第一篇：最密切聯(lián)系理論立法設(shè)計(jì)論文

最密切聯(lián)系理論產(chǎn)生于美國(guó)沖突法革命，因其靈活性彌補(bǔ)了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的不足而受到各國(guó)追捧，與當(dāng)事人意思自治理論一并成為當(dāng)代國(guó)際私法的兩大基石。我國(guó)從1985年開(kāi)始引入最密切聯(lián)系理論并在多部立法中予以體現(xiàn)，但是由于立法思路不明確，立法技術(shù)不高，法律之間的交叉、重疊、更替等現(xiàn)象不斷出現(xiàn);同時(shí)條款在措辭、表達(dá)上也存在較多問(wèn)題，可操作性差，這給司法部門(mén)適用該理論帶來(lái)了很大的困難。由于最密切聯(lián)系理論在實(shí)踐中運(yùn)用得極為廣泛①，因此如何精細(xì)立法、科學(xué)設(shè)計(jì)最密切聯(lián)系理論的條文及表達(dá)值得進(jìn)一步探討。

一、我國(guó)關(guān)于最密切聯(lián)系理論的法律規(guī)定及司法折射

我國(guó)關(guān)于最密切聯(lián)系理論的最初立法是1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其司法解釋、1986 年《民法通則》和1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民通意見(jiàn)》)，后來(lái)1992年《海商法》、1995年《民用航空法》、1999年《合同法》、2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《2007年規(guī)定》)、2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《適用法》)及其最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問(wèn)題的解釋(一)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋一》)陸續(xù)對(duì)最密切聯(lián)系理論進(jìn)行了規(guī)定。在我國(guó)，最密切聯(lián)系理論被用于解決合同、撫養(yǎng)、國(guó)籍、住所、營(yíng)業(yè)所等領(lǐng)域的法律沖突。同時(shí)，《適用法》第2條將最密切聯(lián)系上升到了原則性地位②。筆者搜集了從2011年4月1日起至2015年5月1日止的511個(gè)適用最密切聯(lián)系理論的案例③，并加以適當(dāng)分類(lèi)，以期借助實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)最密切聯(lián)系理論的相關(guān)立法在體系布局、條文關(guān)系、表達(dá)及可操作性上存在的一些問(wèn)題。

最密切聯(lián)系理論的相關(guān)規(guī)定主要被運(yùn)用在合同領(lǐng)域(見(jiàn)表1)，④ 其他領(lǐng)域如撫養(yǎng)、國(guó)籍沖突中運(yùn)用的并不多，這是最密切聯(lián)系理論在司法適用中的結(jié)構(gòu)性體現(xiàn)。是整體立法式，即將最密切聯(lián)系理論置于總則中，作為整個(gè)法律適用的基本原則(如一般原則、例外原則、補(bǔ)充原則)，與分則的沖突規(guī)范構(gòu)成一個(gè)整體。美國(guó)《沖突法重述(第二次)》是這種方式的典型代表。另一種是局部立法式，就是將最密切聯(lián)系理論局限在某個(gè)具體的領(lǐng)域，如合同、侵權(quán)等。在這種立法方式下，最密切聯(lián)系有兩種推進(jìn)的路徑：其一，作為一個(gè)領(lǐng)域的原則，如合同領(lǐng)域，統(tǒng)領(lǐng)該領(lǐng)域內(nèi)的所有條款，構(gòu)成層次清晰，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。這一點(diǎn)可以從《羅馬條例I》看出，該條例4.3確定了最密切聯(lián)系理論在合同領(lǐng)域的例外原則地位，條例4.4確定了最密切聯(lián)系理論在合同領(lǐng)域的補(bǔ)充原則地位，并與公約的其他條款構(gòu)成完整嚴(yán)密的體系。其二，最密切聯(lián)系不具有原則地位，主要以沖突規(guī)范方式存在，條文之間關(guān)系松散，沒(méi)有體系性可言。我國(guó)關(guān)于最密切聯(lián)系理論的立法方式非常特殊，在2010年之前是局部立法式，最密切聯(lián)系理論主要存在于各個(gè)不同的法律適用領(lǐng)域，充當(dāng)沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)，彼此之間聯(lián)系不大。但是2010年的《適用法》將最密切聯(lián)系理論上升為法律原則(盡管對(duì)該原則的性質(zhì)還存在爭(zhēng)論)，這便產(chǎn)生了矛盾———整體立法方式要求總則對(duì)分則有統(tǒng)領(lǐng)作用，在法律制定時(shí)要產(chǎn)生于分則之前，并且總則和分則要形成一個(gè)邏輯嚴(yán)密的整體，這在我國(guó)并不具備。

二、完善路徑探尋

如前所述，我國(guó)最密切聯(lián)系理論立法布局形式上是整體立法方式，實(shí)質(zhì)卻是局部立法方式，如何使整體式立法方式在我國(guó)神形皆具、布局合理、協(xié)調(diào)統(tǒng)一是我們需要思考的問(wèn)題。

一般來(lái)講，若一國(guó)將最密切聯(lián)系理論作為一個(gè)原則(一般原則、補(bǔ)充原則或一般例外原則)，相應(yīng)地在分則中會(huì)有相互配套的法律選擇措施和規(guī)范與之構(gòu)成一個(gè)完整的體系。如美國(guó)《沖突法重述(第二次)》不僅在總則中明確了法律選擇應(yīng)當(dāng)參考的因素，在合同和侵權(quán)領(lǐng)域也是如此。即便最密切聯(lián)系理論僅作為一個(gè)具體領(lǐng)域中的連結(jié)點(diǎn)存在，也需要具體化使之變得具有可操作性，如歐洲國(guó)家在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中利用特征履行來(lái)確定最密切聯(lián)系地，最終增強(qiáng)法律適用靈活性的同時(shí)，使最密切聯(lián)系理論處于可控的范圍內(nèi)。美國(guó)在《沖突法重述(第二次)》中分別在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中列明了適用最密切聯(lián)系理論應(yīng)當(dāng)參考的因素，給具體審理案件的法官以明確的指引。美國(guó)司法實(shí)踐在《第二次沖突法重述》頒布之后的20年間積累了豐厚的經(jīng)驗(yàn)，新近出臺(tái)的路易斯安那、俄勒岡等州的立法用固定的沖突規(guī)范將最密切聯(lián)系理論在司法實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)固定下來(lái)。

里斯指出最密切聯(lián)系理論只是一種過(guò)渡性手段，是一個(gè)過(guò)程而不是結(jié)果，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，需要及時(shí)總結(jié)最密切聯(lián)系理論在具體領(lǐng)域或事項(xiàng)中的適用并形成沖突規(guī)則。根據(jù)國(guó)內(nèi)學(xué)者肖永平等的相關(guān)研究，最密切聯(lián)系理論只是一種軟化的手段。作為沖突規(guī)范的一種軟化手段，最密切聯(lián)系理論的適用勢(shì)必要與沖突規(guī)范結(jié)合才能克服其本身所具有的不確定性和不可預(yù)見(jiàn)性。這說(shuō)明，最密切聯(lián)系理論本身無(wú)法克服可操作性弱的問(wèn)題，必須及時(shí)總結(jié)司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，固定成新的沖突規(guī)范用來(lái)具體化最密切聯(lián)系理論，從而使該原則更具有可操作性。這就對(duì)司法實(shí)踐部門(mén)和立法部門(mén)提出了很高的要求，一方面司法部門(mén)要將實(shí)踐過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)不斷積累，另一方面立法部門(mén)要接受司法部門(mén)的反饋及時(shí)將成果予以固定，只有這樣才能發(fā)揮最密切聯(lián)系理論的最大效用。

第二篇：《密切聯(lián)系的生物界》教學(xué)設(shè)計(jì)

《密切聯(lián)系的生物界》教學(xué)設(shè)計(jì)

教材分析：

《密切聯(lián)系的生物界》是青島版科學(xué)六年級(jí)上冊(cè)第五單元《生物與環(huán)境》的第四課，本節(jié)課是在研究了生物與環(huán)境的關(guān)系后，進(jìn)一步研究生物之間相互依存的食物關(guān)系。這節(jié)課從學(xué)生的生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，以生物之間的食物關(guān)系為線索，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識(shí)豐富多彩的生物界，意識(shí)到生態(tài)平衡的重要性，人與自然要和諧相處。學(xué)情分析：

通過(guò)幾年的科學(xué)課學(xué)習(xí)，學(xué)生具有了一定的科學(xué)素養(yǎng)。而且，學(xué)生對(duì)這節(jié)課的知識(shí)也有了一定的生活經(jīng)驗(yàn)，可以進(jìn)行簡(jiǎn)單的探究與分析。但是，學(xué)生對(duì)生物之間的關(guān)系在深度和廣度上還不夠，需要教師的引領(lǐng)和指導(dǎo)。教學(xué)目標(biāo)： 1.知識(shí)目標(biāo)：

認(rèn)識(shí)食物鏈和食物網(wǎng)；了解生物防治技術(shù)。2.能力目標(biāo)：

能選擇適合自己探究的問(wèn)題；會(huì)畫(huà)一幅生物界的食物網(wǎng)。3.情感、態(tài)度、價(jià)值觀目標(biāo)：

通過(guò)學(xué)習(xí)食物鏈和食物網(wǎng)，意識(shí)到保護(hù)生態(tài)平衡的重要性，珍愛(ài)大自然的生物，與大自然和諧相處。教學(xué)重難點(diǎn)：

重點(diǎn)：認(rèn)識(shí)食物鏈和食物網(wǎng)。

難點(diǎn)：食物鏈中箭頭的指向；意識(shí)到生態(tài)平衡的重要性。教學(xué)準(zhǔn)備：

教師：課件、動(dòng)植物貼圖

學(xué)生：動(dòng)植物圖片、白色卡紙、膠棒、水彩筆；動(dòng)植物頭飾、繩子、剪刀。教學(xué)過(guò)程： 一．謎語(yǔ)導(dǎo)入

師：我聽(tīng)說(shuō)呀，咱們班的同學(xué)特別愛(ài)動(dòng)腦筋，今天我就來(lái)考考大家！請(qǐng)大家猜個(gè)謎語(yǔ)！（課件出示謎語(yǔ)）一片草地上，來(lái)了一群羊。

——打一種水果（謎底：草莓）師：為什么是草莓呢？

生：??

這時(shí)，又來(lái)了一群狼。

——再打一種水果（謎底：楊梅/楊桃）師：你能解釋一下嗎？ 生：??

師：很好，咱們班的同學(xué)果然是名不虛傳！

師：大家想一想，草、羊、狼（師貼草、羊、狼的圖片），它們之間具有什么關(guān)系呢？誰(shuí)能描述一下它們之間的關(guān)系？ 生：??

師：還可以怎么說(shuō)？ 生：??

師小結(jié)：草被羊吃，草是羊的食物；羊被狼吃，羊又是狼的食物；草、羊、狼，它們之間具有環(huán)環(huán)相扣的食物關(guān)系。

【在導(dǎo)入環(huán)節(jié)中，當(dāng)學(xué)生說(shuō)出謎底后，教師繼續(xù)追問(wèn)“為什么“，并重點(diǎn)提示學(xué)生“誰(shuí)被誰(shuí)吃”，可以引導(dǎo)學(xué)生思考草、羊、狼之間具有吃與被吃的食物關(guān)系。另外，對(duì)于第二個(gè)謎語(yǔ)，有的學(xué)生會(huì)認(rèn)為是楊桃，只要解釋得合理，學(xué)生能體驗(yàn)到生物間的食物關(guān)系即可。教師要注意不能限制學(xué)生的思維。】 二．探究食物鏈和食物網(wǎng)

（一）認(rèn)識(shí)食物鏈及特點(diǎn)

1．激起學(xué)生生活經(jīng)驗(yàn)，找食物關(guān)系

師：大家想一想，自然界中，還有哪些生物也存在著像這樣的食物關(guān)系？ 學(xué)生回答，教師隨機(jī)板書(shū)。

師：大家有沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)這樣一個(gè)成語(yǔ)“螳螂捕蟬，黃雀在后“？誰(shuí)能說(shuō)一下這個(gè)成語(yǔ)里面出現(xiàn)了哪幾種生物？它們之間又具有什么關(guān)系？ 生交流匯報(bào)。

（寫(xiě)出兩組即可，不完整的引導(dǎo)學(xué)生補(bǔ)充完整）

【“螳螂捕蟬，黃雀在后”這個(gè)成語(yǔ)故事非常典型，如果學(xué)生想不到，教師可以提示學(xué)生，分析其中的食物關(guān)系，加深學(xué)生的感受?！?2．用符號(hào)表示食物關(guān)系

師：看得出，大家的生活經(jīng)驗(yàn)很豐富！

好，請(qǐng)同學(xué)們看看這三組食物關(guān)系，我們可不可以用一種符號(hào)來(lái)表示出來(lái)他們之間的這種關(guān)系？ 生回答，并上臺(tái)展示。

師：你能解釋一下嗎？你用的符號(hào)代表什么意思？ 生回答。

（先讓上臺(tái)的學(xué)生說(shuō)一說(shuō)符號(hào)代表的意義，如果有不同意見(jiàn)，再讓另外的學(xué)生說(shuō)說(shuō)自己的想法。）

師：大家說(shuō)的都有道理，不過(guò)我們做科學(xué)研究，應(yīng)該有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。（可以追問(wèn)一句，“羊?yàn)槭裁匆圆?，狼為什么要吃羊？“，引?dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)草是羊的食物，羊又是狼的食物。讓學(xué)生理解“→”的指向。）我們來(lái)看，草作為食物被羊吃；羊又作為食物被狼吃了。科學(xué)上規(guī)定，用“→“表示它們之間“被吃”的關(guān)系，并且“→“指向吃它的一方。

（讓臺(tái)上的學(xué)生繼續(xù)用箭頭表示食物關(guān)系）3．引出食物鏈

師：大家看，串起來(lái)的這些，像什么呀？ 生：??

師：這些生物由于食物關(guān)系被聯(lián)系起來(lái)，稱(chēng)為食物鏈。（板書(shū)：食物鏈）師：我們來(lái)看一下科學(xué)家的定義，誰(shuí)能來(lái)讀一下？

生讀。（在一個(gè)生態(tài)環(huán)境中，各種生物之間的食物聯(lián)系叫做食物鏈。）4．發(fā)現(xiàn)食物鏈的特點(diǎn)

師：好，同學(xué)們，我們?cè)賮?lái)仔細(xì)觀察這幾條食物鏈，它們有什么共同的特點(diǎn)？（給學(xué)生一點(diǎn)思考的時(shí)間）生：??

師小結(jié)：你很善于發(fā)現(xiàn)規(guī)律！完整的食物鏈一般從植物開(kāi)始，到兇猛的肉食動(dòng)物結(jié)束。而且，越往后，動(dòng)物越兇猛。5.創(chuàng)設(shè)農(nóng)田情境，尋找并擺出食物鏈

師：通過(guò)大家的努力，我們認(rèn)識(shí)了食物鏈。其實(shí)，自然界中像這樣的食物關(guān)系有很多。在我們郊區(qū)的一片廣闊的農(nóng)田里，就生活著這樣一些有趣的生物。我們一起來(lái)認(rèn)識(shí)一下。??（師邊說(shuō)邊用課件展示）

它們之間存在著哪些食物關(guān)系呢？你能找出其中的食物鏈嗎？（找一個(gè)同學(xué)說(shuō)一條）

師：還有沒(méi)有其他的食物鏈？大家想不想親自來(lái)找一找？我給大家準(zhǔn)備了這些生物的圖片，請(qǐng)每個(gè)小組在卡紙上擺出你們發(fā)現(xiàn)的食物鏈，看哪個(gè)小組擺得又快又多！

師：不過(guò)在擺之前，大家先想一想，擺食物鏈的過(guò)程中需要注意什么問(wèn)題嗎？ 生回答。

師展示溫馨提示。

（溫馨提示：1.注意完整的食物鏈一般從植物開(kāi)始，到兇猛的肉食動(dòng)物結(jié)束。2.擺的時(shí)候要合理布局，擺放美觀。

3.擺完后用“→”連成食物鏈。注意“→“指向吃它的一方。

4.組內(nèi)相互合作，合理分工。）

生活動(dòng)，師指導(dǎo)，并在黑板上貼農(nóng)田生物圖。

（二）認(rèn)識(shí)食物網(wǎng)

師：好，剛才同學(xué)們合作得非常好，每個(gè)組都找到了一些食物鏈?，F(xiàn)在，哪個(gè)小組愿意把你們找到的食物鏈上來(lái)連一連？（溫馨提示：注意“→”指向吃它的一方。并且，重復(fù)的食物關(guān)系只畫(huà)一個(gè)箭頭?。┢渌瑢W(xué)仔細(xì)看，看他們找的對(duì)不對(duì)，有什么需要補(bǔ)充的！

生上臺(tái)連食物鏈，其他學(xué)生補(bǔ)充。

師：我們一共找出了多少條食物鏈？當(dāng)我們連好后，你有沒(méi)有新的發(fā)現(xiàn)？ 生匯報(bào)。

師小結(jié)：這些食物鏈相互交錯(cuò)，像網(wǎng)一樣，我們給它取個(gè)名字叫做——食物網(wǎng)。（板書(shū)：食物網(wǎng)）

這些生物共同生活在一起，有著千絲萬(wàn)縷的食物聯(lián)系，構(gòu)成了密切聯(lián)系的生物界。這就是我們今天研究的“密切聯(lián)系的生物界“?。ò鍟?shū)課題：密切聯(lián)系的生物界）三．生態(tài)平衡教育 1.分析食物鏈?zhǔn)艿降挠绊?/p>

師：通過(guò)大家的共同努力，我們認(rèn)識(shí)了食物鏈和食物網(wǎng)。在自然界中，有些食物鏈?zhǔn)呛苊黠@的，容易被發(fā)現(xiàn)，但是有一些食物鏈卻比較復(fù)雜，不容易被發(fā)現(xiàn)。下面我給大家講一個(gè)真實(shí)的故事。

（在幾十年前，廣東沿海發(fā)生了一次海嘯，許多農(nóng)田和村莊都被海水淹沒(méi)了。這場(chǎng)洪水過(guò)后，那兒的莊稼總得不到好收成，接連幾年都是這樣，即使風(fēng)調(diào)雨順，也不見(jiàn)起色。農(nóng)民們發(fā)愁啊??就在這時(shí)，一位有經(jīng)驗(yàn)的老農(nóng)想了個(gè)辦法，托人從外地買(mǎi)了一批蛇，把蛇放到農(nóng)田里。說(shuō)也奇怪，那一年莊稼就獲得了大豐收！大家不明白這是為什么。同學(xué)們，你們明白其中的道理嗎？ 生：??

（如果時(shí)間充足的話，可以演一演這幾種生物之間的關(guān)系）

師：最后，那位老農(nóng)把秘密說(shuō)破了，原來(lái)那場(chǎng)洪水把藏在洞里的蛇都淹死了，田鼠卻游到樹(shù)上和山坡上，保住了性命。后來(lái)洪水退了，田鼠又回到農(nóng)田里糟蹋莊稼，沒(méi)有蛇來(lái)捕捉它們，它們繁殖得特別快，莊稼都被田鼠給糟蹋了?，F(xiàn)在呢，田里又有了蛇，大量的田鼠被蛇吃掉了，因而莊稼又得到了好收成。）師：同學(xué)們，聽(tīng)了這個(gè)故事，你有什么想法？ 生：??

師小結(jié)：一種生物大量減少或消失，會(huì)對(duì)其他生物產(chǎn)生很大的影響，打破了原有的生態(tài)平衡。

2.分析食物網(wǎng)受到的影響

師：蛇的大量減少，僅僅是影響這一條食物鏈上的生物嗎？（師讓學(xué)生看食物網(wǎng)）生：不是

師：誰(shuí)能說(shuō)說(shuō)你的想法？ 生交流匯報(bào)。

3.呼吁大家保護(hù)生態(tài)平衡

師：看來(lái)，小小的蛇，竟然有這么重要的作用！不能小看它?。∧敲次覀?nèi)祟?lèi)，作為萬(wàn)物之靈長(zhǎng)，應(yīng)該怎么做呢？ 學(xué)生交流。

師小結(jié)：地球是我們的家園，生物是我們的朋友！我們要和諧相處！只有這樣，才能保證生態(tài)平衡，大自然才能更加和諧、美麗！

【對(duì)于六年級(jí)的學(xué)生來(lái)說(shuō)，演一演生物間的食物關(guān)系已經(jīng)不是很有必要，關(guān)鍵是引導(dǎo)學(xué)生深入思考。所以，把這個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行了適當(dāng)修改，這樣更符合六年級(jí)學(xué)生的特點(diǎn)?！?/p>

四．生物防治技術(shù)

師：同學(xué)們，今天我們認(rèn)識(shí)了食物鏈，還發(fā)現(xiàn)了食物網(wǎng)，而且知道了我們不能隨意捕殺生物，我們應(yīng)該和它們交朋友?，F(xiàn)在，請(qǐng)大家來(lái)看一段資料。

資料分析：目前，為了使莊稼豐收，農(nóng)民伯伯大量使用農(nóng)藥。這樣，害蟲(chóng)雖然被消滅了，卻破壞了農(nóng)田里的生態(tài)平衡。大家想一想，如果不使用農(nóng)藥，有什么好方法可以防止害蟲(chóng)泛濫？ 學(xué)生交流。

師小結(jié)：這種方法，是利用了生物的方法解決問(wèn)題的。這種方法是不是對(duì)環(huán)境比較好？不但減少了環(huán)境污染，而且也不容易破壞生態(tài)平衡。五．課下拓展

師：同學(xué)們，認(rèn)識(shí)這種生物嗎？（展示圖片）這是蜣螂，俗稱(chēng)“屎殼郎”。大家對(duì)它有什么感覺(jué)？ 生：??

師：它是一種比較讓人討厭的動(dòng)物?？墒牵褪沁@樣一種不招人喜歡的動(dòng)物，澳大利亞卻從其他國(guó)家大量進(jìn)口“屎殼郎"。想知道是為什么嗎？請(qǐng)大家課下查閱資料研究。（如果有時(shí)間，讓學(xué)生迅速瀏覽“屎殼郎出國(guó)”的資料，并進(jìn)行交流，意識(shí)到生物防治的意義。）

第三篇：互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)立法概況論文

美國(guó)是電腦和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)源地，也是到目前為止最為發(fā)達(dá)的國(guó)家；同時(shí)，美國(guó)是法治發(fā)展、富于法律思維的國(guó)家。然而，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)而言，美國(guó)并沒(méi)有象新英格蘭最早的移民那樣，先在船上簽好五月花公約，后上岸組織社會(huì)。而是相反，先是任其發(fā)展，后逐漸加以規(guī)范。到目前為止，美國(guó)還沒(méi)有一部全面調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的立法。

立法概況

90年代中期以來(lái),美國(guó)國(guó)會(huì)陸續(xù)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)及互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)的一些具體問(wèn)題制定了法律和法案。主要有：1.網(wǎng)絡(luò)免稅法案（Internet Tax Freedom Act）；2.網(wǎng)絡(luò)公平法案（Net Fair Act of 1998）；3.電子隱私權(quán)法案(Electronic privacy Bill of Right Act of 1998)；4.兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法案(Children’s On Line privacy protection Act of 1998)；5.納稅人互聯(lián)網(wǎng)幫助法案(Taxpayers Internet Assistance Act of 1998)；6.電子信箱保護(hù)法案(Electronic Mailbox protection Act of 1997)；7.電子信箱使用者保護(hù)法案(Email User protection Act of 1998)；8.互聯(lián)網(wǎng)上禁賭法案(Internet Gambling prohibition Act of 1998)，等等。以下概要介紹與互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)密切相關(guān)的幾個(gè)法案：

1997年網(wǎng)絡(luò)免稅法案（Internet Tax Freedom Act of 1997）

本法案旨在制定統(tǒng)一的聯(lián)邦政策，反對(duì)州和地方政府干預(yù)電子商務(wù)和計(jì)算機(jī)互聯(lián)服務(wù)，由國(guó)會(huì)統(tǒng)一管轄電子商務(wù)。法案確立暫免網(wǎng)上交易的稅收，明確規(guī)定任何州和地方政府不得對(duì)互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)互聯(lián)服務(wù)和使用互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)互聯(lián)服務(wù)者直接、間接征稅。但此項(xiàng)免稅規(guī)定不適用于對(duì)基于互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)互聯(lián)服務(wù)的收入所課征的所得稅等情況。

要求財(cái)政部長(zhǎng)、商務(wù)部長(zhǎng)和國(guó)務(wù)卿咨詢(xún)國(guó)會(huì)有關(guān)委員會(huì)，咨詢(xún)消費(fèi)者和商務(wù)組織及其它州和地方政府，研究美國(guó)和其它各國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的稅務(wù)情況，在本法案制定后的十八個(gè)月內(nèi)向總統(tǒng)提交政策建議?？偨y(tǒng)將在本法案制定后的兩年內(nèi)將該建議提交國(guó)會(huì)有關(guān)委員會(huì)。

要求總統(tǒng)通過(guò)WTO、經(jīng)合組織和亞太經(jīng)合理事會(huì)的雙邊和多邊談判確立和免除網(wǎng)上交易的關(guān)稅。

網(wǎng)絡(luò)公平法案（Net Fair Act of 1998）

以促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為基本指導(dǎo)思想，確立在2001年12月31日之前，各州或地方政府不得對(duì)互聯(lián)網(wǎng)和與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的服務(wù)課稅。成立一個(gè)名為“互聯(lián)網(wǎng)稅務(wù)與規(guī)則委員會(huì)”的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，研究對(duì)互聯(lián)網(wǎng)和與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的服務(wù)的稅務(wù)與規(guī)則的狀況，提出在這個(gè)領(lǐng)域的聯(lián)邦立法建議，并草擬一個(gè)“統(tǒng)一互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)法典”的模范立法。

1999年網(wǎng)絡(luò)免稅法案

修訂1997年同名法案，確立長(zhǎng)期免除網(wǎng)上交易稅收。1999年9月30日，兩院通過(guò)聯(lián)合決議，敦促總統(tǒng)努力在世界范圍內(nèi)免除互聯(lián)網(wǎng)交易的關(guān)稅，禁止各國(guó)對(duì)電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)制定多重的或歧視性的稅收政策。

電子信箱保護(hù)法案（Electronic Mailbox protection Act of 1997）

指導(dǎo)思想：促進(jìn)電子商務(wù)和通信，保護(hù)消費(fèi)者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免受垃圾郵件（unsolicited electronic mail）的困擾。法案禁止各種可能妨害電子信箱正常通信功能和損害電子信箱使用者正當(dāng)權(quán)利的行為。法案還規(guī)定了電子郵箱侵權(quán)者的民事賠償責(zé)任。電子信箱使用者保護(hù)法案（Email User protection Act of 1998）

本法案對(duì)1997年的電子信箱保護(hù)法案作了相應(yīng)的修改。

數(shù)字簽名和電子印鑒法(Digital Signature and Electronic Authentication Law of 1998)

本法案旨在許可金融機(jī)構(gòu)使用電子印鑒技術(shù),并相應(yīng)地對(duì)1968年銀行法的相關(guān)內(nèi)容做修正。

基本特點(diǎn)

1.鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)發(fā)展，確立聯(lián)邦管轄權(quán)。

美國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，各州在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域有很大的自主立法權(quán)。但十九世紀(jì)后半期以來(lái)，國(guó)會(huì)以

憲法規(guī)定的有權(quán)對(duì)州際貿(mào)易和對(duì)外貿(mào)易立法為依據(jù)，不斷擴(kuò)大解釋?zhuān)瑥?qiáng)化了聯(lián)邦在某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管轄權(quán)，如反托拉斯。二十世紀(jì)九十年代，國(guó)會(huì)再次借助這一憲法規(guī)定，強(qiáng)化其對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的立法權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)免稅法案中陳述聯(lián)邦立法管轄互聯(lián)網(wǎng)的理由包括：互聯(lián)網(wǎng)不尊重州界，不獨(dú)立在州內(nèi)運(yùn)行；互聯(lián)網(wǎng)上的地址在地理上沒(méi)有意義；互聯(lián)網(wǎng)上信息包的分組交換傳輸方式無(wú)法確定具體的路由，也無(wú)法將州內(nèi)、州外分別開(kāi)來(lái)等等。所以該法案明確規(guī)定，任何州和地方政府不得對(duì)互聯(lián)網(wǎng)和計(jì)算機(jī)互聯(lián)服務(wù)直接、間接地立法予以課稅。

2.平衡利益關(guān)系，優(yōu)化資源配置。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，產(chǎn)生一些新的社會(huì)問(wèn)題，如個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)，兒童受網(wǎng)上不健康內(nèi)容污染，網(wǎng)上賭博等。在最大限度地保障互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的同時(shí)，美國(guó)也對(duì)相關(guān)的負(fù)面問(wèn)題逐一立法予以調(diào)整。

聯(lián)邦確立互聯(lián)網(wǎng)長(zhǎng)期免稅，必然侵蝕州和地方政府的稅基，損害地方利益，國(guó)會(huì)注意到了這一點(diǎn)。據(jù)Erst ＆ Young審計(jì)和咨詢(xún)事務(wù)所的研究，各州和地方政府從電子商務(wù)中應(yīng)收而未收的銷(xiāo)售和使用稅收入僅占其稅入的千分之一。所以國(guó)會(huì)立法免稅考慮到了這一事實(shí)。將來(lái)，如果互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)免稅致使稅收流失極其嚴(yán)重時(shí)，國(guó)會(huì)定會(huì)做相應(yīng)的立法調(diào)整。

美國(guó)鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)發(fā)展的另一個(gè)理由是，小企業(yè)和個(gè)人經(jīng)營(yíng)者在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)虛擬的市場(chǎng)上，比在現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)上更有可能與大企業(yè)具有同等的機(jī)會(huì)和條件進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，這符合美國(guó)反對(duì)壟斷、保障競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)立法原則。

3.注重全球戰(zhàn)略，借網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)先技術(shù)，使美國(guó)利益最大化。

根據(jù)美國(guó)政府電子商務(wù)工作組首次報(bào)告，全世界1995年有1000多萬(wàn)人使用互聯(lián)網(wǎng)，1998年上升到1億4千萬(wàn)人。在下世紀(jì)未來(lái)的十年里，將有十億人使用互聯(lián)網(wǎng)。1998年IT產(chǎn)業(yè)占美國(guó)GDp凈增長(zhǎng)的三分之一強(qiáng)，該產(chǎn)業(yè)就業(yè)人數(shù)超過(guò)700萬(wàn)，至2006年，全美將有一半的勞動(dòng)力就業(yè)于IT或與IT密切相關(guān)的行業(yè)。

IT產(chǎn)業(yè)如此重要，美國(guó)努力借助于在這一產(chǎn)業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢(shì)建立全球市場(chǎng)。1999年美國(guó)國(guó)會(huì)兩院通過(guò)決議案，敦促總統(tǒng)尋求全球一致，長(zhǎng)期免除電子商務(wù)關(guān)稅，禁止對(duì)電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)制定特別的、多重的和歧視性的稅收，敦促總統(tǒng)反對(duì)由任何國(guó)家、聯(lián)合國(guó)或任何多邊組織對(duì)電子傳輸確立稅收的動(dòng)議。

國(guó)會(huì)在1998年網(wǎng)絡(luò)公平法案中就要求總統(tǒng)通過(guò)世界貿(mào)易組織、經(jīng)合組織、亞太經(jīng)合理事會(huì)等進(jìn)行雙邊和多邊談判，確立互聯(lián)網(wǎng)交易關(guān)稅豁免體制。1999年美國(guó)已與澳大利亞、歐盟、法國(guó)、愛(ài)爾蘭、日本和韓國(guó)分別發(fā)表聯(lián)合聲明，對(duì)電子商務(wù)實(shí)行中立和非歧視性稅收。在美國(guó)的推動(dòng)下，1998年5月，WTO部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議通過(guò)宣言，所有132個(gè)成員國(guó)堅(jiān)持對(duì)電子傳輸免征關(guān)稅。經(jīng)合組織和工業(yè)集團(tuán)在1998年10月全球電子商務(wù)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議上，發(fā)布聯(lián)合宣言，支持互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)稅收問(wèn)題上的中立和非歧視原則。1999年6月，聯(lián)合國(guó)人類(lèi)發(fā)展報(bào)告敦促世界各國(guó)政府對(duì)電子商務(wù)少征稅收。

美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)發(fā)展的程度和規(guī)模其他各國(guó)難以望其項(xiàng)背。確立在線國(guó)際關(guān)稅豁免制度和各國(guó)不得對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)制定歧視性稅收政策，受益最大的無(wú)疑是美國(guó)。

第四篇：勞動(dòng)教養(yǎng)制度論文立法問(wèn)題論文

勞動(dòng)教養(yǎng)制度論文立法問(wèn)題論文：我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的立法

問(wèn)題淺析

[摘要]勞動(dòng)教養(yǎng)作為一項(xiàng)有中國(guó)特色的法律制度,自1957年創(chuàng)立以來(lái),教育、感化、挽救了大批違法犯罪人員。然而,隨著我國(guó)法治進(jìn)程的加快,勞動(dòng)教養(yǎng)制度越來(lái)越不能適應(yīng)社會(huì)的需要,尤其在立法諸方面都明顯滯后于社會(huì)的發(fā)展。因此,分析勞動(dòng)教育立法存在的問(wèn)題，完善勞動(dòng)教養(yǎng)立法,使勞動(dòng)教養(yǎng)有法可依,具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

[關(guān)鍵字]勞動(dòng)教養(yǎng)；立法；缺陷；必要性；完善 勞動(dòng)教養(yǎng)制度創(chuàng)建50多年來(lái)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)我們已經(jīng)有了不同層次的各種規(guī)范性文件，勞動(dòng)教養(yǎng)制度一直隨著我國(guó)社會(huì)治安實(shí)踐和社會(huì)主義法制建設(shè)的發(fā)展而不斷改進(jìn)、完善，勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作也取得了一定成績(jī)。但是，我們應(yīng)當(dāng)清醒地看到：我國(guó)至今還沒(méi)有制定出一部比較完整地、系統(tǒng)地調(diào)整勞動(dòng)教養(yǎng)各方面關(guān)系的法典，現(xiàn)有的法律、法規(guī)是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)特定的歷史條件下制定的，已經(jīng)不能適應(yīng)建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下客觀實(shí)際的需要。同勞動(dòng)教養(yǎng)的法律地位相比，同勞動(dòng)教養(yǎng)工作50多年來(lái)極其豐富的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相比，可以說(shuō)，勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作明顯處于滯后狀態(tài)。近年來(lái)，全國(guó)人大代表、全國(guó)政協(xié)委員以及各方面的法律專(zhuān)家、學(xué)者和從事實(shí)際工作的同志，從進(jìn)一步完善勞動(dòng)教養(yǎng)法制建設(shè)出發(fā)，多次呼吁制定勞動(dòng)教養(yǎng)法典，表明了對(duì)勞動(dòng)教

養(yǎng)立法的緊迫要求。因此，制定一部勞動(dòng)教養(yǎng)法典已勢(shì)在必行。

由于在世界各國(guó)的立法例中很難找到可資借鑒的勞動(dòng)教養(yǎng)立法資料，因而給我們國(guó)家的勞動(dòng)教養(yǎng)立法帶來(lái)了一定困難。我國(guó)學(xué)者的幾種立法建議值得關(guān)注：第一種建議是主張將勞動(dòng)教養(yǎng)納入刑法規(guī)范，在立法上擺脫傳統(tǒng)的勞動(dòng)教養(yǎng)觀念、理論和實(shí)踐模式的影響，從勞動(dòng)教養(yǎng)的處理對(duì)象和我國(guó)刑法犯罪概念定量因素的社會(huì)事實(shí)出發(fā)，著眼建立適合中國(guó)的輕罪制度。第二種建議是主張將勞動(dòng)教養(yǎng)保安處分化，借鑒西方國(guó)家的保安處分，構(gòu)建有中國(guó)特色的保安措施體系。第三種建議是對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)現(xiàn)狀加以立法完善。從功利角度看，任何一種制度在價(jià)值取向的選擇上都不可能盡善盡美，勞教立法完善同樣面臨在社會(huì)本位與公民本位的價(jià)值取向、維護(hù)秩序與保障公正的法制目標(biāo)之間進(jìn)行平衡。

筆者傾向于第三種建議，制定一部單獨(dú)的勞動(dòng)教養(yǎng)法典，鑒于勞動(dòng)教養(yǎng)法典是一部集實(shí)體、程序以及執(zhí)行于一體的綜合性法律，其內(nèi)容既涉及到公安、檢察、法院和司法行政部門(mén)之間的職責(zé)分工，又牽涉公民人身自由的剝奪或限制，因此，它已經(jīng)超出了行政法規(guī)或部門(mén)規(guī)章的調(diào)整范圍，逐一由權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)單行決定來(lái)解決問(wèn)題已不可能，由國(guó)務(wù)院某一職能部門(mén)牽頭立法也力所難及，依據(jù)《憲法》精神，只能有賴(lài)于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)牽頭來(lái)完成這部法典的制定任務(wù)，因而需要全國(guó)人大來(lái)制定《勞動(dòng)教養(yǎng)法》，提高其法律層級(jí)。筆者認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

首先，確定勞動(dòng)教養(yǎng)立法的基本原則：一是行為與處罰法定原則。由法律明文規(guī)定適用這項(xiàng)措施的行為，并規(guī)定對(duì)不同類(lèi)型和情節(jié)的行為的教養(yǎng)期限，禁止類(lèi)推，以體現(xiàn)“法無(wú)明文規(guī)定者不為罰”的精神，防止隨意濫用這項(xiàng)措施。二是行為與責(zé)任相適應(yīng)原則。教養(yǎng)的期限應(yīng)當(dāng)與行為的社會(huì)危害性和行為人的主觀惡性相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)處罰的個(gè)性化。三是一事不再罰的原則，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對(duì)行為人的違法行為不能重復(fù)設(shè)置和重復(fù)處罰。[1] 第二，勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象予以明確法定化。法律應(yīng)對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象作出明確具體的規(guī)定，以免導(dǎo)致混亂和隨意。就現(xiàn)階段認(rèn)識(shí)看，與當(dāng)前的社會(huì)治安形勢(shì)、《刑法》相銜接，解決勞動(dòng)教養(yǎng)在打擊違法犯罪斗爭(zhēng)中存在部分“ 盲區(qū)”和徇私枉法、降格處理的弊端，對(duì)那些尚不夠追究刑事責(zé)任，而治安處罰又太輕，起不了懲戒作用的違法分子予以有力的懲處，這樣才能有效遏制違法犯罪的猖獗勢(shì)頭。[2]所以，勞教制度大體應(yīng)包括以下五類(lèi)人員：一是各種輕微犯罪但不需要刑事處罰或不宜于刑事處罰者；二是嚴(yán)重或多次違反治安管理法規(guī)、屢教不改的慣犯、累犯及職業(yè)犯，雖有極大的社會(huì)危害性，但又不構(gòu)成犯罪者；三是利用邪教、迷信等手段危害國(guó)家安全或擾亂社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序者；四是

嚴(yán)重行為失當(dāng)違害社會(huì)良俗者，如吸毒成癮及多次賣(mài)淫嫖娼者；五是青少年犯罪者。

第三，縮短勞動(dòng)教養(yǎng)期限未來(lái)立法中勞動(dòng)教養(yǎng)的期限首先必須符合教育矯治的目的，具有科學(xué)性和合理性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)教育措施功能的多樣性和適用對(duì)象的復(fù)雜性，分層次、分種類(lèi)決定不同的期限，實(shí)行處罰的個(gè)性化和多樣化。

第四，改革現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)的適用程序,實(shí)現(xiàn)適用工作的司法化。程序立法是勞動(dòng)教養(yǎng)立法的一個(gè)重要部分,勞動(dòng)教養(yǎng)的司法化是勞動(dòng)教養(yǎng)立法和改革的必由之路和最終選擇。目前,正在進(jìn)行的立法討論中,比較傾向一致的意見(jiàn)是勞動(dòng)教養(yǎng)應(yīng)引入司法程序,實(shí)現(xiàn)適用工作的司法化。司法化是指勞動(dòng)教養(yǎng)的適用程序應(yīng)改變目前的工作模式而采用法院審理裁定的司法制裁方法。[3] 最后，完善監(jiān)督程序。一要實(shí)行上級(jí)復(fù)查議制。應(yīng)堅(jiān)決取消與行政復(fù)議條例精神相悖的同級(jí)復(fù)查議，實(shí)行上級(jí)復(fù)查議制，4以防止復(fù)查議走過(guò)場(chǎng)，克服自行糾錯(cuò)難。二是強(qiáng)化檢察院對(duì)勞教工作的法律監(jiān)督力度。對(duì)經(jīng)

兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定有誤或違法的勞教決定，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以糾正或撤銷(xiāo)。三要充分保障被勞教人員運(yùn)用訴訟這一有效手段保護(hù)自己的權(quán)利。由于進(jìn)行訴訟時(shí)，勞教人員幾乎都處于勞教期間，因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞教人員有權(quán)通過(guò)合法途徑行使用訴訟權(quán)利，可以委托代理人包括律師代為起訴、上訴，行使辯護(hù)權(quán)。另外，復(fù)議前置的作法于法無(wú)據(jù)，剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，應(yīng)堅(jiān)決取消。四是重視勞教人員的申訴。對(duì)勞教人員的申訴，檢察院駐所檢察室和勞教所應(yīng)當(dāng)幫助復(fù)查，原審批機(jī)關(guān)應(yīng)有專(zhuān)人辦理申訴案件。五要建立勞教錯(cuò)案追究責(zé)任制。對(duì)冤假錯(cuò)案，應(yīng)按法律規(guī)定給予賠償，并嚴(yán)肅追究辦案人員的責(zé)任。

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第五篇：安樂(lè)死的立法思考論文

安樂(lè)死的立法思考

論文摘要

對(duì)于安樂(lè)死這個(gè)名詞，我們并不陌生，近年來(lái)經(jīng)常可以接觸到相關(guān)的信息。安樂(lè)死來(lái)源于希臘文，其含義是無(wú)痛苦的、幸福的死亡?！杜＝蚍纱笤~典》將安樂(lè)死解釋為在不可救藥的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布萊克法律字典》則認(rèn)為安樂(lè)死是從憐憫出發(fā)，將患有絕癥又極度痛苦的人處死的行為和作法。而我國(guó)學(xué)者這樣解釋?zhuān)夯疾恢沃Y的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和身體極端痛苦，在病人和其親屬的要求下，經(jīng)過(guò)醫(yī)生認(rèn)可實(shí)施的，用人道的方法使病人在無(wú)痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過(guò)程[1]。許多國(guó)家都在對(duì)安樂(lè)死進(jìn)行研究和探索，對(duì)于實(shí)施安樂(lè)死的行為是否構(gòu)成犯罪，各國(guó)的法律規(guī)定不盡相同。通過(guò)對(duì)安樂(lè)死的國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀、犯罪的客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面分析其是否構(gòu)成犯罪、倫理角度的思考、我國(guó)適用安樂(lè)死的立法建議等幾個(gè)方面的分析和論證后，認(rèn)為法律應(yīng)對(duì)安樂(lè)死做出具體的成文規(guī)定，確定實(shí)施安樂(lè)死行為不構(gòu)成犯罪，且應(yīng)對(duì)安樂(lè)死實(shí)施的條件和程序進(jìn)行限制。國(guó)家必須指定相應(yīng)的法律規(guī)范，以確定安樂(lè)死的適用范圍，防止法律濫用，侵害公民的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：安樂(lè)死研究現(xiàn)狀犯罪構(gòu)成倫理立法建議

對(duì)于安樂(lè)死這個(gè)名詞，我們并不陌生，近年來(lái)經(jīng)常可以接觸到相關(guān)的信息。安樂(lè)死來(lái)源于希臘文，其含義是無(wú)痛苦的、幸福的死亡?！杜＝蚍纱笤~典》將安樂(lè)死解釋為在不可救藥的患者的要求下所采取的引起或者加速死亡的措施。《布萊克法律字典》則認(rèn)為安樂(lè)死是從憐憫出發(fā)，將患有絕癥又極度痛苦的人處死的行為和作法。而我國(guó)學(xué)者這樣解釋?zhuān)夯疾恢沃Y的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和身體極端痛苦，在病人和其親屬的要求下，經(jīng)過(guò)醫(yī)生認(rèn)可實(shí)施的，用人道的方法使病人在無(wú)痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過(guò)程[1]。許多國(guó)家都在對(duì)安樂(lè)死進(jìn)行研究和探索，對(duì)于實(shí)施安樂(lè)死的行為是否構(gòu)成犯罪，各國(guó)的法律規(guī)定不盡相同。

一、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

（一）國(guó)外現(xiàn)狀

綜觀國(guó)際形勢(shì)，在一些國(guó)家和地區(qū)安樂(lè)死的成文法業(yè)已施行。早在1996年，澳大利亞北部地區(qū)議會(huì)通過(guò)了《晚期病人權(quán)利法》，使安樂(lè)死在該地區(qū)合法化，從而產(chǎn)生了人類(lèi)歷史上第一部允許實(shí)施安樂(lè)死行為的法律。其中針對(duì)安樂(lè)死實(shí)施的條件做出了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。隨后，2001年4月10日荷蘭上議院通過(guò)安樂(lè)死法案，將荷蘭冠上了全世界第一個(gè)承認(rèn)安樂(lè)死合法化的國(guó)家的寶貴稱(chēng)號(hào)。該法案具有一定的先進(jìn)性，它為了防止醫(yī)務(wù)人員權(quán)利的濫用，特別規(guī)定了3個(gè)前提條件加以限制。比如病人必須是無(wú)醫(yī)治之希望，其病痛必須是任何人都無(wú)法忍受，病人在意識(shí)清醒時(shí)真實(shí)自愿的要求實(shí)施安樂(lè)死等。同年5月16日，比利時(shí)眾議院亦通過(guò)安樂(lè)死法案，允許醫(yī)生在特殊情況下對(duì)病人實(shí)施安樂(lè)死，繼而成為第二個(gè)承認(rèn)安樂(lè)死合法化的國(guó)家，緊隨荷蘭之后。在西歐一些國(guó)家，如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)都出現(xiàn)了安樂(lè)死的病例，一些國(guó)家也正在進(jìn)行安樂(lè)死的立法探索。

但總體上以法律形式確認(rèn)安樂(lè)死合法化的國(guó)家為數(shù)不多。大多數(shù)國(guó)家的刑法都沒(méi)有在立法上將安樂(lè)死確認(rèn)為合法行為。它們將“受?chē)谕袣⑷恕被颉氨缓θ送獾臍⑷恕币暈闅⑷俗铩１热鐘W地利、瑞士、日本的刑法都規(guī)定由于受他人的誠(chéng)摯及迫切請(qǐng)求而幫助他人自殺的行為人，要處以六個(gè)月以上的刑罰。這些國(guó)家在處理安樂(lè)死案件時(shí)，通常以殺人罪來(lái)定罪處罰，但在實(shí)際操作中量刑很輕[2]。

（二）國(guó)內(nèi)現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)安樂(lè)死的研究起步比較晚，從上個(gè)世紀(jì)80年代才開(kāi)始。1986年，陜西漢中市王明成的母親夏素文患肝硬變腹水，肝性腦病等病癥。為了解除病痛，主治醫(yī)生蒲蓮升通過(guò)對(duì)其注射冬眠靈實(shí)施了安樂(lè)死行為。結(jié)果蒲蓮升于1987年9月25日被逮捕，直到1991年4月6日才被宣告無(wú)罪釋放。因?yàn)榻?jīng)法醫(yī)鑒定，冬眠靈只是加深了夏素文的昏迷程度，雖然產(chǎn)生了促進(jìn)死亡的結(jié)果但并不是患者死亡的直接原因，造成夏素文死亡的主要原因是其肝性腦病引起了嚴(yán)重感染[3]。這是我國(guó)涉及安樂(lè)死的第一個(gè)病例，從中暴露出我國(guó)法律規(guī)范的不足。此后，我國(guó)學(xué)者多次提出安樂(lè)死的立法需要。1998年，山東中醫(yī)藥大學(xué)課題組在經(jīng)過(guò)多年的研究探索后，提出了《安樂(lè)死暫行條例（草案）》，但未能施行。目前我國(guó)法律沒(méi)有關(guān)于安樂(lè)死的成文規(guī)定，并且很多學(xué)者主張根據(jù)我國(guó)《刑法》的解釋?zhuān)瑢?shí)施安樂(lè)死行為就是非法剝奪他人生命，屬于犯罪行為，要接受法律制裁。

（三）二、安樂(lè)死不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪

對(duì)于安樂(lè)死所產(chǎn)生的法律后果，主要有兩種學(xué)說(shuō)：肯定說(shuō)和否定說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，安樂(lè)死是患者不堪忍受痛苦而自愿選擇結(jié)束自己生命的行為，該行為并不違法，不構(gòu)成犯罪。否定說(shuō)則堅(jiān)持安樂(lè)死符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有刑事違法性，應(yīng)按故意殺人罪論處[4]。在我國(guó)，法律既沒(méi)有對(duì)安樂(lè)死明文肯定，又沒(méi)有明文否定。受不同學(xué)說(shuō)的影響，各地法院對(duì)于安樂(lè)死的處理方式不盡相同。有的引用《刑法》第13條的規(guī)定，認(rèn)為安樂(lè)死行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不構(gòu)成犯罪。有的則引用《刑法》第232條的規(guī)定，認(rèn)為行為人犯故意殺人罪，但可在量刑時(shí)適當(dāng)減輕刑罰。我支持肯定說(shuō)，認(rèn)為安樂(lè)死不符合故意殺人罪的要件，不構(gòu)成犯罪。

（一）從犯罪的客體上分析

故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命權(quán)，而安樂(lè)死行為并沒(méi)有侵犯他人的生命權(quán)?；颊弑救擞羞x擇以適當(dāng)?shù)姆绞浇Y(jié)束自己生命的權(quán)利，他為了尋求解脫，要求醫(yī)生幫助他實(shí)施無(wú)痛苦的死亡。醫(yī)生只是出于人道，滿(mǎn)足患者的意愿，幫助患者以死亡的方式享有生命權(quán)，行使生命權(quán)。因而安樂(lè)死并不是侵犯他人生命權(quán)的行為。需要注意的是，患者的死亡不以實(shí)施安樂(lè)死行為為必要條件，即患者的死亡是必然的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，實(shí)施安樂(lè)死結(jié)束生命和等待自然死亡，兩者間只是時(shí)間上的差別?；颊咚劳龅恼嬲蚴巧砘冀^癥，而不是安樂(lè)死行為。安樂(lè)死行為的本質(zhì)不是決定患者的生與死，而是幫助患者實(shí)現(xiàn)從痛苦向安樂(lè)的轉(zhuǎn)化，是用科學(xué)的方法優(yōu)化死亡狀態(tài)，以保證生命的質(zhì)量。安樂(lè)死行為體現(xiàn)了對(duì)患者生命權(quán)的尊重，而非侵犯[5]。相反的，故意殺人則意味著他人的生命權(quán)遭受侵害，他人可能要承受死亡的危害結(jié)果。但如果生命權(quán)沒(méi)有受到侵害，他人就可以安然自在的繼續(xù)生活。這是安樂(lè)死行為與故意殺人行為的根本區(qū)別。

（二）從犯罪的主觀方面分析

安樂(lè)死行為不具有殺人的故意。醫(yī)務(wù)人員和家屬并沒(méi)有剝奪患者生命權(quán)的主觀愿望，只不過(guò)需要面對(duì)殘酷的現(xiàn)實(shí)：患者已經(jīng)沒(méi)有生存的希望，且正在遭受病痛的折磨。是用大量的藥物、設(shè)備和金錢(qián)物資來(lái)維持生命，還是用安樂(lè)死來(lái)盡快結(jié)束痛苦得到解脫，人們陷入兩難的選擇。不難看出，實(shí)施安樂(lè)死的行為人在主觀上并不存在剝奪他人生命權(quán)的故意，只是無(wú)奈之余的適當(dāng)選擇。而故意殺人行為的行為人在主觀上具有剝奪他人生命權(quán)的故意，追求他人生命結(jié)束的結(jié)果，并不存在無(wú)可奈何的成分。

（三）從犯罪的客觀方面分析

故意殺人客觀上表現(xiàn)為非法剝奪他人生命權(quán)的行為，但安樂(lè)死不同，它是患者在意識(shí)清楚時(shí)提出死亡的要求，行為人即醫(yī)務(wù)人員只是就此做出了被動(dòng)選擇。患者自愿放棄生命，行為人實(shí)施行為所追求的并不是患者死亡的結(jié)果，而是通過(guò)醫(yī)療手段假以外力來(lái)轉(zhuǎn)變患者的痛苦狀態(tài)。安樂(lè)死行為是對(duì)死亡方式的選擇，而不是我國(guó)刑法中規(guī)定的危害行為。，安樂(lè)死不具有犯罪的本質(zhì)特征，且從客體、主客觀方面分析，均不符合犯罪的構(gòu)成要件。對(duì)照我國(guó)現(xiàn)行的法律制度，安樂(lè)死并無(wú)違法情節(jié)，也就是說(shuō)，安樂(lè)死沒(méi)有觸犯我國(guó)刑法，不構(gòu)成犯罪，屬于正當(dāng)行為。

三、從倫理的角度分析安樂(lè)死 安樂(lè)死作為一個(gè)新的時(shí)代課題，與人們的傳統(tǒng)倫理道德觀念產(chǎn)生了沖突。現(xiàn)在各國(guó)對(duì)于安樂(lè)死普遍存在兩種態(tài)度。持否定態(tài)度的人認(rèn)為安樂(lè)死不符合人道主義精神，不尊重生命，違背了“救死扶傷，實(shí)行革命的人道主義”的醫(yī)療工作的基本方針，是一種消極悲觀的生命觀，會(huì)給社會(huì)帶來(lái)不良后果。持肯定態(tài)度的人則認(rèn)為任何人都有選擇自己死亡方式的權(quán)利，應(yīng)該尊重這項(xiàng)權(quán)利，實(shí)施安樂(lè)死，讓患者無(wú)痛苦且有尊嚴(yán)的辭世符合人道主義精神，也解除了社會(huì)和家人的負(fù)擔(dān)，對(duì)社會(huì)有益[6]。

人們一般認(rèn)為“好死不如賴(lài)活著”，應(yīng)該盡可能的延長(zhǎng)生命，就像大家對(duì)長(zhǎng)壽的追崇，這是人們頭腦中根深蒂固的傳統(tǒng)人道主義倫理觀念。而現(xiàn)代人道主義則追求生命至上與生命質(zhì)量的統(tǒng)一。我們不僅要珍惜生命、熱愛(ài)生命，還要注重生命的內(nèi)在質(zhì)量[7]。中華民族歷來(lái)向往追求良好的死亡狀態(tài)，有善始善終的說(shuō)法。安樂(lè)死所體現(xiàn)的幫助患者從病痛向安然死亡的轉(zhuǎn)化，是人們對(duì)良好死亡狀態(tài)的選擇，是保證生命質(zhì)量的選擇，是構(gòu)筑新型社會(huì)文明的要求，使社會(huì)文明在公民的死亡環(huán)節(jié)得以體現(xiàn)。生命的價(jià)值在于它對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，生命質(zhì)量則是衡量的一項(xiàng)指標(biāo)。生存無(wú)望且痛苦不堪的生命給社會(huì)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)，造成各種社會(huì)資源的浪費(fèi)，已經(jīng)失去了存在的價(jià)值?；颊哌x擇有尊嚴(yán)、更安樂(lè)的死亡方式正是尊重生命、注重生命質(zhì)量的體現(xiàn)。

四、“安樂(lè)死”立法的必要性

（一）社會(huì)各界及民眾的意愿

根據(jù)衛(wèi)生部和國(guó)家計(jì)生委的有關(guān)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年死亡人數(shù)近1000萬(wàn)，其中有100多萬(wàn)人是在極度痛苦（如癌癥晚期的劇烈疼痛）中離開(kāi)人世的。這100多萬(wàn)死亡者中又有相當(dāng)多的人曾要求過(guò)安樂(lè)死，但因無(wú)法律根據(jù)和保護(hù)而被拒絕，因此他們也只能“含痛死去”。而在我國(guó)的醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，一方面有條件的大醫(yī)院同樣存在著用昂貴的代價(jià)來(lái)維持腦死亡患者的“生命”的現(xiàn)象；另一方面，在對(duì)無(wú)法忍受痛苦的絕癥患者的醫(yī)療處理過(guò)程中，安樂(lè)死以隱秘或公開(kāi)的方式進(jìn)行已久（上海、廣州等城市）。這已不是什么秘密了。這也是生活提出的要求，人們需要安樂(lè)死。死亡作為一種自然規(guī)律，自古以來(lái)，人類(lèi)始終追求著一種“善始善終”、“安然去世”。既然死亡不可避免，為何不在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間選擇一種更有價(jià)值、有尊嚴(yán)、更安寧的死亡方式呢？生命的價(jià)值在于它對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，而這種價(jià)值往往體現(xiàn)在生命的質(zhì)量上，當(dāng)一個(gè)人的生命連質(zhì)量都談不上時(shí)，它又如何保障它的價(jià)值呢？面對(duì)那些痛苦萬(wàn)分的絕癥患者，如何維護(hù)他們死亡的尊嚴(yán)，如何給他們臨終前一個(gè)安詳？安樂(lè)死無(wú)疑是一種理智的選擇。

（二）規(guī)范“安樂(lè)死”道德規(guī)范的特殊要求

人終有一死，死亡是不可避免的。對(duì)于那些現(xiàn)階段醫(yī)學(xué)上無(wú)法救治的患者而言，在死亡不可避免的情況下，面臨著對(duì)生命終結(jié)處置方式的選擇，如果回避這一問(wèn)題，或簡(jiǎn)單加以禁止，不僅不能強(qiáng)化生命終結(jié)過(guò)程對(duì)生命的保護(hù)，反而會(huì)放任不合理、不合法的生命處置。傳統(tǒng)的醫(yī)德觀念也認(rèn)為，對(duì)于重危病人，必須想方設(shè)法進(jìn)行搶救，對(duì)于不治之癥，也應(yīng)盡量延長(zhǎng)其生命，哪怕一兩天，甚至幾小時(shí)，只有這樣，醫(yī)務(wù)人員才算盡到了職責(zé)，然而卻忽視了患者是在萬(wàn)分痛苦的掙扎著死去這一客觀事實(shí)。我們說(shuō)醫(yī)生的職責(zé)是：“救死扶傷，治病救人”，即既要保護(hù)病人的生命，又要減輕病人的痛苦，救死是指挽救生命，并非指挽救死亡，對(duì)那些身患絕癥即將走向死亡的病人，要顧及其根本利益，道德的做法是解除病人的痛苦，而不是采取徒勞無(wú)功的辦法來(lái)增加病人的痛苦。我們應(yīng)該把有限的醫(yī)藥資源盡可能合理的使用到有價(jià)值的地方，這樣才有利于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，符合社會(huì)主義道德規(guī)范。而現(xiàn)代醫(yī)德注重價(jià)值，是否符合醫(yī)德，應(yīng)該用價(jià)值觀念來(lái)評(píng)判。所以實(shí)施安樂(lè)死是既符合現(xiàn)代醫(yī)德，又符合社會(huì)道德規(guī)范的。比如，對(duì)于一個(gè)晚期癌癥患者，如果不能實(shí)施主動(dòng)安樂(lè)死，對(duì)于一個(gè)意欲終結(jié)自己生命的患者來(lái)說(shuō)，他只要拒絕接受治療，而對(duì)他的家屬來(lái)說(shuō)，只要不付醫(yī)療所需的費(fèi)用，甚至不及時(shí)支付，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)和制度條件下，患者所需的藥品就不能保證，當(dāng)然就不會(huì)得到及時(shí)有效的治療，死亡也就是自然的結(jié)果。這樣就可以以被動(dòng)的形式取得與主動(dòng)安樂(lè)死幾乎同樣的效果，這種轉(zhuǎn)化非常容易，顯然在現(xiàn)實(shí)生活中存在著安樂(lè)死的混亂無(wú)序狀態(tài)其所帶來(lái)的問(wèn)題已經(jīng)是普遍而不容忽視的了，如果不去解決的話，問(wèn)題將變得復(fù)雜。因此，應(yīng)積極的立法規(guī)范，以有利于避免對(duì)生命的輕率處置，強(qiáng)化對(duì)生命的保護(hù)力度。

五、我國(guó)適用安樂(lè)死立法的建議

安樂(lè)死不是簡(jiǎn)單的個(gè)人行為，涉及社會(huì)的方方面面，所以要妥善處理。法律應(yīng)對(duì)其做出具體的成文規(guī)定，確定實(shí)施安樂(lè)死行為不構(gòu)成犯罪，且對(duì)安樂(lè)死實(shí)施的條件和程序進(jìn)行限制，用以防止不懷好意之徒借安樂(lè)死達(dá)到非法目的。在此，我認(rèn)為應(yīng)符合以下條件：

（一）適用條件

1、患者所患的病癥必須是不治之癥。即依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識(shí)和技術(shù)根本無(wú)法醫(yī)治，并且病人瀕臨死亡。

2、患者遭受的病痛必須是無(wú)法忍受。也就是說(shuō)，該病痛無(wú)論對(duì)于任何人都是難以忍受的。

3、患者必須是在神志清醒，意識(shí)正常的情況下做出的真實(shí)意思表示。這就要求患者真實(shí)自愿地提出接受安樂(lè)死的請(qǐng)求。

（二）適用程序

1、申請(qǐng)程序上要求患者自愿，是神志清醒時(shí)做出的真實(shí)意思表示，患者本人須簽字蓋章，經(jīng)過(guò)公證后方產(chǎn)生效力。受欺詐、脅迫或是在其它違背自己意愿的情況下做出的表示均屬無(wú)效。如果患者的神志不夠清醒，精神也已失常，可以由患者的直系親屬，至少兩人以上提出申請(qǐng)，簽字蓋章后經(jīng)公證生效。

2、審查程序上要求由醫(yī)學(xué)專(zhuān)家、法醫(yī)學(xué)專(zhuān)家、法學(xué)專(zhuān)家組成審查委員會(huì)，各司其職，針對(duì)患者的病癥情況、申請(qǐng)條件進(jìn)行合理性和合法性的審查，看看是否符合實(shí)施安樂(lè)死的要求，最后報(bào)經(jīng)人民法院批準(zhǔn)決定是否實(shí)施安樂(lè)死。

3、執(zhí)行程序上要求嚴(yán)格依照法律規(guī)定，由省級(jí)以上醫(yī)院指定的醫(yī)生專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)，實(shí)行時(shí)必須有兩名以上的專(zhuān)職醫(yī)生，其中應(yīng)包括患者的主治醫(yī)生，一名護(hù)士，一名法醫(yī)，兩名以上患者的直系親屬在場(chǎng)。實(shí)行完畢后所有的見(jiàn)證人都要簽字蓋章，證實(shí)現(xiàn)場(chǎng)情況。而且，安樂(lè)死的適用必須采用無(wú)痛苦的方式，比如麻醉、注射等手段，禁止使用暴力手段，如槍決、電擊等[8。這樣才符合實(shí)施安樂(lè)死的初衷，才不違背人道主義精神。

4、司法監(jiān)督程序上要求安樂(lè)死實(shí)施完畢后，要報(bào)經(jīng)有關(guān)司法部門(mén)備案，以方便日后的核查，便于解決有關(guān)安樂(lè)死實(shí)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題或是患者家屬對(duì)患者遺體捐贈(zèng)等事項(xiàng)的安排。

安樂(lè)死一經(jīng)法律確定，將會(huì)在一定范圍內(nèi)實(shí)行。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)處老年社會(huì)，存在大量的高齡人群，而這一群體又是疾病的高發(fā)區(qū)，很多疑難病癥都會(huì)出現(xiàn)。為了擺脫醫(yī)療費(fèi)用、經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、精力損耗，難免有一些人打著安樂(lè)死的幌子逃脫應(yīng)盡的孝道，推卸對(duì)老人的贍養(yǎng)義務(wù)，寄望獲取巨額遺產(chǎn)等等，造成不必要的人員死亡。也有一些人是為了掩蓋不可見(jiàn)人的非法勾當(dāng)而采用安樂(lè)死這種合法方式蒙混過(guò)關(guān)。相對(duì)而言，醫(yī)務(wù)人員有可能為了一己私利，濫用職權(quán)，非法對(duì)病人實(shí)施安樂(lè)死，又或者以極不人道的方式致使患者死亡，造成患者臨終前的不安心。種種狀況的發(fā)生將會(huì)擾亂安樂(lè)死的推廣，所以，國(guó)家必須指定相應(yīng)的法律規(guī)范，以規(guī)治安樂(lè)死的適用范圍，防止法律濫用，侵害公民的合法權(quán)益。

（二）注釋?zhuān)?/p>

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