作必須立足大局，面向未來，統(tǒng)籌兼顧，重點突破。

（一）明確價值取向是改革前提

明確縣級政府機構(gòu)改革價值取向有利于機構(gòu)的順利推行，有利于服務型政府的構(gòu)建，我們要通過改革實現(xiàn)如下目標：

1、實現(xiàn)廉價政府的目標。我們要通過機構(gòu)改革從根本上改變超大的政府規(guī)模，實現(xiàn)“小政府、大社會”格局，使政府對經(jīng)濟和社會事務的權(quán)威管理，從而實現(xiàn)廉價政府的目標。

2、實現(xiàn)高效政府目標。縣級機構(gòu)改革應走內(nèi)涵式改革之道。不僅要優(yōu)化行政系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，而且要提高地方政府的行政效能和行政能力。

3、實現(xiàn)法治政府的目標?？h級政府機構(gòu)改革必須按照中央的要求，加強行政體系的法制建設。

4、實現(xiàn)廉潔政府目標。通過機構(gòu)改革，精兵簡政，優(yōu)化行政組織結(jié)構(gòu)，明確各部門的職責權(quán)限，清除因機構(gòu)龐雜而引起的盤根錯節(jié)的關系網(wǎng)，從而清除官僚主義、貪污腐敗的組織根源。

（二）轉(zhuǎn)變職能和理順關系是改革關鍵

對于逐步化解消除轉(zhuǎn)型時期縣級政府職能轉(zhuǎn)變的難點，理順相關關系，我們認為應注意以下方面：

1、準確定位縣級政府職能。轉(zhuǎn)變職能是歷次機構(gòu)改革重要的一環(huán)，也是縣級政府機構(gòu)改革的著力點。推進政府機構(gòu)改革要抓住轉(zhuǎn)變政府職能這個關健，建設公共服務型政府是新時期縣級政府的戰(zhàn)略定位，就目前而言，縣級政府要由片面強調(diào)經(jīng)濟增長轉(zhuǎn)到全面加強社會管理和公共服務上來，切實推進公共服務型政府的建設。在市場經(jīng)濟條件下應具有以下職能:一方面要完成上一級政府授權(quán)、委托的某些職能;另一方面仍有轄區(qū)內(nèi)的社會公共事務和社會生活各領域進行自主管理的職能和權(quán)限，其管理權(quán)限主要體現(xiàn)在三個方面: 一是制定產(chǎn)業(yè)和財政公共政策。二是供給教育、公共設施、環(huán)境管理、治安管理、社會保障等方面的公共產(chǎn)品。三是創(chuàng)新社會管理。如政府要將社會組織難以或不愿進入的事務承擔起來，同時要積極將競爭性、贏利性的社會事務交由社會組織來承擔，并加強市場的監(jiān)管，積極培育良好的縣域市場。

2、理順相關方面關系。只有職能轉(zhuǎn)變了，關系理順了，才能從根本上解決目前縣級機構(gòu)存在的職責不清、職能重疊的問題。因此我們應在縣級政府積極推行六分開：

一是黨政分開。縣委、政府要按照黨政職能合理分工的要求，明確各自的職責權(quán)限、領導方式和工作方法。黨的領導主要指政治思想和組織領導，而不是將自己直接置于微觀、瑣碎的政府事務中，縣政府要執(zhí)行縣委的重大決議，在加強和改善黨的領導基礎上建立高效靈活的政府工作系統(tǒng)?？h委不應設與政府對口分工的領導和對口重復的機構(gòu)，在工作上確屬黨政職能難以分開的，由縣委和政府共同管理，其辦事機構(gòu)可以掛兩塊牌子，同時對縣委和縣政府負責。

二是政企分開。要按照政企分開的原則轉(zhuǎn)變政府的經(jīng)濟管理職能。實行政資分開，讓企業(yè)走向市場，政府部門對企業(yè)管理要從直接管理轉(zhuǎn)向間接管理，由微觀管理轉(zhuǎn)向宏觀管理，由行政手段向法律和經(jīng)濟手段為主，為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造比較寬松的環(huán)境，使企業(yè)真正活起來，縣級政府投資方向主要在于地方性公共工程和公益性項目等。

三是政事分開。合理劃分政事范圍，政府機關要將輔助性、技術(shù)性和服務性的事務交給事業(yè)單位，而事業(yè)單位承擔的行政管理職能則交還給政府行政部門，對事業(yè)單位應進行全面改革，徹底解決政府職能“體外循環(huán)”和事業(yè)單位行政化趨向問題，使事業(yè)單位與黨政機關脫鉤，真正確立事業(yè)單位相對獨立的法人地位。

四是政社分開。要轉(zhuǎn)變政府對社會事務的管理職能，即把那些社會性、群眾性、公益性、服務性的具體事務，盡可能從行政機關中劃出，由社會組織來進行社會事務的管理，積極培育不依附政府的社會力量和社會組織，增強其活力和自主能力，使其能承接地方政府轉(zhuǎn)移的職能，為企業(yè)、市民、社會提供廣泛的、專業(yè)化的社會服務和保障體系，縣級政府僅進入社會組織或中央政府難以進入或不便進入的公共產(chǎn)品供應或社會管理的領域。

五是政市分開。政府與市場是相輔相成的，兩者相互促進發(fā)展。奧斯本說過,“在現(xiàn)實生活中根本沒有自由市場這回事，如果我們據(jù)說的自由市場是指沒有政府干預的市場的話，所有合法的市場都是由政府制定的規(guī)章條文加以規(guī)范的”[2]。政府的角色定位于凡是市場能自我調(diào)節(jié)、自我解決的事情要堅決放開，由市場依其應有的規(guī)則去辦理，政府的責任重點在于當好市場平等競爭的裁判，并對市場的運行進行有效地監(jiān)督，規(guī)范和維護好市場秩序。

六是與上下級政府權(quán)責分開。縣級政府與上下級政府關系的核心是事權(quán)和財權(quán)的劃分。首先縣級政府與上下級政府要依據(jù)法律規(guī)定分別承擔不同事權(quán)，而不是由各級政府分層管理統(tǒng)一事務。其次上級政府要給縣級政府機關以必要的經(jīng)濟決策權(quán)、人事權(quán)、財政權(quán)，實現(xiàn)責、權(quán)、利相統(tǒng)一，對縣級職權(quán)范圍內(nèi)的工作，市和省級機關不要干預，以使縣級機關充分發(fā)揮一級政權(quán)組織的作用。第三縣級政府應本著有利于加強對農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的領導，有利于加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)建設的原則，強化鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)職能和服務功能等。

（三）科學設置機構(gòu)是改革的基礎

為控制政府的規(guī)模，我們必須對政府機構(gòu)進行科學的設置和調(diào)整,主要辦法是：

1、裁減職能弱化經(jīng)濟部門?？蓪⒓Z食、商業(yè)、畜牧水產(chǎn)、供銷等部門成建制轉(zhuǎn)為經(jīng)濟實體或服務實體，不在承擔行政管理職能，在人、財、物等方面與政府財政脫鉤，成為獨立法人，成立綜合性的機構(gòu)，承擔上面機構(gòu)分解出來的行政職能，從事間接管理。

2、合并組建職能相近的部門。縣級政府的職能應向“寬職能、少機構(gòu)”方向發(fā)展，如可將農(nóng)林牧漁等機構(gòu)職能歸并到農(nóng)業(yè)局，設置大農(nóng)業(yè)綜合管理機構(gòu),將文化、廣電、體育等機構(gòu)職能整合,設置大文化的綜合管理機構(gòu)等。堅持決策和執(zhí)行分開原則，組建綜合執(zhí)法機構(gòu)，集中行使幾個行業(yè)行政機構(gòu)的行政檢查和行政處罰權(quán)，減少重復執(zhí)法和亂執(zhí)法的現(xiàn)象，達到精簡機構(gòu)和人員編制的目的。

3、推行部門內(nèi)部集中審批。在部門內(nèi)部職能協(xié)調(diào)中，可通過推行“兩集中、兩到位”（即部門行政審批職能向一個科（室）集中、部門行政審批科（室）向政務服務中心集中，所有行政審批項目進駐政務服務中心到位、行政審批職能授權(quán)到位）的集中審批制度改革，達到提高行政效能、精簡機構(gòu)目的。

4、加強對非常設機構(gòu)管理。非常設機構(gòu)一般是為處理一些跨部門、跨地區(qū)或處理突發(fā)事件和新問題而設立的，設立程序要規(guī)范，其設立應該由縣級機構(gòu)編制部門提出，報政府常委會或全會審定，并報上級政府備案，設立非常設機構(gòu)，應在設立之初就規(guī)定其性質(zhì)、職能和存在期限，逾期自動撤消，需要延期的，應該按照規(guī)定程序重新報批。

同時需要理順縣級政府與垂直機關的關系，保證縣級政府作為一級地方政府職權(quán)的完整性。

（四）加強法制剛性約束是改革的保障

歷次機構(gòu)改革都是在機構(gòu)人員臃腫、財政不堪重負的情況下自上而下進行行政推動的，隨著時間推移，機構(gòu)撤并和人員精簡的成果不能上升為法律而得以穩(wěn)固。要想真正突破縣級政府機構(gòu)不反彈和分流人員不回流，就必須對縣政府機構(gòu)、人員編制的依法管理，這是縣級政府機構(gòu)改革的能否成功的保障。加強法制剛性約束要從以下四個方面入手：

1、完善機構(gòu)編制法律法規(guī)。近年國家出臺了多個機構(gòu)編制管理規(guī)范性文件和管理條例，在機構(gòu)編制法制化建設上前進了一大步，但是以上條例連同原來行政組織法對于政府機構(gòu)編制設置、法律責任等問題規(guī)定得比較含糊，因此地方政府編制法制化的問題依然任務艱巨，當前有必要通過進一步完善機構(gòu)編制法規(guī)，對縣級行政機構(gòu)的職能配置、內(nèi)部機構(gòu)設置、領導職數(shù)限額、人員編制標準以及機構(gòu)編制管理程序法定化，將抽象的原則規(guī)定變成可操作可衡量的條文，同時要明確違反編制管理的法律責任機制，要建立以行政處分為主，以經(jīng)濟處罰為輔，必要時采取刑事處罰的法律制裁體系。

2、加強機構(gòu)編制監(jiān)管。鄧小平同志曾強調(diào):“編制就是法律”[3]，編制一經(jīng)確定，便具有法律性質(zhì)，在改革中各地要嚴格執(zhí)行“三定”規(guī)定，不得隨意更動，對縣級政府平時的機構(gòu)設置、人員安排及其變動情況的應加大監(jiān)查力度，對違反法定編制隨意增設機構(gòu)、人員的行為一律依法作出處理，從而鞏固改革成果。

3、積極推進實名制管理?？h級政府要把經(jīng)過審批的機構(gòu)、編制和實有機構(gòu)、人員一一對應，在此基礎上嚴格人員編制手續(xù)，通過實名制管理，從源頭上確保人員編制和財政供養(yǎng)人員穩(wěn)步增長。

4、完善部門協(xié)調(diào)配合機制。要將機構(gòu)編制管理與財政預算管理有機結(jié)合，財政、人事、組織和編制部門在控制機構(gòu)和人員上形成一個整體，杜絕流通漏洞，與此同時，要積極探索機構(gòu)編制責任審計制，將績效評估與機構(gòu)設置和編制管理緊密結(jié)合起來，確保機構(gòu)編制規(guī)范化。

（五）發(fā)展第三部門是改革的重要內(nèi)容

發(fā)展第三部門對于替代政府的公共服務，實現(xiàn)“小政府、大社會”目標，對于緩解人員分流壓力等意義重大，當前縣級政府要積極做好第三部門的培育和管理，一方面，要破除理念上的錯誤認識，采取統(tǒng)籌規(guī)劃、重點扶持的政策，根據(jù)市場經(jīng)濟、社會建設和發(fā)展的需要，大力鼓勵社會中介組織的發(fā)展，積極穩(wěn)妥地實現(xiàn)社會中介組織與行政機構(gòu)的分離，引導中介組織積極參與市場的公平競爭，積極承擔政府職能轉(zhuǎn)變所剝離的職能，使之成為自主經(jīng)營的社會中介實體。另一方面，要加強對社會中介組織的治理和管理，把中介組織的建設和管理納入法制的軌道，也使社會中介組織的發(fā)展獲得法律的保障。

[1] 顏廷銳.中國行政管理體制改革問題報告[M].中國發(fā)展出版社,2004.[2].(美)戴維·奧斯本、特德蓋希勒.改革政府:企業(yè)精神如何改革著公營部門[M].上海譯文出版社,1996.[3] 鄧小平文選[M].人民出版社,1998.