審慎調(diào)查活動中應(yīng)注意的法律問題

一、擬投資企業(yè)股權(quán)演變情況的審查

對擬投資企業(yè)股權(quán)演變過程的審查旨在揭示擬投資企業(yè)股權(quán)形成和變化的整個過程。對這一問題的審查要重點關(guān)注以下幾項內(nèi)容：

〔1〕企業(yè)成立時間；

〔2〕企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)及股東的根本情況；

〔3〕企業(yè)歷次股權(quán)變更的過程；

〔4〕股東投資入股的方式〔增資還是轉(zhuǎn)讓方式〕

〔5〕股東出資的形式〔實物、無形資產(chǎn)、貨幣、債權(quán)還是股權(quán)出資，以及各類資產(chǎn)出資的金額〕；

〔6〕股東投資入股的價格、入股價格確實定依據(jù)、資金到位情況；

〔7〕注冊資本的變化過程。

對上述事項的審查，投資經(jīng)理應(yīng)要求企業(yè)提供以下法律文件：

〔1〕會計師事務(wù)所出具的企業(yè)驗資報告；

〔2〕資產(chǎn)評估機構(gòu)對入股資產(chǎn)的評估報告及評估機構(gòu)資格復印證書、國有資產(chǎn)評估結(jié)果確認書；

〔3〕工商登記資料；

〔4〕投資合同、公司章程、股東會或董事會決議；

〔5〕以無形資產(chǎn)出資的，要出具無形資產(chǎn)作價的評估報告、?出資入股高新技術(shù)成果認定書?等。

二、營業(yè)資格與營業(yè)范圍的審查

這一工程審查的要點是揭示企業(yè)營業(yè)資格的合法性。擬投資企業(yè)應(yīng)向公司提供：

〔1〕營業(yè)執(zhí)照；

〔2〕經(jīng)營特種行業(yè)或產(chǎn)品的許可證〔如電信產(chǎn)品入網(wǎng)許可證、醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)所擁有的藥號、藥品生產(chǎn)許可證等等〕以了解企業(yè)的經(jīng)營范圍，以及是否具有從事某項業(yè)務(wù)的資格。

三、主要固定資產(chǎn)的審查

固定資產(chǎn)往往是企業(yè)占用資金量較大的資產(chǎn)，對企業(yè)經(jīng)營管理影響很大。對這部份資產(chǎn)的審查，主要應(yīng)集中于資產(chǎn)的所有權(quán)和計價根底。按照固定資產(chǎn)的類別，對這局部資產(chǎn)的調(diào)查主要包括以下的內(nèi)容：

〔1〕房屋的審查。應(yīng)要求企業(yè)提供房屋的所有權(quán)證書、房屋的購置發(fā)票、付款憑證；

〔2〕土地使用權(quán)的調(diào)查。應(yīng)了解企業(yè)土地使用權(quán)是通過行政劃拔方式、出讓方式還是轉(zhuǎn)讓方式取得的，要求出具取得土地使用權(quán)的購置發(fā)票、付款憑證；

〔3〕機器設(shè)備的審查。應(yīng)要求企業(yè)提供購置合同〔融資租賃合同〕、付款憑證、購置發(fā)票；

〔4〕車輛等交通工具的審查。應(yīng)要求企業(yè)提供購置合同、付款憑證、購置發(fā)票等；

〔5〕資產(chǎn)使用情況的調(diào)查。應(yīng)了解以上資產(chǎn)的法定使用年限和已使用年限，以及固定資產(chǎn)的折舊情況；

〔6〕資產(chǎn)權(quán)利負擔的審查。應(yīng)了解擬投資企業(yè)是否在資產(chǎn)上設(shè)定了抵押、質(zhì)押或其他權(quán)利限制。

四、主要無形資產(chǎn)的審查

投資高新技術(shù)企業(yè)往往會面臨無形資產(chǎn)計價問題，這些無形資產(chǎn)主要包括：創(chuàng)造專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利、計算機軟件、專有技術(shù)、商標等。以這些資產(chǎn)的調(diào)查主要應(yīng)集中在所有權(quán)、有效性和計價上：

〔1〕主要無形資產(chǎn)的權(quán)利憑證。應(yīng)要求企業(yè)提供：

Ⅰ、創(chuàng)造、實用新型或外觀設(shè)計等專利技術(shù)的專利證書；

Ⅱ、計算機軟件著作權(quán)登記證書；

Ⅲ、商標證書；

Ⅳ、證明企業(yè)技術(shù)所有權(quán)的其他技術(shù)成果資料，如科學技術(shù)進步獎、創(chuàng)造獎、專家意見書、國家有關(guān)部門的認證材料等。

〔2〕技術(shù)的來源。以對企業(yè)所擁有的專利技術(shù)、非專利技術(shù)、計算機軟件等技術(shù)：

Ⅰ、如果企業(yè)自己開發(fā)，應(yīng)了解技術(shù)團隊的開發(fā)能力、應(yīng)要求企業(yè)提供能證明該技術(shù)成果是其自己開發(fā)的有關(guān)資料；

Ⅱ、如果外購〔包括他人授權(quán)許可實施〕或委托他人開發(fā)的，應(yīng)要求其提供購置合同、技術(shù)實施許可合同或委托開發(fā)合同；

Ⅲ、如是股東投資形成的，應(yīng)審查技術(shù)入股協(xié)議或投資合同、公司章程、技術(shù)資產(chǎn)作價入股的評估報告。

〔3〕專利權(quán)或〔軟件〕著作權(quán)的有效性。

Ⅰ、應(yīng)審查專利權(quán)、〔軟件〕著作權(quán)是否過了法定的有效期〔自申請之日起創(chuàng)造專利的有效期為20年、實用新型與外觀設(shè)計專利為10年；計算機軟件著作權(quán)自發(fā)表之日起25年，期滿前可續(xù)展25年〕，對未過期的專利權(quán)及〔軟件〕著作權(quán)應(yīng)了解其剩余的存續(xù)期限；

Ⅱ、應(yīng)審查企業(yè)是否依法按時繳納專利年費。

〔4〕使用情況。主要是以上各項無形資產(chǎn)的已使用年限及價值攤銷情況；

〔5〕技術(shù)保密措施。審查企業(yè)有無采取相關(guān)的保密措施以防專有技術(shù)泄露。

五、關(guān)聯(lián)交易的審查

關(guān)聯(lián)交易是投資者最為關(guān)注的問題之一，投資經(jīng)理應(yīng)通過審慎調(diào)查對擬投資企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易情況進行全面揭示，并通過投資合同、公司章程的相應(yīng)休款或其他協(xié)議對關(guān)聯(lián)交易進行標準和約束，以保證公司的投資利益不受侵犯。對擬投資企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的審查應(yīng)包括以下幾個方面：

〔1〕股權(quán)上的關(guān)聯(lián)。應(yīng)要求擬投資企業(yè)提供其對外投資企業(yè)的名單、直接或間接地同為大股東〔主要股東〕所投資或控制的其他企業(yè)的名單；

〔2〕人事上的關(guān)聯(lián)。即擬投資企業(yè)的主要股東〔最終自然人股東〕或董事是否在其他企業(yè)中擁有股權(quán)或擔任職務(wù)；

〔3〕業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)。包括擬投資企業(yè)與其關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)生產(chǎn)品購銷等關(guān)聯(lián)交易的次數(shù)、金額和價格等相關(guān)的信息；

〔4〕企業(yè)資產(chǎn)〔特別是現(xiàn)金〕被關(guān)聯(lián)股東或其他人占用的情況或其他關(guān)聯(lián)交易情形；

〔5〕關(guān)聯(lián)企業(yè)所從事的經(jīng)營業(yè)務(wù)與擬投資企業(yè)有無競爭性。

六、重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系的審查

通過對債權(quán)債務(wù)等合同、協(xié)議的審查可以掌握擬投資企業(yè)的經(jīng)營情況、合同履行情況以及公司資產(chǎn)的質(zhì)量。投資經(jīng)理應(yīng)關(guān)注以下幾個主要的合同、協(xié)議：

〔1〕銀行借款合同：應(yīng)審查借款的金額、利率、借款期限、財產(chǎn)擔保、違約責任等條款；

〔2〕主要原材料采購合同：應(yīng)審查主要客戶的名稱、采購的數(shù)量、價格、付款金額、付款期限、履約情況等內(nèi)容；

〔3〕主要產(chǎn)品銷售合同：應(yīng)審查主要客戶的名稱、所售產(chǎn)品的數(shù)量、價格、收款金額、收款期限、履約情況等內(nèi)容；

〔4〕或有債務(wù)的情況：

Ⅰ、是否訂有保證合同：如有，應(yīng)審查被保證的主債權(quán)金額、保證的范圍、保證期限、保證方式〔是一般保證還是連帶責任保證〕；

Ⅱ、是否訂有抵押或質(zhì)押合同：如有，應(yīng)審查被擔保的主債權(quán)金額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、抵押或質(zhì)押物的名稱、數(shù)量、抵押或質(zhì)押擔保的范圍。

〔5〕此外，以上述合同所沙及的企業(yè)債權(quán)債務(wù)，應(yīng)審查其是否超過訴訟時效〔一股合同之債的訴訟時效為兩年，自約定的履行期限屆滿之日起計算，如有起訴、書面同意還款等時效中斷事由，那么從中斷時起重新計算〕、債權(quán)回收的可能性〔債務(wù)人的資產(chǎn)狀況〕。

七、法律糾紛的審查

如果擬投資企業(yè)歷史上與其他企業(yè)、人員涉及訴訟、仲裁或行政處分等法律糾紛，應(yīng)引起投資經(jīng)理的特別關(guān)注，重點審查以下相關(guān)的法律問題：

〔1〕在訴訟或仲裁中的地位〔是原告還是被告〕；

〔2〕訴訟、仲裁或行政處分形成的原因；

〔3〕訴訟、仲裁或行政處分對企業(yè)經(jīng)營的影響。

投資經(jīng)理還應(yīng)重點了解該企業(yè)有無正在發(fā)生的經(jīng)濟糾紛和未了結(jié)的仲裁、訴訟案件，如有，那么應(yīng)進一步了解糾紛發(fā)生的原因、擬投資企業(yè)在糾紛案中的地位〔債權(quán)人或債務(wù)人、原告或被告〕、爭議的標的金額、該企業(yè)勝訴的可能性、勝訴或敗訴對該企業(yè)經(jīng)營的影響等。

八、納稅情況的審查

〔1〕是否照章納稅，是否有完整的納稅證明；

〔2〕是否受到過稅務(wù)部門的處分，如有，應(yīng)了解具體的處分內(nèi)容，并評介處分對擬投資企業(yè)帶來的影響。

九、創(chuàng)業(yè)者或經(jīng)營者個人背景的審查

〔1〕人誠信記錄：以往的誠信記錄，是否發(fā)生過違約、違規(guī)以及受處分的情形；

〔2〕經(jīng)營管理能力：即創(chuàng)業(yè)者或經(jīng)營者人個的經(jīng)營能力及管理協(xié)調(diào)能力，主要是管理企業(yè)的經(jīng)驗和以往成功經(jīng)營企業(yè)的實例，特別是要詳細說明其所具務(wù)的改善經(jīng)營業(yè)績、為股東帶來良好回報等方面的經(jīng)營能力，以及加強內(nèi)部控制、提高運作效率、開拓創(chuàng)新等方面的管理協(xié)調(diào)能力；

〔3〕其他根本情況：包括教育背景、過往經(jīng)歷和專業(yè)素質(zhì)等方面