第一篇：社會保障立法之探索

社 會 保 障 立 法 之 探 索社會保障制度在國家政治經濟生活中具有非常重要的作用。任何社會保障制度比較成熟的國家，都是通過社會保障立法，使社會保障制度得以確立；通過社會保障法的實施，使社會保障制度得以規(guī)范；通過社會保障法的修改，使社會保障制度得以完善。我國的社會保障制度現(xiàn)正處于初創(chuàng)階段。改革的深化與社會主義市場經濟體制的建立，呼喚著具有中國特色的社會保障制度的建立。根據(jù)我國國情，社會保障制度的建立必須堅持“低水平、廣覆蓋、多層次”的基本方針，而這一正確方針的實施也會遇到大量十分復雜的困難。我國《勞動法》的頒布以及xx制定的《社會保險費征繳條例》、《失業(yè)保險條例》等4個法規(guī)，已經在社會保障法制建設方面邁出可喜的一步。如果能盡快制定《社會保障法通則》，使之對相應法規(guī)起到綜合、統(tǒng)領的作用，定能為我國改革的深化和經濟的蓬勃發(fā)展提供堅實的保障體系。

一、社會保障立法的法理分析目前我國在社會保障制度方面尚無綜合性的法律，除近年來頒布的法規(guī)外，大量工作處于依政策操作的階段。盡管目前制定《社會保障法典》的條件尚不成熟，但以《社會保障法通則》的立法形式，明確我國社會保障制度的基本原則、構建框架、運行規(guī)則、適用范圍、籌資方式、管理機構、管理體制、監(jiān)督機制、糾紛調處、訴訟程序等方面的內容卻是極為必要和可行的。以《社會保障法通則》作為規(guī)范國家、單位、個人等社會保障相關主體的權利義務的綜合性法律，有關勞動就業(yè)、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、居民最低生活保障、助殘幫困等方面的法規(guī)與之配套，才能逐步形成具有中國特色的社會保障法律體系。我國社會保障立法的依據(jù)是我國憲法第45條的規(guī)定，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家確認公民取得社會保障的權利，同時意味國家承擔著相應的義務，社會保障制度的建立，是國家為了充分實現(xiàn)公民的生存權、健康權、發(fā)展權所應盡的義務。對公民而言，社會保障制度不是國家的恩賜，而是對公民理應享有的法定權利的保障，它意味著國家通過履行自己不可推卸的義務而實現(xiàn)公民的基本～。所以，公民具有不可剝奪的社會保障獲取權，國家的基本義務是社會保障制度建立和存在的基礎。社會保障制度的建立，充分地體現(xiàn)了國家對其基本義務的承擔。然而這不等同于國家作為單一主體要在該制度中承擔全部責任和履行全部義務。首先，國家沒有能力作為單一主體履行義務。其次，社會保障制度的義務主體具有多元化特征。我們說國家義務是社會保障制度存在的基礎，這并不意味著國家是履行義務的唯一主體。最后，國家在多元義務主體中的主要義務人地位，決定其必須作為保障公民基本權利實現(xiàn)的第一義務人。眾所周知，在法治的國度里，權利并不來源于權力的賜予，而權力恰恰需要法律的制約。依法治國的本質含義在于依法治權。公民權利的實現(xiàn)既需要國家的認可與支持，也需要通過立法和執(zhí)法對國家權力予以必要的限制。獲取社會保障既然是公民的權利，那么，這一權利的實現(xiàn)在客觀上就必須要求以法律形式確認國家義務并防止國家權力的濫用。就權利義務的雙方而言，任何一方義務的不履行或不充分履行，都是對相對方權利的剝奪或部分剝奪。我國的社會保障體系能否真正建立，從內部控制力而言，是國家能否有效地實現(xiàn)自我約束；從外部控制力而言，是對國家權力的制約是否到位。社會保障法的突出特點有：

（一）義務的多方履行與權利的單方享受在社會保障制度中，履行義務的主體可以是國家、企事業(yè)單位和雇主、勞動者，而享受權利的主體只有公民一方。以養(yǎng)老保險為例，當國家履行義務的時候不存在任何直接的收益。首先，國家為履行自己的義務建立養(yǎng)老保險制度；其次，當國家為退崗勞動者支付養(yǎng)老金時，只有資金的付出而不可能有資金的回報。在養(yǎng)老保險金支付的過程中，企事業(yè)單位和雇主也不存在直接的收益，其收益早在雇員為其提供勞動時就已經獲得了。因此，在為退崗勞動者支付養(yǎng)老金的過程中，國家只存在義務的履行。而作為公民個人來說，其在養(yǎng)老保險制度中以連續(xù)繳納保險基金的方式承擔一部分義務，到需要社會為其養(yǎng)老時則無條件享受這一權利。

（二）受益～利與義務的統(tǒng)一堅持受益人即獲得保障的公民權利與義務的統(tǒng)一是社會保障立法的基本原則。受益～利與義務的統(tǒng)一應從兩個層面上來理解：其一，任何符合條件的公民必須依法繳納其應付的失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險基金費用，才能在法定事由出現(xiàn)之時得到相應的保障，這是一般意義上受益～利與義務的統(tǒng)一。對大多數(shù)公民來說，在社會保障制度中；繳納保險基金是他們必須履行的義務，根據(jù)權利與義務相統(tǒng)一的原則，倘若這一基本義務得不到充分履行，那么他們也一定不可能充分實現(xiàn)其在社會保障制度中相應的權利。其二，對于那些對國家、社會有特殊貢獻的公民，因為他們在特定的崗位上為國家履行了特別的義務、做出了特殊的貢獻而應享有優(yōu)于一般公民的社會保障，這是特殊意義上權利與義務的統(tǒng)一。

（三）義務的現(xiàn)實履行與權利的未來享受社會保險是社會保障制度的一個重要組成部分。出于社會保險有類似于“零存整取”儲蓄的特征，就使得社會保障制度中公民的部分權利與義務具有義務現(xiàn)實履行與權利未來享受的特殊性。以我國正在建立的養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療保險為例，這三種保險基金的重要來源之一就是公民以每月收入的一定比例繳入個人帳戶進行積累。在實施積累的過程中，公民必須現(xiàn)實且持續(xù)地履行繳費的義務，而給付卻要等待法定事由的出現(xiàn)，這就形成了履行義務（現(xiàn)在時）與享受權利（將來時）的時間差。形象地說，當勞動者處于青壯年階段，只要不出現(xiàn)疾病、傷殘、失業(yè)、死亡等意外情況，其獲得社會保障的權利就處于休眠狀態(tài)，而當以上意外出現(xiàn)或年老退休時，其休眠的權利就會“蘇醒”，而這種權利的享受又是以其長時間持續(xù)不斷地履行勞動和繳納社會

保險費等義務為前提的。

（四）公平原則指導下的有限按需分配公平與效率是社會發(fā)展中必須妥善處理的一對矛盾。根據(jù)“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，在我國現(xiàn)階段只能建立城市居民最低生活保障制度，在農村還只能提倡家庭養(yǎng)老、土地養(yǎng)老、儲蓄養(yǎng)老和互助養(yǎng)老，對比較富裕地區(qū)的農民則鼓勵通過商業(yè)保險解決自身保障等問題。這種面對我國國情、實事求是的作法本身就體現(xiàn)了公平原則，如果提出不切實際的保障標準，地區(qū)間盲目攀比，只會形成新的、更大程度上的不公平。從社會保障面向社會全體成員這一點看，其貫徹的是“按需分配”原則；即“幫助弱者，多需多助，少需少助，不需不助”，由于受到綜合國力和資金統(tǒng)籌能力的限制，我國現(xiàn)階段的社會保障并不是陽光普照式的“逢需必助”，而是在公平原則指導下有限度的、漸進式的“按需分配”。如我國現(xiàn)階段只能向城市居民提供最低生活保障，即便對殘疾人、孤兒、孤老提供的特殊福利及社會扶助，也只能以滿足其基本生活需要為準則。這就是說，社會保障雖然具有一定的國民收入再分配的作用，但這種再分配對調節(jié)收入差距懸殊的作用是極其有限的，其公平性主要體現(xiàn)在保障基本～的實現(xiàn)上。

二、我國社會保障的立法難點我國亟待制定《社會保障法通則》，不僅因為我國現(xiàn)有的社會保障法規(guī)零散而不成體系，有的地方性社會保障法規(guī)的出臺頗有應急色彩；更重要的原因是社會保障費用支付困難、管理混亂等情況已在一定程度上影響了改革的深化。依筆者之見，建立有中國特色的社會保障制度，首先要處理好以下幾個難題：

（一）資金缺乏與人口眾多我國是一個人口大國，生產力發(fā)展水平較低，在世界上屬于低收入國家。一個更為嚴峻的形勢是，到下世紀30年代我國人口可能達到16億，而屆時工薪階層的退休人數(shù)亦將達到高峰，退休人員將相當于在職人員的40％以上?？梢灶A見，到下世紀我國社會保障金支付能力不足與保障對象眾多的突出矛盾將成為最大難題。為了最大可能地緩解矛盾，一是要想辦法“節(jié)流”，如盡可能減少管理費用開支；二是要在“開源”上做好文章，資金來源多渠道是我國社會保障制度改革的目標之一。為此，我國的社會保障制度必須實現(xiàn)三個轉變：一是社會保障模式由“國家型”向“保險型”轉變，二是社會保障基金籌集模式由“現(xiàn)收現(xiàn)付制”向“國家積累制”轉變，三是由被動地實施社會救濟向積極地推進“再就業(yè)”工程轉變。

（二）用工與養(yǎng)老目前，我國正在建立由國家、用人單位、勞動者三方共同負擔的養(yǎng)老保險制度與職工基本醫(yī)療保險制度。從現(xiàn)實情況看，實施的最常見難題是：有的固定制用人單位借口經濟效益不好等實際困難停付、減付、欠付養(yǎng)老金，臨時用工企業(yè)又想方設法逃避為雇員繳納養(yǎng)老金。為了改變這一現(xiàn)狀，我們必須從明確養(yǎng)老金屬性、強制企事業(yè)單位和雇主繳納與喚醒勞動者自我保障意識三方面著手。首先，養(yǎng)老金在社會主義市場經濟下的基本屬性可以概括為“與勞動者的工資一樣，屬于勞動力再生產費用的一部分，也是勞動力價格或價值的實現(xiàn)形式，是勞動者必要勞動時間內創(chuàng)造的，是勞動者一生勞動報酬分期支付中的延期支付部分?！笨梢?，企事業(yè)單位和雇主應當支付勞動者的部分養(yǎng)老費用。其次，對企事業(yè)單位和雇主來說，在用工與養(yǎng)老的問題上存在權利義務關系。雇員在其在職期間向企事業(yè)單位和雇主提供一定數(shù)量與質量的勞動，企事業(yè)單位和雇主就在一定時間享受到了獲得勞動者提供勞動的權利，而勞動力的雇傭金理應包括兩大部分：一是即時領取的工資，二是延遲領取的養(yǎng)老金。因此，企事業(yè)單位和雇主必須在使用現(xiàn)實勞動者的同時，承擔為自己的雇傭者繳納部分養(yǎng)老費用的義務，形成“誰用工、誰付薪、誰養(yǎng)老”的良性循環(huán)格局。最后，勞動者自身也必須明確：雇主支付的養(yǎng)老金既來源于勞動者在“必要勞動”中創(chuàng)造價值的一部分，又是雇主履行義務的必要形式，一定要在“必要勞動”所創(chuàng)造的價值中預先提取；國家對拒不繳納雇員養(yǎng)老金的雇主應當依法懲處；被雇傭者也決不能因為已經得到了不菲的工資而忽視未來的養(yǎng)老問題。

（三）保障與褒揚從我國現(xiàn)行的社會保障制度來看，優(yōu)撫安置是主要由國家財政支付資金，對軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等有功人員實施救助與保障的制度。與社會保險等涉及絕大多數(shù)社會成員的保障方式不同，優(yōu)撫安置的對象只能是特定的群體。與社會救濟等以扶危濟困為目的的保障方式不同，優(yōu)撫安置必須體現(xiàn)國家的政治褒揚與經濟補償。然而，我國現(xiàn)行的優(yōu)撫安置政策已經不能適應現(xiàn)階段社會主義現(xiàn)代化建設的實際需要。對象范圍過窄。把優(yōu)撫安置對象的外延限定為軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等顯然有利于解決戰(zhàn)爭年代的遺留問題，而事實上只要不發(fā)生大規(guī)模戰(zhàn)爭，這部分優(yōu)撫對象的數(shù)量必然趨于減少。重公平超過了重效率。我國現(xiàn)行的優(yōu)撫安置制度雖然也考慮到依貢獻大小確定保障的層次和標準，然而，該制度最主要還是體現(xiàn)國家對全體保障對象應負的責任，貢獻大者高保障、貢獻少者低保障的褒揚機制在經濟補償方面未得到應有的體現(xiàn)。

（四）先富與共享改革開放之初，鄧小平同志提出“讓一部分人先富起來”的觀點。改革開放以來，確有一部分人實現(xiàn)了超出社會平均水平若干倍的致富速度與程度。我們實施鼓勵一部分人先富起來的政策的根本目的在于實現(xiàn)全社會的共同富裕。但在當今中國，也出現(xiàn)了分配不公等嚴重的社會問題。少數(shù)人超前消費、揮霍浪費，而較多的人無法滿足最低消費的兩極分化現(xiàn)象已經在一定程度上影響了改革、發(fā)展的進程。筆者認為，未來的中國已不宜繼續(xù)鼓勵“先富”，而應致力于“共富”的實現(xiàn)，最低生活保障制度的全民共享則是共富的必要前提。社會保障不應是給先富者“錦上添花”，而應是對普通勞動者的“雪中送炭”。當前，三、對我國社會保障法立法的幾點建議社會保障立法既是社會保障制度發(fā)展到一定階段的必然產物，又是社會保障體系建立的必然要求。對我國來說，鑒于基本國情和未來即將面臨的嚴峻形勢，我國社會保障立法工作更加任重道遠

。為此，我們不僅要立足現(xiàn)實，放眼未來，更要借鑒當今世界各國在社會保障立法方面的經驗和教訓，才能制定出一整套集科學性、前瞻性、可行性、操作性為一體的具有中國特色的社會保障法律體系。

（一）養(yǎng)老金給付時必須考慮貨幣貶值因素由于社會保障制度中公民的部分權利義務具有權利未來享受與義務現(xiàn)實履行的特殊性，以養(yǎng)老保險為例，這一時間差更是長達幾十年。因此，國家為了防止被保險人利益因貨幣貶值而受到損害，就不能不在給付養(yǎng)老金時根據(jù)通貨膨脹率對養(yǎng)老金實行補貼。

（二）社會保障基金只能在無風險的前提下實現(xiàn)增值鑒于我國社會保障基金籌集模式將從原有的“現(xiàn)收現(xiàn)付制”過渡到“國家積累制”，必然會有大量的保障基金在政府手中積淀。但是，從本質而言，社會保障基金的所有權屬于全體勞動者，而非當?shù)卣拇?。從理論上講，大量的保障基金積淀在政府有關部門手中，是公民在社會保障制度中履行義務與享受權利的時間差達成的。社會保障基金必須保值、增值這是不言自明之理。

（三）應通過立法在社會保障制度中建立褒揚與懲罰機制國家應當給為公共利益作出特殊貢獻者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚奉獻精神。

（四）對領取失業(yè)保險金的條件應當進行必要的限制在各國的失業(yè)保險制度中，大多都對享受失業(yè)保險金規(guī)定了嚴格的限制條件，其中“非因本人原因導致失業(yè)”是大多數(shù)國家的共同規(guī)定。

（五）企業(yè)為員工足額繳納養(yǎng)老保險金應成為勞動合同必載條款在我國現(xiàn)階段，有的企業(yè)對為員工繳納養(yǎng)老保險金存在抵觸情緒，大多勞動者也尚未意識到企業(yè)為自己養(yǎng)老提供保障的必要性。因此，國家必須通過嚴格的制約機制和強制手段，保證資金的多渠道籌集。為此，建議在《勞動法》中新增一條勞動合同的必載條款，即企業(yè)必須及時、足額地為員工繳納該員工在崗期間企業(yè)應付的養(yǎng)老保險金。這一條款的增加，不但使企業(yè)繳納職工養(yǎng)老金有了充分的法律依據(jù)，更形成了職工對企業(yè)的制約機制，在法律上真正明確了“誰用工、誰養(yǎng)老”的權利義務關系xxx街道司法所二00四年五月

第二篇：社會保障立法之探索

社會保障制度在國家政治經濟生活中具有非常重要的作用。任何社會保障制度比較成熟的國家，都是通過社會保障立法，使社會保障制度得以確立；通過社會保障法的實施，使社會保障制度得以規(guī)范；通過社會保障法的修改，使社會保障制度得以完善。

我國的社會保障制度現(xiàn)正處于初創(chuàng)階段。改革的深化與社會主義市場經濟體制的建立，呼喚著具有中國特色的社會保障制度的建立。根據(jù)我國國情，社會保障制度的建立必須堅持“低水平、廣覆蓋、多層次”的基本方針，而這一正確方針的實施也會遇到大量十分復雜的困難。我國《勞動法》的頒布以及國務院制定的《社會保險費征繳條例》、《失業(yè)保險條例》等4個法規(guī)，已經在社會保障法制建設方面邁出可喜的一步。如果能盡快制定《社會保障法通則》，使之對相應法規(guī)起到綜合、統(tǒng)領的作用，定能為我國改革的深化和經濟的蓬勃發(fā)展提供堅實的保障體系。

一、社會保障立法的法理分析

目前我國在社會保障制度方面尚無綜合性的法律，除近年來頒布的法規(guī)外，大量工作處于依政策操作的階段。盡管目前制定《社會保障法典》的條件尚不成熟，但以《社會保障法通則》的立法形式，明確我國社會保障制度的基本原則、構建框架、運行規(guī)則、適用范圍、籌資方式、管理機構、管理體制、監(jiān)督機制、糾紛調處、訴訟程序等方面的內容卻是極為必要和可行的。以《社會保障法通則》作為規(guī)范國家、單位、個人等社會保障相關主體的權利義務的綜合性法律，有關勞動就業(yè)、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、居民最低生活保障、助殘幫困等方面的法規(guī)與之配套，才能逐步形成具有中國特色的社會保障法律體系。

我國社會保障立法的依據(jù)是我國憲法第45條的規(guī)定，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家確認公民取得社會保障的權利，同時意味國家承擔著相應的義務，社會保障制度的建立，是國家為了充分實現(xiàn)公民的生存權、健康權、發(fā)展權所應盡的義務。對公民而言，社會保障制度不是國家的恩賜，而是對公民理應享有的法定權利的保障，它意味著國家通過履行自己不可推卸的義務而實現(xiàn)公民的基本人權。所以，公民具有不可剝奪的社會保障獲取權，國家的基本義務是社會保障制度建立和存在的基礎。

社會保障制度的建立，充分地體現(xiàn)了國家對其基本義務的承擔。然而這不等同于國家作為單一主體要在該制度中承擔全部責任和履行全部義務。首先，國家沒有能力作為單一主體履行義務。其次，社會保障制度的義務主體具有多元化特征。我們說國家義務是社會保障制度存在的基礎，這并不意味著國家是履行義務的唯一主體。最后，國家在多元義務主體中的主要義務人地位，決定其必須作為保障公民基本權利實現(xiàn)的第一義務人。眾所周知，在法治的國度里，權利并不來源于權力的賜予，而權力恰恰需要法律的制約。依法治國的本質含義在于依法治權。公民權利的實現(xiàn)既需要國家的認可與支持，也需要通過立法和執(zhí)法對國家權力予以必要的限制。獲取社會保障既然是公民的權利，那么，這一權利的實現(xiàn)在客觀上就必須要求以法律形式確認國家義務并防止國家權力的濫用。就權利義務的雙方而言，任何一方義務的不履行或不充分履行，都是對相對方權利的剝奪或部分剝奪。我國的社會保障體系能否真正建立，從內部控制力而言，是國家能否有效地實現(xiàn)自我約束；從外部控制力而言，是對國家權力的制約是否到位。社會保障法的突出特點有：

（一）義務的多方履行與權利的單方享受

在社會保障制度中，履行義務的主體可以是國家、企事業(yè)單位和雇主、勞動者，而享受權利的主體只有公民一方。以養(yǎng)老保險為例，當國家履行義務的時候不存在任何直接的收益。首先，國家為履行自己的義務建立養(yǎng)老保險制度；其次，當國家為退崗勞動者支付養(yǎng)老金時，只有資金的付出而不可能有資金的回報。在養(yǎng)老保險金支付的過程中，企事業(yè)單位和雇主也不存在直接的收益，其收益早在雇員為其提供勞動時就已經獲得了。因此，在為退崗勞動者支付養(yǎng)老金的過程中，國家只存在義務的履行。而作為公民個人來說，其在養(yǎng)老保險制度中以連續(xù)繳納保險基金的方式承擔一部分義務，到需要社會為其養(yǎng)老時則無條件享受這一權利。

（二）受益人權利與義務的統(tǒng)一堅持受益人即獲得保障的公民權利

第三篇：中國社會保障立法的發(fā)展趨向

中國社會保障立法的發(fā)展趨向

針對現(xiàn)階段中國社會保障立法的現(xiàn)狀，筆者認為需要采取下列舉措來促進其健康發(fā)展：1.由地方立法向中央立法發(fā)展。目前，中國社會保障立法大量表現(xiàn)為地方立法。如以海南省為例，該省人大于1993年12月30日通過了《海南經濟特區(qū)城鎮(zhèn)從業(yè)人員養(yǎng)老保險條例》、《海南經濟特區(qū)從業(yè)人員失業(yè)保險條例》、《海南經濟特區(qū)城鎮(zhèn)從業(yè)人員工傷保險條例》，于1995年2月26 日通過了《海南經濟特區(qū)城鎮(zhèn)從業(yè)人員醫(yī)療保險條例》等地方性法規(guī)，海南省政府則先后頒布了上述條例的實施細則等一批行政規(guī)章；上海市、深圳市等地政府，也分別按項目頒布了社會保險方面的多種行政規(guī)章等等。這種狀況是社會保障制度改革在部分地區(qū)綜合試點或部分單位分散試點的需要和表現(xiàn)。進入社會保障制度總體設計與整體推進階段時，必須高度重視并有計劃地制定全國性的社會保障法律和法規(guī)。就社會保障進行立法，是在全國范圍內使社會保障制度走向統(tǒng)一的基本保證。因此，在改革試點地區(qū)立法先行的基礎上，應努力為中央立法創(chuàng)造條件，盡快實現(xiàn)以中央立法來指導地方立法。

2.由分散立法向相對集中立法發(fā)展。由于社會保障制度的改革與重建尚處于探索階段，社會保障立法表現(xiàn)出過度的分散性。如沒有綜合性的社會保險法律或法規(guī)，卻有養(yǎng)老保險、工傷保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、生育保險等單項法規(guī)；在社會福利、社會救助領域，更是表現(xiàn)出一種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的傾向。國務院或其職能部門發(fā)布的大多是解決實踐中的某一個具體問題的指示、意見等，致使與社會保障有關的法律、法規(guī)、政策數(shù)以百計。這種過分分散的立法局面，不僅不利于社會保障的整體發(fā)展和全面發(fā)展，而且不利于社會保障項目的均衡發(fā)展和協(xié)調發(fā)展。因此，現(xiàn)階段是到了考慮向相對集中立法發(fā)展的時候了。如制定集中性的《社會保險法》、《社會救助法》、《社會福利法》等，以其統(tǒng)率其他法規(guī)、制度，將能夠使整個社會保障法得到全面、系統(tǒng)的發(fā)展，并維系社會保障制度在整體上的正常運行。需要指出的是，社會保障立法也不能走向過度集中化，有關人士主張制定一部綜合性的《社會保障法》顯然不具有現(xiàn)實性。

3.由行政立法向人大立法發(fā)展。社會保障是全體社會成員的共同意愿。興辦社會保障事業(yè)也是現(xiàn)代社會的國家意志，它應當通過國家立法機關進行立法并以其統(tǒng)率行政法規(guī)來具體體現(xiàn)。而缺少人大立法和過多行政立法的局面，是無法滿足社會保障制度正常運行需要的，特別是難以避免部門利益分割而給統(tǒng)一社會保障制度設置障礙。我們已經經歷較長時期的行政立法階段，許多行政法規(guī)事實上為人大立法打下了較好的基礎，因此應該適時進入全國人大立法的階段。從國家立法機關的角度出發(fā)，不僅應當關注社會保障方面的法制建設，更應當將主要的注意力集中到基

本的社會保障法律的制定上，如迫切需要《社會保險法》、《社會救助法》、《社會福利法》、《醫(yī)療保障法》、《軍人保障法》等法律早日出臺。人大立法是整個社會保障法制系統(tǒng)建設的最高保證。

4.強化社會保障法律制度的實施機制。社會保障制度功能和效應的發(fā)揮與釋放需要強有力的制度和措施作后盾。一方面，應加強法律規(guī)范本身的強制性，盡快建立起相關的社會保障法律責任制度，對拒不繳納法定的社會保障費、拒不履行支付社會保障金義務、不正當使用保險基金、貪污、挪用、侵占保障基金的行為人，應當依法追究其行政責任、民事責任和刑事責任；另一方面，借鑒國外普遍實行的專門法院審判方式，建立我國專門的勞動和社會保障法庭（院），專門從事審理勞動和社會保障的爭議案件，使當事人在社會保障權益受到不法侵害時獲得有力的司法保護，并對社會保障領域里發(fā)生的違法、犯罪案件，依法及時審理。

總之，中國的社會保障制度改革正在進入總體設計、整體推進的關鍵時期。社會保障立法系統(tǒng)作為整個社會保障體系及其運行過程中的依據(jù)，則是這一關鍵時期的關鍵所在。重視社會保障法制建設，盡快按照獨立平行、相對集中、系統(tǒng)協(xié)調推進的方針進行社會保障立法，顯然是現(xiàn)階段在建立中國特色社會保障制度時應當優(yōu)先考慮并付諸實踐的重要內容。

四、中國社會保障法體系的宏觀結構

國外社會保障立法模式基本上可以概括為三種：一是一法為主模式，如美國就基本上是以綜合性的《社會保障法》為主，其法律數(shù)量不多；二是多法并重模式，如日本就是由多部平行的社會保障法律共同構成其社會保障法系統(tǒng)的；三是混合立法模式，有的國家既頒布有部分社會保障方面的專門法律，又同時將另一些社會保障關系納入到其他部門立法體系中進行規(guī)范，從而形成一種混合性的社會保障立法模式。對社會保障法制建設而言，混合式立法顯然是缺陷最大的一種立法模式，但選擇一法為主體的母子法結構還是選擇多法并重的立法結構，還應當根據(jù)各國的具體國情來決定。從中國的現(xiàn)實國情出發(fā)，由于社會保障的內容廣泛和多部門管理，以及以往的立法慣例、法制結構和經驗，要制定綜合性的社會保障法作為母法，再在此基礎上制定若干部社會保障子法，顯然既不現(xiàn)實，也無必要。因為這種立法模式將破壞現(xiàn)行的社會保障法律制度格局，造成新型社會保障法律制度建設的成本高昂化，而且從社會保障制度運行的需要出發(fā)，亦并非只有母子法結構才是最佳選擇。因此，盡管國際勞工局在《展望21世紀：社會保障的發(fā)展》中曾經建議“分散的社會保障法律應綜合并盡可能匯集起來，法律應當用最清楚的合理的語言來起草”，但這種建議因社會保障內容的廣泛性而在西方發(fā)達國家也無法做到，中國就更不能以此為依據(jù)了。有鑒于此，筆者主張按照獨立平行的原則來建設中國的社會保障法律制度，即社會保障法律制度不屬于任何其他法律部門，而是與其龐大的領域及獨特的運行規(guī)律相適應構成一個獨立的法律部門；同時，根據(jù)社會保障體系的六大子系統(tǒng)，在尊重現(xiàn)有的立法格局與立法傳統(tǒng)的基礎上，分別制定《社會保險法》、《社會救助法》、《社會福利法》等多部平行的社會保障法律。這種立法格局不僅符合社會保障制度的內在要求，而且同樣能夠收到集中、有效的效果，應當成為建設有中國特色的社會保障法律制度必須遵循的一項基本原則。其宏觀結構如下：

如上所示，社會保障法體系，是由一個國家的全部社會保障法律規(guī)范按照一定標準分類組合所形成的，具有一定縱向結構和橫向結構的有機整體。其縱向結構，是由不同效力層次的各種法規(guī)，按照效力層次的高低順序所組成的“寶塔式”結構，即憲法所統(tǒng)轄的各專項社會保障法律及以下各層次社會保障法規(guī)的組合。其橫向結構，是由全部社會保障法律規(guī)范按照一定標準所劃分的若干項社會保障法律制度所構成。

第四篇：我國社會保障立法中的突出問題

社會保障法律是調整社會保障關系的法律規(guī)范的總和，社會保障法律制度包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方立法等多種形式。我國的社會保障立法過程基本上可分為四個階段：（1）新中國成立伊始就著手建立社會保障制度的創(chuàng)建階段；（2）1958年至文革前的發(fā)展階段；（3）文革中的停滯和80年代中期前的恢復階段；（4）80年代中期以后的創(chuàng)新階段。經

過四個階段的立法過程，我國社會保障制度框架已初步形成。但隨著社會主義市場經濟不斷深入，我國已處在關鍵的社會轉型期，大量舊體制遺留問題和新體制下逐漸顯現(xiàn)的社會貧困群體的保障、社會穩(wěn)定的保持等問題日益突出，從而使社會保障立法中的各種突出問題日益彰顯。盡快解決社會保障立法中的突出問題，加快和完善社會保障立法，以形成一個統(tǒng)一、規(guī)范、可靠和可持續(xù)的社會保障體系，已成為當前急需解決的緊迫問題，一、社會保障立法中的突出問題

1.缺乏整體規(guī)劃，立法空白多。

自20世紀90年代以來，我國加快了社會保障立法的步伐，至2004年5月，先后出臺了35部法律、法規(guī)和規(guī)章制度，初步形成了現(xiàn)代社會保障法律制度框架。但從總體上看，我國的社會保障立法還缺乏整體規(guī)劃，空白點多，沒能形成一個完整、統(tǒng)一的社會保障法律制度體系。以社會保險為例，社會保險是是社會保障制度的核心內容，但目前還沒有建立統(tǒng)一的、適用范圍較大的社會保險法（欣慰的是，這項立法已納入全國人大2006的立法計劃）。在社會救濟、社會福利領域也莫不如此，缺乏統(tǒng)一的法律。其結果是，即使在同一個社會保障子系統(tǒng)內，由于各項法規(guī)政策出臺時間不一致，多單兵突進、少全局統(tǒng)籌，多應急政策、少長遠規(guī)劃，導致整個子系統(tǒng)缺乏有機地銜接與協(xié)調，留下很多的立法空白點。其中最為突出的一是農民工的社保立法、二是農村的社保立法、三是社?；鸬膯为毩⒎?。

2.立法層次低，缺乏較高的法律效力

迄今為止，經過全國人大通過的與社會保障相關的法律僅有7部，且大多是與其他內容混在一起，并非全部適用于社會保障領域，而且涉及到的也不是主要的社會保障子系統(tǒng)。社會保障法律體系主要還是由國務院及其職能部門頒布的眾多法規(guī)、規(guī)章構成，并且其中很大一部分為“試行”、“暫行”、“意見”、“通知”等，法律效力極低，并由于導致有立法的執(zhí)行剛度低，無立法的根本談不上保障。這種局面表明社會保障立法的權威性和穩(wěn)定性嚴重不足，這與社會保障制度應有的法律地位相去甚遠。社會保障立法較低的法律效力和弱勢的法律地位必然會導致資本與民生博弈、就業(yè)與保障取舍、剛性與彈性兩難的困境。

困境之一：資本與民生的博弈。社會保障制度是社會的“穩(wěn)定器”、“減壓閥”，是維系社會和諧的一條重要紐帶。低效力的社保法律往往使不少地方在發(fā)展中將效率優(yōu)先原則絕對化，凸顯資本追求利潤的本性，造成社會公平缺位。企業(yè)不參加社保，或者少報、漏報、欠繳的現(xiàn)象是一個公認的普遍事實，有的地方甚至把不參加社會保險作為招商引資的一項優(yōu)惠條件；資本所有者（即“老板”）不是把繳納社保費作為必須負擔的成本，而是作為自己的利益。社保制度成為了一條殘缺的穩(wěn)定防線。

困境之二：就業(yè)與保障的取舍。目前，我國已經進入勞動年齡人口增長高峰期，勞動力供大于求的基本格局長期內不會改變。面對如此突出的勞動供需矛盾，社會保險的需求往往讓位于就業(yè)崗位的需要。低效力的社保法律往往使職工們選擇“沉默”：能夠找到“飯碗”已屬不易，誰還有勇氣為今后的保障而跟老板“翻臉”呢？

困境之三：剛性與彈性的兩難。我國的法律法規(guī)對于參加社會保險、繳納社會保險費的強制性早有規(guī)定，但是這種剛性卻十分脆弱，各級勞動保障部門加強社會保險的征繳，常常依靠的是思想動員和人情動員。低效力的法律使法治成為社會保障制度的“軟肋”，導致資本的力量過于張揚和職能部門的征繳手段過于弱化。

3.法律的規(guī)范與強制力低，社會保障實施機制弱。

社會保障的實施機制包括行政執(zhí)法、司法、爭議解決的仲裁活動、法律監(jiān)督程序等。我國社會保障實施機制較弱，主要原因是當前已有的法律法規(guī)中普遍缺乏責任規(guī)范和制裁辦法。如：缺乏對拒絕參加社會保險，拒繳社會保險費，以及拖欠離退休人員、失業(yè)人員保險金等行為的法律制裁措施。另外，在目前的刑法中，也未將社會保險基金列入特定款物的保護范圍。

二、加快和完善社會保障立法

1.加快人大統(tǒng)一立法。人大立法是整個社會保障法律制度建設的最高保證。目前我國社會保障領域缺少人大立法，而過多行政立法，社會保障制度的正常運行不能得到有效保證；而經過多年的行政立法實踐，已經為人大統(tǒng)一立法奠定了一定的基礎，國家應加快社保立法研究，適時推出社保方面的基本法律，以統(tǒng)帥其它法規(guī)、政策，保證

社保制度得到全面、系統(tǒng)、持續(xù)發(fā)展。

2.強化社會保障法律制度的實施機制。以強有力的制度和措施來保證社會保障功能的實現(xiàn)。一方面應加強法律規(guī)范本身的強制性，盡快建立相關社會保障法律責任制度，對責任者依法追究行政、民事、刑事責任；一方面可借鑒國外普遍實行的專門法院審判方式，建立勞動和社會保障法庭（法院），對勞動和社保領域的違

法行為及時審理。

3.在立法過程中，還需要引以重視的幾個問題。

1)經濟體制的過渡性和立法的超前性。我國正處于經濟體制轉型期，在社會保障制度建設上，大量表現(xiàn)為轉型時期的應急性和過渡性，而缺乏目標性和前瞻性的制度安排，這種局面不利于制度的長足發(fā)展，還會加大以后制度轉化的成本。因此，社保立法應在科學預測發(fā)展趨勢的基礎上，在根據(jù)、有目的地做出立法規(guī)劃，確保社會保障法的穩(wěn)定性和生命力。

2)中央立法和地方立法權限。社會保障立法應該統(tǒng)一由中央進行，以保證所有的公民都能享受到基本的社會保障權益，但考慮到我國各地區(qū)間發(fā)展和管理水平上的差異，應允許地方在一定時期、一定程度上保留部分立法權，但不得與國家立法沖突。

3)城鄉(xiāng)二元結構與社會保障立法一體化。我國二元經濟結構顯著，城鄉(xiāng)差別大，在社會保障立法一體化進程中，必須從城鄉(xiāng)社會統(tǒng)籌發(fā)展的角度看待社保立法。一方面，在很長一段時間里，在廣大農村實行有別于城市的社保制度；另一方面，社保制度應確立有利于勞動力流動和促進二元經濟整合的機制。

4)社會保障是人權保障的重要組成部分，要加強與國際社會保障制度的接軌。

第五篇：全球化背景下的勞動和社會保障立法

全球化背景下的勞動和社會保障立法

摘 要：我國正逐步融入全球化進程，勞動與社會保障立法存在嚴重不足。應貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”的立法思想，完善勞動和社會保障法律制度。

關鍵詞：全球化；勞動；社會保障；立法

一、全球化的涵義及對我國的影響

（一）全球化的涵義

全球化是從英文翻譯過來的，在英文中由不同的單詞來表示，例如Unification，Integration和Globalization.相對于Globalization，Unification還有侵蝕、削弱（政府職能）等意思，能夠比較準確地體現(xiàn)經濟一體化進程的自身特點。我國學者一般使用Globalization.全球化主要指經濟全球化，是指商品、服務、生產要素與信息跨國界流動的規(guī)模與形式不斷增加，通過國際分工，在世界市場范圍內提高資源配置效率，從而使各國經濟相互依賴程度日益增強的趨勢和過程。經濟全球化進程的顯著加快，帶來了國際分工模式、國家經濟利益的含義及維護方式的深刻變化。因此，對于政府來說，創(chuàng)造與維護一個有效率的市場比采取某些產業(yè)政策更重要。而市場體系既包括消費品市場又包括生產資料市場，例如土地、資本、勞動力、技術等能夠在統(tǒng)一無阻礙的市場中按照市場規(guī)則進行自由流動和有效配置。其中涉及勞動力資源的自由流動需要更完善的制度環(huán)境，勞動者面臨的各種勞動風險需要完善的社會保障制度加以保障。

（二）全球化對我國的影響

1.我國正逐步融入全球化進程。

自從實行改革開放政策，特別是確立建立社會主義市場經濟體制以來，我國不斷融入國 際分工體系，主動參與經濟全球化進程。通過吸收外資與擴大國際貿易，有力地促進了國內產業(yè)結構升級，創(chuàng)造了大量新的就業(yè)機會，增強了綜合國力。與此同時也存在著明顯不足：市場的部門分割與地方保護現(xiàn)象普遍存在，整體經濟的優(yōu)勢難以發(fā)揮；不同所有制企業(yè)之間在稅收、市場準入、投資融資等方面存在著普遍的差別待遇；勞動者在就業(yè)、社會保障等方面的制度性障礙無根本性變化，嚴重影響了市場的公平競爭。加入WTO將極大地促進我國全球化進程，有助于我國的勞動就業(yè)。

2.政府職能在緩慢地發(fā)生積極轉變。

1993年《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》指出：“轉變政府職能，改革政府機構，是建立社會主義市場經濟體制的迫切要求。政府管理經濟的職能，主要是制定和執(zhí)行宏觀調控政策??政府運用經濟手段、法律手段和必要的行政手段管理國民經濟，不直接干預企業(yè)的生產經營活動?！边@表明了我們對政府經濟職能的認識在不斷深化。在全球化的背景下，尤其是在國際社會中高效率的政府活動觸動和自我發(fā)展的壓力下，我國政府職能在多方面、緩慢地發(fā)生著積極的變化。主要包括初步建立了間接的宏觀調控體系、培育和監(jiān)管規(guī)范市場體系有所進展、國企改革采取大膽舉措（在中央關于“國有資產有所為，有所不為”的決策下，西安市決定出售50億元國有資產是一個大膽的嘗試。）、向國際慣例和國際規(guī)則靠攏、注重促進經濟與社會協(xié)調發(fā)展以及開始探討政治體制改革、嚴懲腐?。ㄖ泄仓醒肟倳浐\濤在中共中央紀律檢查委員會第二次全體會議上的講話。）、政務活動受媒體和群眾監(jiān)督（江蘇泗陽縣公選“最不滿意官員”，高票當選者如坐針氈。）等等。

3.迫切要求熟悉國際法律規(guī)則，并建立與之相銜接的法律制度。

全球化在一定意義上要求法律全球化，即在全球范圍內的經濟活動中遵守大致相同的規(guī)則，對同樣事物同樣處理。體現(xiàn)為更多的國家接受國際公約，融入國際法律規(guī)則。同時，由于更多國家加入國際組織和公約，使更多的本土文化進入國際法律規(guī)則，二者構成法律全球化的內涵。法律全球化的發(fā)展趨勢促進我國勞動法和社會保障法必須與國際接軌，盡可能地按照市場經濟規(guī)則和國際公約完善勞動立法，以達到協(xié)調勞動關系和保障勞動者基本權益的目的。

二、我國勞動和社會保障立法的現(xiàn)狀及不足

勞動創(chuàng)造世界，也創(chuàng)造了人類自身。勞動和社會保障制度在社會生產、勞動實踐過程中，以為勞動者提供勞動機會、保障勞動者基本權益以及促進勞動者全面發(fā)展為目標。

（一）我國勞動和社會保障立法的現(xiàn)狀

我國自改革開放以來，勞動關系發(fā)生了很大變化。勞動關系雙方的主體地位逐步確立，勞動關系日益復雜，勞動爭議逐漸增多。針對這些變化，政府為了建立和維護和諧穩(wěn)定的勞動關系，圍繞培育和發(fā)展勞動力市場，積極探索新型勞動關系調整機制，已初步建立起了以勞動政策基準、勞動合同管理、集體協(xié)商和集體合同、勞動爭議處理為主要內容的勞動關系調整體制，并形成了以《勞動法》為主體、以《集體合同規(guī)定》、《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》等一系列勞動標準規(guī)定相配套的法律、法規(guī)體系，初步實現(xiàn)了勞動關系調整的法制化、規(guī)范化，為建立穩(wěn)定和諧的社會生產秩序，促進國民經濟和社會健康發(fā)展奠定了基礎。

市場經濟體制下，投身于市場中的所有主體-企業(yè)、個人都隨時面臨各種風險。對于勞動者而言，一旦遭遇勞動風險，就陷入喪失經濟來源、生活困頓的狀況，這種風險僅依靠勞動者個人和家庭的保障是遠遠不夠的，必須依賴政府通過全社會的物質幫助才能為勞動者解除后顧之憂。因此，我國政府自提出建立社會主義市場經濟體制的改革目標以來，不斷努力建立和完善社會保障體系，主要包括社會保險、社會救濟、社會福利和優(yōu)撫等。在積極推進建立社會保障制度的過程中，重點加快了社會保險法制建設的步伐，陸續(xù)出臺了《失業(yè)保險條例》、《社會保險費征繳暫行條例》、《工傷保險條例》等行政法規(guī)。

（二）我國勞動和社會保障立法的不足

1.勞動法的適用范圍過于狹窄。

我國《勞動法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織和 與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！钡诙钜?guī)定：“國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！睆谋緱l中可以看出，我國《勞動法》的適用范圍不包括農民勞動者、個體業(yè)主、私營企業(yè)的經營者、國家公務員、家庭用人等勞動者。當農村富余勞動力進入城市獲得力所能及的工作崗位，參與城市建設時，《勞動法》就應將其納入調整范圍。

2.勞動法的有關規(guī)定缺乏可操作性和執(zhí)行性，勞動者的許多權益難以落實。

我國《勞動法》第三條規(guī)定勞動者有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。但由于我國從1953年起實行的剛性戶籍管理制度[1]，我國城鄉(xiāng)人口的自由流動和遷徙便結束了，人為地劃分出農業(yè)戶口和非農業(yè)戶口，并且在就業(yè)、分配、經濟政策等方面都嚴格執(zhí)行城鄉(xiāng)差別待遇，直接導致城鄉(xiāng)勞動者在就業(yè)權利上的不平等。這與國際上普遍遵循的公民勞動權利能力平等的原則[2]背道而馳，導致勞動法的規(guī)定形同虛設。改革開放二十多年來，“中國的經濟制度發(fā)生了巨大的變化，非國有經濟成份的產出已占整個國家的65%，經濟的市場化程度已達50%—60%，但戶籍制度卻幾乎沒有多少松動”[3].雖然有的地區(qū)在嘗試放寬農村勞動者進城務工的限制，仍不能形成全國統(tǒng)一的勞動力自由流動的大市場。又如《勞動法》第十三條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利?！钡珜嵺`中，用人單位在招用人員時直接或間接限制婦女的現(xiàn)象屢見不鮮，用人單位因此而受法律追究者寥寥無幾，既損害了法律的嚴肅性，也嚴重侵害了婦女的平等就業(yè)權。

3.社會保險的立法層次低，覆蓋面狹窄。

我國有關社會保險方面的立法主要是由國務院以行政法規(guī)的形式制定的，立法層次偏低；《勞動法》中關于社會保險的規(guī)定簡單、籠統(tǒng)，缺乏具體操作性（《勞動法》第九章關于社會保險和福利的規(guī)定僅有七條，從第七十條到七十六條。第十二章關于此方面的法律責任的規(guī)定僅有一條，即第一百條。），覆蓋面僅限于城市的一部分人，農村勞動者等未被納入保障范疇。沒有完善的包括所有勞動者的社會保險制度體系，使所有人都能夠享受醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險等社會保險待遇，農村勞動者的生活狀況就不會發(fā)生根本的變化。社會保險以任何理由將農村勞動者排除在外都是缺乏道德正當性的。

4.結社權及其活動受到極大限制。

結社尤其是組織和參加工會是勞動者爭取和捍衛(wèi)自己權益的最基本手段?！妒澜缛藱嘈浴返?3條第4款規(guī)定：“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利。”勞動者可以參加已有的工會組織，也可以組織新的真正能維護其權益的團體。工會是勞動者的聯(lián)合團體，其主要功能是團結所有勞動者，利用集體的力量對抗用人單位的不法侵害。我國《憲法》第三十五條規(guī)定公民有結社自由，但我國勞動者自由組建工會的權利受到限制。我國工會維護勞動者合法權益的職能未充分發(fā)揮出來。

5.所有制差別在勞動和社會保障立法中清晰可見。

雖然我國已經加入了WTO，但身份歧視和所有制歧視仍隨處可見。不同所有制的企業(yè)在投資行業(yè)、融資渠道、產品出口、公共設施等方面存在嚴重差別；在勞動就業(yè)、勞動報酬、社會保險待遇、子女入學等方面的政策處處可見歧視性規(guī)定。在各種促進就業(yè)的措施中，優(yōu)先適用于城市戶口的勞動者；在勞動報酬中，正式工不論業(yè)績如何，其收入數(shù)倍于非正式工的收入；在社會保險待遇方面，出外打工的人幾乎不享受任何待遇；進城務工的農村勞動者的子女如果希望就近進入公立學校讀書必須繳納高昂的借讀費??無處不是在以身份定待遇。因此，在我國不僅沒有實現(xiàn)別國二百年前就完成的事業(yè)-“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”[4]，相反，以各種制度和政策制造著更多的身份差別和更多的不平等待遇。

三、完善勞動和社會保障立法的先決條件

（一）立法思想上始終貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”的原則

這一原則是每一個人充分發(fā)揮自我潛能，最大限度實現(xiàn)自身價值的基本保障。聯(lián)合國大會要求所有成員國必須廣為宣傳《世界人權宣言》的內容，其目的就是要貫徹這一根本原則。如前所述，我國遠遠沒有完成“從身份到契約”的運動。在全球化的今天，實現(xiàn)人人平等已 是迫切的任務，也是國家發(fā)展的終極目標。這就要求在勞動和社會保障立法中消除一切導致人與人不平等的制度和措施，并制定新的能夠實現(xiàn)人人平等的法律。

因此，筆者認為：限制勞動力資源自由流動的戶籍制度必須予以廢除；身份歧視制度必須消除；限制勞動者進城的一切收費制度必須廢除（當前一個農村勞動者進城務工要辦理外出務工證、計劃生育證或未婚證、健康證、暫住證等，每一個證件都收取不低的費用。）。讓我們共同呼吁“廢除戶口制度，廢除這種不人道的種姓制度，給全中國人一個身份的平等，戶口不應成為個人求學、工作、晉升、社會福利享受和政治權利享受的障礙。世界上沒有天生的城里人，也沒有天生的鄉(xiāng)下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧視”[5].（二）徹底轉變政府職能，承認社會自治和人民自治的能力，變“為民作主”為“人民自主”，實現(xiàn)“勤政、高效、廉潔”的民主政府

WTO要求政府行為要透明，有人說是“透明度”，這種理解是錯誤的，因為“透明度”本身就包含模糊、不見光的意思。公務透明是根本要求，除非涉及國家機密。

實現(xiàn)上述要求必須轉變傳統(tǒng)的政府定位和傳統(tǒng)的思想觀念。我國古代所謂的“做人之道”和“治人之道”構成了中國文化獨有的“人身法”特征。只要一個國家仍然是氏族的擴大形式，而不是諸氏族、部落的妥協(xié)、契約形式，它的法律形態(tài)無疑仍會是“人身法”形態(tài)[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、對待國民依然要求“順從”，政府行為模式就不會有根本的改變。計劃經濟體制下的全能政府理念雖然有所糾正但仍不徹底。市場經濟體制下的政府應是一個全新形象和作風的政府。這就要求深刻的政治體制改革，確保國民對公共事務、公共決策的知情權、質詢權、調查權和監(jiān)督權。政府行為應透明，置于全體國民的監(jiān)督之下。

（三）立法技術上改變以所有制和身份為立法依據(jù)的錯誤做法

在全球化的背景下，世界范圍內的國家、民族、種族等概念界限逐步淡化，實現(xiàn)各國家、民族、種族在國際政治、經濟、文化活動中的平等權利是大趨勢。法律在立法及實務中存在所有制和身份歧視是與世界發(fā)展潮流背道而馳的。我國在改革之初的企業(yè)立法中，嚴格按照 所有制性質的不同進行立法，例如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《私營企業(yè)暫行條例》等等，企業(yè)的權利、投資范圍限制、用工制度等規(guī)定迥然不同。

在當前，大中專畢業(yè)生在擇業(yè)時面臨在國有和非國有單位之間選擇的兩難處境，國有單位收入雖低，個人發(fā)展緩慢，但有保障、福利待遇全面；非國有單位收入高，個人發(fā)展較快，但壓力大、風險大，對個人能力要求高。之所以造成這種局面，一是因為個人在比較利弊得失，更重要的是因為現(xiàn)有法律制度導致的不同所有制性質的勞動關系在按照不同的規(guī)則運行，使擇業(yè)者不能正確選擇，使身處國有單位的在業(yè)者艷羨非國有單位的高收入、快發(fā)展，身處非國有單位的在業(yè)者又艷羨國有單位的高福利、低風險。都不滿足目前的狀況，這種不滿和憤懣不是源于個人能力大小、勤勉與否、學歷高低，而是源于不同性質所有制的差別待遇。雖然學術界大加批評，在立法上也逐漸采用科學的企業(yè)法律形態(tài)劃分標準進行立法，但上述以所有制為標準的立法依然具有法律效力。

在《勞動法》條文中雖然沒有明顯的所有制、身份差別的字眼，甚至規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，似乎不存在任何歧視，合乎“人人平等”的理念，但這條規(guī)定不如改為“凡中華人民共和國的國民就業(yè)不因戶籍性質和地域不同而受歧視”顯得更具實效。因為我國勞動者在就業(yè)時遇到的障礙不是民族歧視、種族歧視、宗教信仰歧視，而是戶籍歧視、身份歧視。

在進行勞動和社會保障立法時，雖然沒有明確規(guī)定把一部分人排除在外，但在立法者的觀念中已經有了潛在的前提-國家處于困難時期或轉軌時期，不可能做到保護所有人。在此前提下，受到保護的總是占我國人口比例較小的城市人，非城市人一次又一次地成為犧牲品。因此，必須從根本上改變立法觀念，變“立法保護一部分人”為“立法保護所有人”，并在具體立法中體現(xiàn)平等原則，為實現(xiàn)國民待遇提供完善的立法依據(jù)。

四、完善勞動和社會保障立法的具體思路

（一）修改《憲法》，建立違憲審查制度

我國憲法經歷了一個曲折發(fā)展的過程，在《共同綱領》和“五四憲法”中，其內容比較完善合理，全面規(guī)定了公民的各項自由。但此后的憲法思想出現(xiàn)倒退，尤其是在極左思潮影響下的憲法脫離了憲法的根本宗旨。因此，在民主、自由觀念深入人心、憲政理論已經成熟的今天，應盡快修改憲法中不適應新形勢的條款，承認人的各項天賦人權，賦予每一個人真正享有遷徙自由、結社自由、思想自由、言論自由、出版自由、游行示威自由、集會自由的權利。《共產黨宣言》說：“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件?！盵7]胡適也曾告誡青年：“爭取你們個人的自由，便是為國家爭自由！你們爭自己的人格，便是為國家爭人格?！?/p>

在操作層面，應著力改變過去人們認為憲法沒有實際運用價值的觀念。為此，必須建立違憲審查制度，確保憲法賦予公民的各項基本權利得以落實并防止行政權力的不當侵害。當政府的行為有侵害國民權利的可能或已經侵害了國民的權利時能夠得到及時救濟。2001年山東三高中畢業(yè)生狀告教育部的案件的起因是教育部的高考錄取政策有違憲內容，即對不同地區(qū)實行不同的錄取標準，享受到政策照顧的是全國教育設施最好、師資力量最雄厚的地區(qū)，而不是老少邊窮地區(qū)。在法院方面必須遵循“凡有訴訟必須受理的原則”；在憲法的執(zhí)行方面，借鑒國外的司法審查制度建立我國的違憲審查制度是確保憲法效力的制度保障。

（二）完善勞動法律體系

面臨全球化的趨勢，我國用來規(guī)范勞動力市場和調整勞動關系的法律法規(guī)，不僅在數(shù)量上不足，而且相關內容上也難以適應新的形勢需要，亟須完善。

1.調整就業(yè)政策。

在我國《勞動法》現(xiàn)有就業(yè)政策規(guī)定的基礎上增加彈性就業(yè)內容。彈性就業(yè)與全日制就業(yè)不同，可以根據(jù)勞動者的就業(yè)條件、擇業(yè)選擇和各類用人單位需求建立多樣形式的勞動關系。彈性就業(yè)是知識經濟時代的產物，是支持現(xiàn)代企業(yè)用人制度、促進就業(yè)和建立彈性退休制度的有效措施。為適應勞動力市場彈性發(fā)展趨勢和建立彈性就業(yè)機制，需要在《勞動法》中明確規(guī)定彈性就業(yè)為我國合法就業(yè)形式，并規(guī)定第二就業(yè)關系的合法性，明確勞動者有依法簽訂第二就業(yè)關系勞動合同的權利。在“工資”一章中規(guī)定不同就業(yè)關系中工資分配的原 則和比例。在“法律責任”一章中規(guī)定勞動監(jiān)察和社會保險經辦機構的相應責任。

2.調整工資調控措施。

《勞動法》第四十六條規(guī)定：“國家對工資總量進行宏觀調控。”這種措施僅對從國家財政支付工資的機關、團體具有實際效力，而對非國有組織缺乏調控的可能。因此應適應市場經濟的要求，由企業(yè)根據(jù)其利潤水平自己控制工資水平，政府為用人單位提供工資價位參考數(shù)據(jù)，監(jiān)督工資保障措施的實施，并通過立法和監(jiān)督建立嚴格的工資報告制度，從而確保政府稅收和社會保險費用的征繳。

3.健全裁員的法定程序和雇主補償責任。

裁員是市場經濟條件下企業(yè)為了生存和發(fā)展而經常采用的措施，一味地限制效果并不理想。因此，立法上，承認用人單位擁有裁員權力，但要合理地行使，在不得已而裁員的情況下，應給予被裁減職工充分的補償。

4.健全集體談判制度。

我國《勞動法》關于集體談判的規(guī)定顯得空洞1，缺乏支持集體協(xié)商的原則和程序性規(guī)定，影響集體協(xié)議的真實性和效果。因此，我國《勞動法》中應當設立獨立的集體協(xié)議章，按照市場經濟的運行規(guī)則，與《工會法》相銜接，具體詳細地規(guī)定集體協(xié)商主體資格、代表產生和代表的權利義務、談判程序和階段、談判費用、協(xié)議執(zhí)行等問題。

5.建立職工參與法律制度。

職工參與法律制度包括職工參與企業(yè)管理和企業(yè)利潤分享。職工參與企業(yè)管理，即通過勞動關系雙方的平等協(xié)商，在企業(yè)內部建立民主管理機制。其外在表現(xiàn)為信息分享、平等協(xié)商和有效結果。職工參與企業(yè)利潤分享，即雇員分紅、入股或二者合并的參與企業(yè)利潤分享。在1992年歐盟理事會通過的一項建議案中稱：“工人參與企業(yè)利潤分享，是一種鼓勵雇員投 入企業(yè)未來發(fā)展的有效方式；對雇員分紅可以創(chuàng)造潛在利潤。”因此，在《勞動法》中增加職工參與章，明確規(guī)定職工參與企業(yè)管理和利潤分享的原則與機制，能夠最大限度地調動職工的積極性和創(chuàng)造性。

（三）完善社會保障制度，加強社會保障費用征收

社會保障制度已經被普遍認為是穩(wěn)定社會政治經濟秩序的“安全網”和“減振器”。在經濟全球化的大潮中，我國經濟面臨的風險最終會降臨到具體的個人身上。我國現(xiàn)行的社會保障制度很不完善，人們對社會保障制度的認識不足。而制度中1%的缺陷對受其影響的人來說就是100%的損失。因此，既需要以立法方式將其制度化、法律化，又要廣泛宣傳和切實實施，讓人們知道個人在社會保障方面的責任和當其遇到困難時可以從社會得到什么樣的保障待遇以及如何得到這些待遇。只有這樣，在出現(xiàn)嚴重的經濟社會問題和個人勞動風險時，人心才能夠保持穩(wěn)定。因此，應盡快制定《社會保險法》[8]，完善社會保險制度，將社會保險的覆蓋面普及全社會。

（四）完善工會立法，賦予工人基本的罷工權

罷工權是人權的一項重要內容?！督洕⑸鐣臀幕瘷嗬麌H盟約》第8條規(guī)定：“本盟約締約各國承擔保證：??（?。┯袡嗔T工，但應按照各國的法律行使此項權利?！苯Y社自由委員會認為罷工行為是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號公約第3條規(guī)定的工人組織有權規(guī)劃自己的活動和制定自己的工作計劃這項權利范圍內的行動。因此，用法律禁止罷工是對工會捍衛(wèi)和增進會員利益以及對工會自由規(guī)劃其活動的重大限制，是與結社自由原則相抵觸的。

隨著市場經濟體制的建立和發(fā)展，我國勞動關系呈現(xiàn)多樣性和復雜性，勞動者和用人單位的矛盾不可避免地出現(xiàn)。因此，應對罷工權重新認識，賦予勞動者在一定條件下以罷工來對抗雇主是彌補其弱者地位的一種有效手段。我國在2001年2月批準《經濟、社會和文化權利國際公約》時，并未對罷工條款作出保留，而國內法中沒有關于罷工的規(guī)定，出現(xiàn)了法律漏洞。罷工行為涉及面廣，具有對抗性、群眾性和遷延性等特點，對社會經濟發(fā)展和社會 生活秩序產生重大影響。因此應通過法律規(guī)定勞動者的罷工權、罷工的條件和不得罷工的情形以及罷工的處理機構和處理程序。

五、結束語

在全球化的背景下，對我國立法包括勞動與社會保障立法最大的沖擊主要來自思想觀念和法治精神以及由此帶來的人們要求基本人權和各種法定權利的真正實現(xiàn)，因此各項立法必須具有邏輯上的自恰性又具有實踐中的可操作性和可執(zhí)行性，同時要伴隨政府職能轉變和公務員素質提高，從而改進政府形象，實現(xiàn)“高效、廉潔、低成本”的政府運作機制，充分體現(xiàn)法律和制度的人文關懷。最終在政治民主、法治健全、社會自由的前提下，落實各項勞動和社會保障制度，保障所有勞動者平等就業(yè)和自由擇業(yè)，賦予勞動者罷工權和用人單位裁員權，協(xié)調勞動關系，實現(xiàn)勞動力資源的自由流動和合理配置，促進經濟發(fā)展和社會秩序穩(wěn)定。

參考文獻：

[1]1953年《中華人民共和國戶口登記條例》。

[2]國際勞工組織1958年通過的《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、1964年通過的《就業(yè)政策公約》。

[3]仲大軍。國民待遇不平等審視-二元結構下的中國[M].北京：中國工人出版社，2002.271。

[4]梅因。古代法[M].沈景一譯，北京：商務印書館，1959.97。

[5]鄧放歌。一個農民孩子的心路歷程，李昌平。我向總理說實話（附錄），北京：光明日報出版社，2002.354。

[6]江山。中國法理念[M].北京：中國地質大學出版社，1989.115.3311《勞動法》關于集 體合同的規(guī)定僅有三條，即從第三十三條到三十五條。

[7]馬克思恩格斯選集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1972.273。

[8]王全興。勞動法學[M].北京：中國法制出版社，2001.453。韓桂君