第一篇：行政立法過程參與機制論文

一、行政立法過程的參與理念一般情況下，政策的形成都需要經(jīng)歷一個過程，即始于法案的制作，終于對法案的通過。在近代自由主義的法治國家，“依法律行政”一直是支配性行政原理。根據(jù)三權(quán)分立的精神，政策應(yīng)該形成于權(quán)力機關(guān)，執(zhí)行于行政機關(guān)，裁判于司法機關(guān)。在這種意義上，行政的作用僅僅體現(xiàn)為“執(zhí)行”。然而，隨著國家職能的轉(zhuǎn)變以及行政的內(nèi)涵和外延的擴展，在整個國家政策形成過程中，行政機關(guān)所發(fā)揮的作用已經(jīng)遠遠超出了狹義的“執(zhí)行”。

在現(xiàn)代福利國家，伴隨著行政介入領(lǐng)域的顯著擴大，行政內(nèi)容發(fā)生了重大變化，從前的行政原理需要重新架構(gòu)。特別是在城市規(guī)劃、土地利用規(guī)劃等計劃行政領(lǐng)域，基本上采取了如下構(gòu)造：法律并不直接、具體地進行利害調(diào)整，而是僅僅提供利害調(diào)整的平臺，將實際的利害調(diào)整任務(wù)委任給行政過程。這樣，委任立法不斷增加，行政權(quán)力迅速擴展，各國普遍出現(xiàn)了從“依法律行政”向“依計劃行政”乃至“依程序行政”的原理轉(zhuǎn)換。人們對福利的不斷追求，導致行政權(quán)力運作的專業(yè)化、技術(shù)化并不斷滲透到社會生活和經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，決定了傳統(tǒng)上專屬于代議機關(guān)的立法權(quán)逐步轉(zhuǎn)移為行政權(quán)力，這就相應(yīng)削弱了代議機關(guān)通過法律對行政權(quán)力進行支配的力度。于是，尋找和確認替代性或者彌補性的規(guī)范、制約機制便成為必然和必須的了。

首先，在作為“全體國民的總體意思表示”的法律制定過程中，無論是實行典型的三權(quán)分立制的美國，還是一直延續(xù)議會至上主義的英國，乃至德國、法國、日本等大陸法系國家，大多數(shù)法律案都是由行政機關(guān)提出的，整個立法準備階段基本上都是由行政機關(guān)來左右和操作的。所謂代議機關(guān)制定法律，只不過是最后采取由代議機關(guān)通過的形式而已。例如在日本，內(nèi)閣提出的法案占國會制定法律的法案的大半，且其運作過程幾乎是純行政性的：首先是各省、廳將政策立案，然后經(jīng)行政機關(guān)之間以及行政機關(guān)和議員之間協(xié)商、執(zhí)政黨審查等，最后由內(nèi)閣將法案提交國會，在委員會及全體會議上進行審議和通過。①從國民主權(quán)、主權(quán)在民或者人民主權(quán)的觀點來看，這種權(quán)力運作模式并不是沒有問題的。民主主義原理要求行政權(quán)力的運作必須在“全體國民總體意思表示”的范圍內(nèi)、以民主的方式、以尊重國民權(quán)利的手段來進行。

其次，在行政機關(guān)具體實施行政管理的過程中，“行政”的“決策”過程或者階段往往被定位為專屬于行政裁量的領(lǐng)域，形成了較為獨特的行政運作機制。其最為突出的特征就是排除外界參與，甚至排斥法治主義的適用，使得本來應(yīng)該以實現(xiàn)國家或者公共利益為目標，以保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為己任的行政機關(guān)與廣大民眾的溝通渠道越來越狹窄，也成為滋生官僚主義和許多官僚走向貪污腐敗的重要原因。在這種背景下，有關(guān)立法過程乃至其他行政過程中的公開、參與機制也就逐漸顯示出必要性和重要性。

再次，民主主義原理的普及和完善，促進了行政過程中的各種參與機制不斷建立和完善。在現(xiàn)代行政法學原理下，民主主義原理得以在各個行政領(lǐng)域貫徹，相對人、利害關(guān)系人乃至一般民眾參與行政管理政策形成過程，成為民主主義的基本要求之一?，F(xiàn)代國家為行政權(quán)力的運作設(shè)置了種種民主參與機制，包括行政政策形成過程的參與機制、行政計劃編制過程的參與機制、行政立法過程的參與機制、行政執(zhí)法過程的參與機制、行政監(jiān)督和救濟過程的參與機制乃至整個行政過程的參與機制。于是，行政公開、行政聽證、專家論證、征求意見等各種各樣的制度得以確立，并不斷得以推進，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成過程中的作用受到空前的重視。

最后，運用傳統(tǒng)的手法對行政權(quán)進行統(tǒng)制的局限性也佐證了參與機制的重要性。在近、現(xiàn)代國家的憲法中，大多都規(guī)定了主權(quán)在民或者人民主權(quán)的原理。然而，由于間接民主制或者代議制的發(fā)展，使得國家權(quán)力的行使往往并不能正確表達甚至脫離人民的意思表示。尤其是伴隨著國家行政權(quán)力滲透到各行各業(yè)乃至人們生活的方方面面，對行政權(quán)進行統(tǒng)制的傳統(tǒng)手法，即立法統(tǒng)制、司法統(tǒng)制和行政的自我拘束等手法都呈現(xiàn)出局限性。尤其是代議機關(guān)對行政權(quán)進行統(tǒng)制的局限性，凸現(xiàn)了行政過程的參與機制對于行政權(quán)力的制約和規(guī)范作用，也佐證了對于實現(xiàn)憲政民主的重要意義。我國1982年通過的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）也明確規(guī)定了人民主權(quán)的原理?！稇椃ā返?條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。行政過程的參與機制便是對這種憲法原理的制度保障，它要求把握民眾的需求并不斷提高民眾的滿足度，通過民眾直接參與行政過程，達到提高行政效率和服務(wù)能力的目的。

二、行政立法過程參與機制的設(shè)置

行政過程的參與機制對于行政方面和民眾方面都是必要的。對于行政方面來說，通過推進參與機制，可以在更加全面、客觀、公正地把握民意的基礎(chǔ)上，確認事實、適用法律規(guī)范并作出相應(yīng)的行政決定。這不僅利于推進依法行政，而且利于實現(xiàn)合理行政，建設(shè)法治政府、責任政府和服務(wù)政府。對于民眾方面來說，它不僅可以實現(xiàn)前述憲政意義上的參政權(quán)，而且可以通過直接參與行政過程的方式來表達自己的利益，避免或減少行政權(quán)力對其合法權(quán)益的侵擾。

在行政參與機制的建設(shè)方面，不僅各個國家不同，而且同一個國家的不同領(lǐng)域、同一領(lǐng)域的不同階段也不相同。從行政立法過程的參與機制來看，參與的目的及參與的形態(tài)亦因階段乃至領(lǐng)域的不同而各異。在有些階段，可能是合作型的參與，在另外一些階段可能是監(jiān)督型的參與，還有些階段可能是請求型的、提意見型的參與。必須注意的是，并不是任何階段、任何領(lǐng)域都適合于全面的、深入的民眾參與，也不能否認有些階段或者領(lǐng)域根本不適合民眾參與。因此，行政立法過程參與機制的設(shè)置亦必須根據(jù)階段和立法事項的不同而分別作出架構(gòu)。

首先，立法者必須明確正當程序與程序是關(guān)系密切但并不相同的一組概念。只有正當行政程序，才是行政機關(guān)在行政過程中所必須遵循的準則，是為規(guī)范行政權(quán)力的運行，保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序。②正當程序的內(nèi)容非常豐富，如前所述，其主旨在于強調(diào)告知和聽取意見。而告知包括事前告知、事后告知和救濟途徑告知；聽取意見包括非正式聽證的陳述和申辯以及正式聽證的公聽會等形式。行政機關(guān)正當作為是正當程序的邏輯起點和價值歸宿，因此，除上述內(nèi)容外，還應(yīng)該包括如下保障機制-回避制度、禁止單方面接觸和說明理由的制度。在這種保障機制下的行政立法行為，應(yīng)該是在最大限度地考慮最廣泛意義上的民意和行政需要的基礎(chǔ)上，對各種利益予以合乎比例原則的吸納或者取舍，因而理論上應(yīng)該是公正的、合理的。當然，正當程序還應(yīng)該包括及時作為，正所謂“遲到的正義等于非正義”。然而，從目標的可實現(xiàn)性的角度來看，在實際立法過程中，根據(jù)實際情況和不同領(lǐng)域的特點，適當縮小正當程序原則適用范圍的做法也是可以理解的，有時甚至是必須進行的。因為行政立法畢竟不同于其他行政行為，由于其所涉及利益的廣泛性和繁雜性，更由于其所規(guī)范對象的發(fā)展變化性，決定了對其“及時作為”的要求應(yīng)當有獨特的理解。我們知道，越是追求正當程序的價值，其效率性有時越難以保障；越是追求各種利益的均衡，投入的成本有時就會越高。③這種利益均衡機制之確保本身就是正當程序原理的反映，我們必須確立對其進行科學把握的評價機制。

其次，立法者必須注重創(chuàng)設(shè)職能的分離和協(xié)調(diào)機制。我們知道，在美國歷史上的幾個重要關(guān)口，獨立規(guī)制委員會發(fā)揮了非常巨大的作用。這種獨立規(guī)制委員會的最大特點就是集傳統(tǒng)的行政權(quán)和準立法權(quán)、準司法權(quán)于一身。經(jīng)驗提示我們：只有給行政機關(guān)以充足的權(quán)力，才會有利于行政目標的順利和全面實現(xiàn)，可是權(quán)力的膨脹往往又會導致腐敗。關(guān)于這一點不必引用孟德斯鳩“萬古不易的經(jīng)驗”，④僅從我們身邊許多人的“經(jīng)驗”就可以予以驗證。不過，在立法政策學的層面，應(yīng)該通盤考慮各種權(quán)能的整合效應(yīng)，更加注重監(jiān)督制約機制的建立，而不是將注意力過度傾注在對必要的權(quán)力進行拆分或者上收上。這種通盤考慮就是一種重要的參與機制。當我們已經(jīng)為行政機關(guān)行使行政權(quán)設(shè)定了一系列程序，明確了相應(yīng)的標準之后，就不應(yīng)該拘泥于行政“小三分”或者“小四分”，并且，根據(jù)分權(quán)制衡的原理，僅有職能的分離是不夠的，還需要有職能的協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)機制的創(chuàng)設(shè)要求在立法過程中確保各方參與渠道暢通。最后，行政立法本身應(yīng)該注重各種權(quán)力的協(xié)調(diào)和整合，在廣泛發(fā)揚民主、盡量廣泛地聽取各界意見尤其是專家學者意見的基礎(chǔ)上，突出各級政府法制工作機構(gòu)的地位和作用，強調(diào)和保障立法主體的主導地位和協(xié)調(diào)作用。此外，行政立法必須充分尊重各部門各領(lǐng)域行政權(quán)運作的客觀規(guī)律，因而要求有關(guān)立法的起草和制定者應(yīng)具備扎實的專業(yè)知識，同時，還必須提高利用“外腦”的意識和能力。

三、行政立法過程的利益表達

（一）賦予并切實保障公眾參與行政立法的程序權(quán)利

為推進行政立法過程的參與機制，有必要使公民、法人或者其他組織（公眾）參與行政立法的相應(yīng)規(guī)則和基準制度化。

首先，公眾應(yīng)當享有行政法規(guī)或者規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的制定、修改和廢除的知情權(quán)。⑤現(xiàn)代行政法的一個突出特點就是成文法性。它是一種要求社會普遍遵循的規(guī)范，不僅在其制定后應(yīng)當予以公布，而且在其制定的過程中亦必須公開有關(guān)情況，讓公眾知悉，以便公眾對其制定、修改和廢除等作出評價。

其次，公眾應(yīng)當享有行政法規(guī)或者規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的制定、修改和廢除的建議權(quán)。在我國長期的行政立法實踐中，啟動行政立法程序基本上屬于行政機關(guān)的裁量權(quán)，公眾沒有要求制定、修改或者廢除行政法規(guī)范的法定的程序權(quán)利。發(fā)達國家的行政程序法規(guī)范大多規(guī)定了公眾的建議權(quán)，而且在我國現(xiàn)實生活中公眾要求制定、修改甚至廢除某個規(guī)范的情形時有發(fā)生。因此應(yīng)當賦予公眾要求發(fā)布、修改或廢除行政法規(guī)或規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的程序權(quán)利。為了使此項權(quán)利得到充分實現(xiàn)，可以由公眾創(chuàng)建相應(yīng)的組織，直接與政治家、行政機關(guān)乃至大眾媒體溝通，提出政策建議。

再次，公眾應(yīng)當享有行政立法的實際參與權(quán)。為此，除非有法定的例外情況；否則，行政機關(guān)應(yīng)當公開發(fā)表法規(guī)或規(guī)章乃至其他規(guī)范性文件的草案，讓公眾通過向制定機關(guān)提交書面材料，或者發(fā)送電子郵件、參加網(wǎng)上投票等方式，參與制定機關(guān)舉行的有關(guān)調(diào)查，出席有關(guān)的座談會、論證會或者聽證會等方式，及時而充分地表達自己的意愿和訴求。

最后，公眾應(yīng)當享有請求審查、變更或者撤銷行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的程序權(quán)利。這一參與機制亦是行政立法監(jiān)督機制的一個重要內(nèi)容。

（二）重視專家的作用

行政立法過程中的利益表達機制，應(yīng)當強調(diào)對包括行政法專家在內(nèi)的法律專家以及各個領(lǐng)域?qū)＜业闹匾暋Ｐ姓⒎ㄊ且豁椉夹g(shù)性很強的專業(yè)工作，包括行政法專家在內(nèi)的法律專家參與行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的制定無疑具有特別重要的意義。同樣，其他各個領(lǐng)域的專家參與相關(guān)領(lǐng)域的行政立法，亦是不可或缺的。專家學者的視野比較寬廣，立場比較客觀中立，在各自的專業(yè)領(lǐng)域比較有發(fā)言權(quán)。就行政立法的起草而言，政府法制部門的工作人員、具有豐富實踐經(jīng)驗的行政人員加上法律專家乃至各個領(lǐng)域的專家，這才是最佳的組合。由這樣的群體從事行政立法起草工作，不僅能降低立法成本，取得事半功倍的效果，而且能確保立法的科學性，實現(xiàn)立法民主化與決策科學化的統(tǒng)一。因此，在行政立法的過程中，法律專家和各個領(lǐng)域?qū)＜覅⑴c起草或接受咨詢，應(yīng)當作為強制性的程序規(guī)則并有相應(yīng)的制度保障。

（三）警惕行政立法中的“民主政治原則腐化”

在現(xiàn)代法治國家，為了在行政權(quán)的運行上正確貫徹和實現(xiàn)以人民主權(quán)為核心的民主主義原理，必須強調(diào)民主參與的原則，積極推進參與型行政，同時也必須注意防止民主政治原則腐化。當“民主政治原則腐化的時候，人們不但喪失平等的精神，而且產(chǎn)生極端平等的精神，每個人都要同他們所選舉的領(lǐng)導他們的人平等。這時候，人們甚至不能容忍他們所委托給人的權(quán)力。無論什么事情他們都想自己去做，要替元老院審議問題，替官吏們執(zhí)行職務(wù)，替法官們判決案件”。⑥

行政立法過程中涉及部門利益的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件草案應(yīng)由本級人民政府法制工作機構(gòu)負責起草，并積極嘗試委托專家學者起草的做法，在很大程度上類似于孟德斯鳩所指出的民主政治原則腐化的現(xiàn)象，我們應(yīng)該努力避免。

1.本級人民政府法制工作機構(gòu)的立法任務(wù)應(yīng)該是明確的、有限度的。首先，我們必須正確認識本級人民政府法制工作機構(gòu)的定位、任務(wù)和承受能力。從經(jīng)驗論的角度來看，不涉及部門利益的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件幾乎是不存在的。換言之，幾乎所有的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都應(yīng)由本級人民政府法制工作機構(gòu)負責起草。雖然這里說的是“負責起草”而不是“親自起草”或者“直接起草”，在解釋論上存在一定的回旋余地，但是，如果我們從法律論上來理解“權(quán)責統(tǒng)一”的話，那么就不能允許徒有虛名的“負責”現(xiàn)象普遍存在。這樣，大量的起草工作將使本級人民政府法制工作機構(gòu)難負其責，勢必導致大量的立法不作為或者立法滯后現(xiàn)象。另外，由于本級人民政府法制工作機構(gòu)的人員并不熟悉各專業(yè)領(lǐng)域，或者熟悉專業(yè)的人員較少，過分強調(diào)由其“負責起草”，對于確保立法質(zhì)量并不會有多大的幫助。⑦其次，我們必須充分認識各部委乃至地方各級人民政府職能部門的法制工作機構(gòu)的職責，不宜輕易地將本屬于它們的職責上收。其實，近些年來，在我國行政立法過程中一直存在這樣一種觀點：為了克服立法中的部門利益、地方保護主義之類的弊端，應(yīng)當盡量將規(guī)范設(shè)定權(quán)上收。這種跡象在《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國立法法》和《中華人民共和國行政許可法》中得到了較明顯的體現(xiàn)，進而在《中華人民共和國行政強制法》等法律規(guī)范的制定過程中也較為明顯地凸現(xiàn)出來。我一貫認為，這種傾向不僅不符合世界性的分權(quán)潮流，而且與分權(quán)制衡的憲政和法治原理在本質(zhì)上是不一致的。雖然在強調(diào)“應(yīng)由本級人民政府法制工作機構(gòu)負責起草”的情況下，有關(guān)具體的起草工作實際上也只能依靠各部門的法制機構(gòu)乃至其他專業(yè)人士來完成，但是，將起草的職責上收，不利于調(diào)動有關(guān)人員的積極性和創(chuàng)造性，也不利于整個行政系統(tǒng)的協(xié)調(diào)和整合。我們應(yīng)該在下放起草權(quán)限和責任的基礎(chǔ)上，強化和完善對行政立法的有關(guān)審查和監(jiān)督工作。

2.正確理解并在行政立法中科學反映“部門利益”和“地方利益”。我們還需要認真研究所謂“部門利益”或者“地方利益”，將立法政策層次的利益反映、利益表達和行政執(zhí)法過程中的自私自利區(qū)分開來。立法既然是一種“公共產(chǎn)品”，當然應(yīng)該具備廣泛的民主性和公益代表性。正是基于這種民主政治原理，現(xiàn)代國家都倡導并且積極推進廣泛吸納民意的所謂“開門立法”，并確立了一系列相互配套的制度。其中，聽證會、座談會、專家論證會乃至草案的公布和公眾評議等，都被認為是現(xiàn)代行政程序法上的重要程序和制度。同時，無論是權(quán)力機關(guān)的立法過程還是行政機關(guān)的立法過程，立法的過程都是分配利益和資源的過程。那么，所謂“部門利益”或者“地方利益”的主張，是否可以作為一種利益或者某階層利益的反映？回答當然是肯定的。也許有人會擔心，這樣制定出來的法律規(guī)范還能夠確保其公正性、合理性嗎？會不會蛻變?yōu)榉?wù)于少數(shù)利益集團的“私人產(chǎn)品”？我認為，對這個問題的回答，關(guān)鍵要看我們能否建立和健全

相關(guān)制約機制，尤其是能否真正實行“開門立法”并完善有關(guān)審查機制。按照我國人民主權(quán)原理，立法必須追求國家或者社會公共利益，必須保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，似乎不能允許為立法部門或者地方牟取利益，更不能允許參與立法者在立法過程中牟取自己的私利。不過，公共選擇理論告訴我們，任何組織、任何部門乃至任何人都有自己的利益，都將為追求其利益最大化而努力。如果我們在有關(guān)立法中采取忽略相關(guān)地方或者領(lǐng)域利益的態(tài)度，只追求形式上的所謂國家、社會公共利益的話，那么，它們只能通過非正式的渠道來實現(xiàn)其自身的利益。這樣就會出現(xiàn)所謂立法的地方利益化或者部門利益化。當我們義憤填膺地批駁、譴責地方保護主義、部門保護主義立法之際，應(yīng)該首先檢討一下，看各種各樣的利益是否在相關(guān)的立法、決策和執(zhí)行過程中得到相應(yīng)的考量。只有依法且科學地制定行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，才能為社會提供公正、科學的行為規(guī)則，也為有關(guān)地方和部門提供正當程序和權(quán)力配置的制約規(guī)范。

在價值多元化的現(xiàn)代社會，只有客觀地承認各個部門、各個領(lǐng)域都有其自身利益，并且其自身利益亦應(yīng)該在立法中得以反映和實現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上，才能探索其如何堅持公共利益優(yōu)先、整體利益優(yōu)先乃至根據(jù)怎樣的標準和程序、通過何種手段和形式來實現(xiàn)真正意義上的國家利益和社會利益。首先，在政策選擇階段，即對實現(xiàn)怎樣的政策目標進行選擇的階段，應(yīng)當承認部門、地方乃至公務(wù)員有選擇的空間。其次，在處理個體利益、局部利益和整體利益的措施選擇階段，面對其所選擇的政策與人民的根本利益之間存在沖突這種情況，應(yīng)該為其提供衡量和取舍各種利益的價值標準和公正合理的取舍程序。換言之，在各部門、各領(lǐng)域乃至公務(wù)員進行政策選擇的過程中，建立相應(yīng)的監(jiān)督制約機制，是防止不正當?shù)乃^“部門利益”、“地方利益”損害整體利益乃至國家利益的重要途徑。而這種監(jiān)督制約機制要正常運作并健康發(fā)展，建立明確的價值取舍標準和程序便是其不可或缺的前提。

3.“學者起草”不是行政立法的發(fā)展方向。“專家立法”是近年來我國立法的一種新趨勢，某些知名的法學教授在立法活動中頗為活躍，儼然成為立法機關(guān)的?？?。其實，所謂專家不只是指學識淵博的學術(shù)型專家（法學家），也包括具有豐富司法實踐經(jīng)驗的法官、律師等實務(wù)型專家（法律家），更不能忘記了其主要力量是行政機關(guān)的公務(wù)員。在這種意義上，我們說提倡和推進專家立法不僅是必要的，而且也是確保立法的民主性、科學性乃至權(quán)威性的內(nèi)在要求。很顯然，這種專家立法是必須長期堅持的。然而，當我們將“專家立法”狹義地理解為“學者起草”或者“律師起草”立法文本的時候，問題就不一樣了。我認為，在某個領(lǐng)域、某個具體的階段，以學者起草或者律師起草乃至其他行業(yè)的人員起草有關(guān)立法文本，以補充法定的立法機關(guān)在有關(guān)領(lǐng)域或者階段立法資源的不足是可取的，但是，若將這種本來應(yīng)當定位為補充性立法的方式泛化為一般立法方式的話，則是值得商榷的。概言之，“學者起草”不是行政立法的發(fā)展方向。其理由如下：

第一，行政立法主體是特定的行政主體而不是學者。這一點，真正研究行政法的人都非常清楚，在這里就不贅述了。值得強調(diào)的是，現(xiàn)代國家的立法過程普遍呈現(xiàn)出廣泛吸納民意的傾向，但是，這并不意味著立法權(quán)主體多元化了。雖然不能說只有國家機關(guān)才能代表公共利益，但可以肯定的是，立法權(quán)當然只能由國家機關(guān)來行使。眾所周知，美國的協(xié)商制定規(guī)章制度乃至行政規(guī)章通告、評論制度，都是為了保障和促進私人在規(guī)章制定中扮演更加積極的角色。協(xié)商規(guī)章程序適于解決多方及多元利益爭議，可以增進行政機關(guān)與其他當事人的合作關(guān)系，強化不同主體對行政規(guī)章正當性的共識程度，但是，是否采納的問題取決于行政主體。因此，專家

在立法中不應(yīng)該處于主體的地位，而應(yīng)該定位在“輔助機關(guān)”的層面。

第二，學者起草同樣具有諸多局限性。從比較法的角度看，各發(fā)達國家在邁向法治的初期，有關(guān)法制的建設(shè)幾乎毫無例外地借助了學者的積極參與。只要稍作歷史回顧就會發(fā)現(xiàn)，在新中國行政立法過程中，學者發(fā)揮了巨大的作用，這是有目共睹的、不可抹煞的。但是，立法是利益的表達、協(xié)調(diào)和分配機制，要求起草人員對相關(guān)部門和領(lǐng)域的實踐狀況有深刻而全面的把握，需要高度負責地一字一句地進行推敲。而學者所從事的學術(shù)研究，與立法政策和技術(shù)所要求的往往是不同層次的，容易表現(xiàn)為深奧性、超前性、理想化或者簡單化?！按蠖鄶?shù)生命力較強的法律制度的形成和語言、風俗等具有某種相似之處，即在相當程度上都是人類社會經(jīng)由博弈、演化的方式發(fā)展而成的，而不單純是依憑人類理性預(yù)先設(shè)計而成的?！雹嘁簿褪钦f，最佳的立法政策、法律原則和制度，“也許只能是由實踐本身來選擇的，而學者的預(yù)設(shè)都只是對問題的眾多理解中的一個‘理解’而已”。⑨

第三，委托學者起草，在組織法上存在重大的難題需要探討。按照行政組織法的原則和具體規(guī)則，行政機關(guān)應(yīng)當實行定編、定員、定崗、定責，法制工作機構(gòu)也不例外。既然根據(jù)有關(guān)法律規(guī)范設(shè)置了有關(guān)機構(gòu)來具體負責有關(guān)行政立法的起草工作，并根據(jù)其工作難易程度和工作量確立了薪金制度，那么，他們就有義務(wù)保質(zhì)、保量地完成法定的工作量。而委托學者起草，且不說其在委托程序上及其他操作層面存在諸多弊端難以克服，僅就其酬金支付這件事來說，或者是不予支付，那就等于剝削學者，表明對知識的不尊重；或者是予以支付，那就等于在預(yù)算之外又有預(yù)算。如果將這部分經(jīng)費納入財政收支之中，問題可能又會轉(zhuǎn)到設(shè)置有關(guān)機構(gòu)的科學性和合理性的問題上了。

第四，學者的使命在于對有關(guān)領(lǐng)域的理論進行深入探索，以便為有關(guān)立法和制度建設(shè)提供理論支撐。舍棄自己的專長，從事非自己專長的立法起草工作，不能說是明智的選擇。

第五，學者參與立法，關(guān)鍵在于論證，為有關(guān)部門提供參考。雖然具體起草也可以作為一種參考，但是具體起草條文需要相當程度的經(jīng)驗積累和技術(shù)訓練，而這一塊正是有關(guān)部門、領(lǐng)域的法制工作機構(gòu)的人員所擅長。權(quán)衡利弊，學者應(yīng)該專心搞研究，以為有關(guān)部門提供咨詢，而具體起草工作應(yīng)該由有關(guān)部門來完成。第六，學者參與立法的分析和論證同樣應(yīng)該接受監(jiān)督。實行專家審議會制度，這是值得充分肯定并全力推行的。但是，“從專家?guī)熘须S機抽取產(chǎn)生”的這種審議會，雖然在機會均等方面是可取的，但在論證質(zhì)量的可信賴度方面也許會相應(yīng)降低。在學術(shù)規(guī)范乃至學術(shù)界的人事制度尚存在諸多問題以至于魚目混珠的現(xiàn)象在所難免的情況下，確保專家審議會的審議不至于流于形式的途徑有二：（1）在建立專家?guī)祀A段把好關(guān)，使有關(guān)標準明確化，使有關(guān)權(quán)利義務(wù)確定化；（2）公開專家論證的過程，最起碼應(yīng)該公開專家的基本觀點。在整個行政過程強調(diào)公開、透明、公正、公平的大環(huán)境中，單單主張“參與論證的專家姓名以及論證過程應(yīng)當保密”的觀點，一般來說是沒有道理的，因此，這種主張必須堅決予以摒棄。當然，如果所討論的內(nèi)容涉及國家秘密、法律保護的商業(yè)秘密或者個人隱私，則另當別論。

四、結(jié)語

民主主義的基本內(nèi)涵在于直接參政，可是，隨著社會規(guī)模的不斷擴大，社會成員全部參加決策形成過程已經(jīng)成為不可能，于是，將主權(quán)委托給代理人的所謂間接民主政治制度也就成為現(xiàn)代各國普遍采用的政治模式。然而，伴隨著因特網(wǎng)的迅速發(fā)展和普及，在現(xiàn)代國家政治中推行直接政治和間接政治相結(jié)合的雙軌制將成為可能。行政立法過程的民主參與和利益表達，必須建立在多維視野之上，必須從觀念上和體制上承認利益的多樣性、價值的多元性乃至民主的多維性。從觀念上和制度上承認和保護合理的部門利益、地方利益和個體利益，是行政立法過程的民主參與和利益表達的重要價值目標。而要達到這一目標，尚需要建立相應(yīng)的評價標準和程序，需要確立國家和社會公共利益的基本評價坐標體系。

注釋：

①關(guān)于日本的立法過程，參見楊建順編著：《日本國會》，華夏出版社2002年版，第187頁以下。

②關(guān)于程序和正當程序的有關(guān)問題，參見楊建順：《行政程序立法的構(gòu)想及反思》，《法學論壇》2002年第6期。

③關(guān)于這個問題，我們可以看看新近頒布的兩部重要法律的制定過程：一部是《中華人民共和國行政許可法》。該法從1996年開始著手研究起草到2003年8月通過，歷時7年，經(jīng)歷了全國人大法工委行政立法研究組起草和國務(wù)院法制辦起草兩個不同的階段，進行了多次國內(nèi)調(diào)研、研討、座談和論證，亦進行了多次出國考察、國際研討，是第八屆、第九屆和第十屆全國人大共同努力的結(jié)果。另一部是《中華人民共和國道路交通安全法》。該法從1993年公安部著手研究起草開始到2003年10月正式獲得通過，歷時10年之久，經(jīng)歷了公安部調(diào)研、國務(wù)院法制辦調(diào)研、專題論證、出國考察、征求意見等過程，反復(fù)斟酌，數(shù)易其稿。對于此類“馬拉松式”的立法過程，就不應(yīng)該單純地強調(diào)其應(yīng)“及時作為”。此類情形或許可以成為授權(quán)立法的一個很好的論據(jù)。

④⑥[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，第154頁，第112頁。

⑤關(guān)于行政立法的范圍，目前比較一致的觀點是按照《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，將其限定在行政法規(guī)和規(guī)章這一層次。這里所闡述的行政立法過程的參與機制，基于現(xiàn)代行政程序法原理，試圖將民主參與和利益表達滲透于行政決策形成的整個過程。更何況，所謂其他規(guī)范性文件本身不能一概劃歸“具體行政行為”之列，其中有相當一部分是要求普遍遵循的所謂“抽象行政行為”。因此，本文所闡述的行政立法過程，亦包括其他規(guī)范性文件的制定。當然，與行政法規(guī)和規(guī)章的參與機制相比，其他規(guī)范性文件制定過程中的民主參與性可能要低許多。盡管如此，我亦主張應(yīng)當盡量將其納入民主參與的視野，同樣應(yīng)當確立相應(yīng)的利益表達機制。

⑦當然，若能采取增加人員配備的對策，使有關(guān)工作有足夠的人員來分擔，則這里所談的問題也就不成其為問題了。

⑧劉武?。骸吨袊⒎ㄓ^念檢討》，《法制日報》2000年5月7日。

⑨舒國瀅：《從“司法的廣場化”到“司法的劇場化”-一個符號學的視角》，《政法論壇》1999年第3期。

第二篇：行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政機關(guān)依法在職權(quán)范圍內(nèi)制定、修改、廢止有關(guān)國家行政管理的法律法規(guī)文件的行為。

三層含義：

（1）從立法主體上看，行政立法是指各級行政機關(guān)，在我國即是國務(wù)院，國務(wù)院各部委和直屬機構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人民政府，經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府。

（2）從立法權(quán)限和程序上看，各行政立法主體必須嚴格按照法定權(quán)限和立法程序進行立法。

（3）從立法內(nèi)容上看，行政立法只涉及國家的行政管理，這是行政機關(guān)與立法機關(guān)立法的主要區(qū)別。

行政機關(guān)制定的行政文件可分為法律性和非法律性文性兩大類。法律性的行政文件，指具有普遍約束力的規(guī)范性文件，主要由行政法規(guī)和行政規(guī)章構(gòu)成，如中國國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，國務(wù)院各部委及地方省級人民政府發(fā)布的規(guī)章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只對指定的部門和管理對象具有影響力，如行政管理過程中的指示、通知、報告、請示、批復(fù)、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：職權(quán)立法和授權(quán)立法 3.行政立法與其他行政行為之間的區(qū)別：

（1）行政立法主體的法律限定性，即享有行政立法權(quán)主體是法律特別規(guī)定的行政機關(guān)或特定的行政首長（在我國，行政首長不享有完整的行政立法權(quán)），而不是所有的行政機關(guān)或行政首長。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主體在行使這項權(quán)力時，要嚴格按照法定程序進行，其嚴肅性超過其他行政行為。

（3）行政立法內(nèi)容針對的對象具有普遍性，而不是針對特定的事和人。（4）行政立法結(jié)果具有規(guī)范性和反復(fù)適用性，其規(guī)范性通過法定的強制力保障其實施，在被廢止和撤銷之前，一直具有效力，可以反復(fù)適用。

（5）行政立法行為一般還有不可訴性，即對行政立法行為發(fā)生爭議，一般不得通過司法途徑進行裁決，我國目前的行政訴訟制度即使如此。（人民法院享有審理行政案件、裁決行政爭議的權(quán)限。由于人民法院在審理行政案件、裁決行 政爭議時要參照行政規(guī)章，因此就要對行政規(guī)章進行司法審查，就要確定行政立法是否合法 有效，是否越權(quán)，是否違反法定程序。人民法院通過審查，如果認為相應(yīng)行政規(guī)章違法、越 權(quán)或違反法定程序和法定形式，就可以向相應(yīng)行政機關(guān)或其上級行政機關(guān)，或者人民代表大 會提出撤銷或改變的建議。在行政訴訟過程中，人民法院如果發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)和規(guī)章與憲法、法律相抵觸，可以不予適用。人民法院雖然沒有撤銷行政法規(guī)、規(guī)章的權(quán)力，但法院對違法 的行政法規(guī)、規(guī)章不予適用，也是對行政立法的有效監(jiān)督形式。）

二、行政立法主體 1.行政立法體制

我國是多級立法體制，根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，擁有立法權(quán)的國家機關(guān)是中央一級的全國人民代表大會及其常務(wù)委員會；國務(wù)院及其各部委、直屬機關(guān)；地方上的有省、自治區(qū)、直轄市一級的權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)，民族自治地區(qū)（自治州、自治縣）、省會市、經(jīng)國務(wù)院批準的較大的城市。《立法法》一方面規(guī)定“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”（第七條），同時又將立法權(quán)限分配給了不同的中央和地方國家機關(guān)，另一方面又分解了法律性規(guī)范的審查、批準、修改和撤銷的權(quán)力，表明中國的立法權(quán)是在符合多級立法主體中分配。

2.行政立法主體

指依法獲取行政立法權(quán)，可以制定具有法律意義的規(guī)范性行政文件的國家行政機關(guān)或行政首長。

根據(jù)憲法、《組織法》、《立法法》以及有關(guān)法律的規(guī)定，我國實際上擁有行政立法權(quán)的主體由中央行政立法主體和地方行政立法主體。

（1）中央行政立法主體——國務(wù)院、國務(wù)院各部、各委員會、中國人民銀行、審計署、國務(wù)院直屬機構(gòu)。

（2）地方行政立法主體。省、自治區(qū)、直轄市人民政府，依據(jù)憲法，《組織法》、《立法法》，擁有所轄區(qū)域內(nèi)行政管理事項的行政立法職權(quán)，從法理上也擁有受托立法權(quán)。經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府，依據(jù)《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定，可以根據(jù)法理和法規(guī)，就其職權(quán)范圍內(nèi)的行政事項制定規(guī)章。

地方行政立法主體制定的規(guī)范性文件統(tǒng)稱地方政府規(guī)章。3.行政立法權(quán)限

三、行政立法的類型 1.主動立法

是指行政機關(guān)根據(jù)行政需要在自己職權(quán)范圍內(nèi)制定行政法規(guī)和規(guī)章。我國憲法規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布行政決議和命令；省自治區(qū)、直轄市、省會市的人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的城市的人民政府，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定行政規(guī)章，《立法法》進一步明確了行政機關(guān)在職權(quán)事項內(nèi)的主動立法權(quán)（國務(wù)院）和本行政區(qū)域具體行政管理事項的主動立法權(quán)（地方政府）。

主動立法是行政立法主體以自己的意志獨立行使行政立法權(quán)，也就是說，在不與效力層級高的法律、法規(guī)所限定的內(nèi)容相沖突的前提下，可以自主地制定行政法律規(guī)范。正是由于這一點，決定了在現(xiàn)實行政立法實踐中，行政立法主體的主動立法積極性相對最高，由于缺乏必要的權(quán)力監(jiān)控制度和明確的法律約束規(guī)則，主動立法權(quán)濫用的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。

2.受托立法

又稱委托立法或授權(quán)立法，很明顯，這三種常見的譯法都是立足于委托授權(quán)方，而從行政立法主體立場看，這種立法的行為顯然是接受委托而行代理權(quán)的行為，故譯受托立法更貼切。

受托立法是指行政立法主體依據(jù)特定法律的授權(quán)，或者有立法權(quán)的國家權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)的專門委托，在授權(quán)和委托的權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定程序，代為制定規(guī)范性法律文件的行為，對行政立法主體而言，這是一種被動的立法活動，受托立法權(quán)源自法定的授權(quán)或?qū)ｉT的委托。

我國《立法法》對授權(quán)立法制定了規(guī)則：

第一，授權(quán)與受托主體的限定性，只有全國人大及其常委會具備授權(quán)立法的主體資格，其他立法主體不能進行立法權(quán)的授予；受托立法的主體只能是國務(wù)院和經(jīng)濟特區(qū)所在地的省市的人大及其常委會。

第二，授權(quán)立法事項的限定性，全國人大及其常委會在其專屬立法事項（第8條）尚未制定法律時，有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)；但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。對經(jīng)濟特區(qū)的授權(quán)立法事項沒有明確限定，似可以參照上述規(guī)則執(zhí)行。

第三，授權(quán)決定應(yīng)當明確授權(quán)的目的和范圍。

第四，受托行為行使的限定性，被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當嚴格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)利，不得將該項權(quán)利轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。

第五，受托立法效力的限定性，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，只在本經(jīng)濟特區(qū)適用；授權(quán)機關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者決定規(guī)定的機關(guān)備案；授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，受托主體應(yīng)當及時提請全國人大及其常委會制定法律，法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。

3.補充立法

也稱延伸立法，是對法律的一種補充規(guī)定，也是行政機關(guān)因執(zhí)行法律而訂立的施行條例或細則加以規(guī)定或說明時，行政機關(guān)須訂立一種執(zhí)行細則以達到執(zhí)行法律的目的。

我國憲法第89條規(guī)定國務(wù)院的第一項職權(quán)，便是根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令，即內(nèi)含有國務(wù)院可以進行補充立法。由于補充立法是對立法機關(guān)制定的法律的一種補充規(guī)定，補充的內(nèi)容日然以被補充的法律為依據(jù)，不得違反該法律，不得超越法律的范圍。一旦該法律被廢止，補充立法的內(nèi)容也隨之失去效力。補充立法沒有得到法律、法規(guī)的授權(quán)，不得創(chuàng)制新的法律規(guī)則。補充立法的合法性，一般均有立法機關(guān)或上級機關(guān)檢查、監(jiān)督。我國憲法規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令，自然包括了補充立法。

四、行政立法程序 1.立項

其一，立法提議，擁有立法提議權(quán)的主體主要是一級政府行政部門和行政機構(gòu)，以及其他機構(gòu)，至于各黨派、社會團體，法人和公民是否擁有立法提議權(quán)，《法規(guī)條例》和《規(guī)章條例》都沒有規(guī)定，從行政立法的實踐來看，他們是可以建議立法的。

其二，立法計劃，政府法制部門對立法申請進行匯總研究，突出重點，統(tǒng)籌兼顧，擬定本級政府和部門的立法工作計劃。

其三，審批立項，國務(wù)院審批行政法規(guī)的計劃，有立法權(quán)的國務(wù)院部門和地方人民政府審批規(guī)章的立法計劃，審批立項的立法計劃要明確行政法規(guī)或規(guī)章的名稱、起草單位、完成時間等事項，立法工作計劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實際情況予以調(diào)整。

2.起草

是指列入立法計劃的法規(guī)和規(guī)章，由行政立法主體組織擬寫法律文件草案的過程的總稱。行政法規(guī)有國務(wù)院組織起草，部門規(guī)章由國務(wù)院部門組織起草，地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府組織起草。

在現(xiàn)實的立法實踐中，立法項目的課題研究先于具體起草工作，通過課題研究的形式，吸收立法事項的專業(yè)技術(shù)專家、政府官員、法律學者共同參與立法咨詢工作，廓清該項法案要調(diào)整的范圍、要解決的問題、立法指導原則、基本法律制度，與相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的協(xié)調(diào)，可借鑒的國內(nèi)外資料，以及法律責任等。

第三篇：淺談食品安全法立法過程及主要內(nèi)容

2009年2月28日，十一屆全國人大常委會第七次會議審議通過了《中華人民共和國食品安全法》，于今年6月1日正式施行。食品安全法全方位構(gòu)筑食品安全法律屏障，對規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，防范食品安全事故的發(fā)生，增強食品安全監(jiān)管工作的規(guī)范性、科學性和有效性，提高我國食品安全整體水平，切實保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，具有重

要意義?，F(xiàn)將食品安全法的立法背景及過程、主要內(nèi)容等作一簡要介紹。

一、食品安全法的立法背景及過程

民以食為天，食以安為先。食品安全直接關(guān)系廣大人民群眾的身體健康和生命安全，關(guān)系國家的健康發(fā)展，關(guān)系社會的和諧穩(wěn)定。我國黨和政府歷來高度重視食品安全。早在改革開放初期的1982年，全國人大常委會就通過了食品衛(wèi)生法（試行），標志著我國的食品衛(wèi)生事業(yè)進入了法治化軌道。在總結(jié)試行法實施經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，食品衛(wèi)生法于1995年正式頒布施行，對保證食品安全，預(yù)防和控制食源性疾病，保障人民群眾身體健康，發(fā)揮了積極作用。我國的食品安全狀況不斷改善。

食品衛(wèi)生法實施十四年來，正值我國社會轉(zhuǎn)型和改革開放的關(guān)鍵時期，食品安全工作出現(xiàn)了一些新情況、新問題。食品安全問題在一些地方還不同程度存在，有的食品存在安全隱患。食品安全事故折射出食品安全監(jiān)管工作中還存在一些問題和缺陷。為了從制度上解決問題，亟需對現(xiàn)行食品衛(wèi)生制度加以修改、補充、完善，制定食品安全法。

食品安全法的制定工作立足中國實際，積極吸收國際先進經(jīng)驗。2004年7月，國務(wù)院第59次常務(wù)會議和9月份公布的《國務(wù)院關(guān)于進一步加強食品安全工作的決定》要求法制辦抓緊組織修改食品衛(wèi)生法。法制辦成立了食品衛(wèi)生法修改領(lǐng)導小組，組織起草食品衛(wèi)生法（修訂草案）。草案經(jīng)2007年10月國務(wù)院第195次常務(wù)會議討論通過，當年12月，國務(wù)院向全國人大常委會提請審議食品安全法（草案）。為了更好地修改、完善這部法律草案，根據(jù)十一屆全國人大常委會第二次委員長會議的決定，全國人大常委會辦公廳于2008年4月20日向社會全文公布食品安全法草案，廣泛征求各方面意見和建議，這是新一屆全國人大常委會向社會全文公布、廣泛征求意見的第一部法律草案，在一個月的時間內(nèi)共收到各方面意見11327條，充分體現(xiàn)了國家立法和人民意志的統(tǒng)一性。關(guān)于食品安全法是否應(yīng)當規(guī)定電子監(jiān)管碼，全國人大法律委員會、全國人大常委會法工委于2008年7月召開了新一屆全國人大常委會以來的第一次立法論證會。全國人大法律委員會、教科文衛(wèi)委員會、全國人大常委會法工委先后赴廣西、上海、北京、河南、河北進行實地調(diào)研；多次召開座談會，聽取政府有關(guān)部門、食品生產(chǎn)經(jīng)營者、專家學者對草案的意見；就立法中的重要問題與有關(guān)部門多次進行協(xié)調(diào)、溝通，廣泛聽取各方面的意見。食品安全法經(jīng)過十屆全國人大常委會第三十一次會議一審、十一屆全國人大常委會第四次、第五次、第七次會議共四次審議，認真研究，集思廣益，充分體現(xiàn)了科學立法、民主立法的精神。

二、食品安全法主要內(nèi)容介紹

（一）關(guān)于食品安全監(jiān)管體制

食品安全監(jiān)管體制是食品安全法立法中的難點。近年來，一些食品安全事故暴露出有的監(jiān)管部門存在監(jiān)管不到位、執(zhí)法不嚴格的問題，有的部門間存在職責交叉、權(quán)責不明的現(xiàn)象，部門與部門之間職能責任劃分不清，有利爭著管，沒利都不管，推諉扯皮。為了完善食品安全監(jiān)管體制，本法著重從以下幾個方面作了規(guī)定：

第一，對國務(wù)院有關(guān)食品安全監(jiān)管部門的職責進行明確界定。國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理部門依照食品安全法和國務(wù)院規(guī)定的職責，分別對食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)活動實施監(jiān)督管理。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門承擔食品安全綜合協(xié)調(diào)職責，負責食品安全風險評估、食品安全標準制定、食品安全信息公布、食品檢驗機構(gòu)的資質(zhì)認定條件和檢驗規(guī)范的制定，組織查處食品安全重大事故。

第二，在縣級以上地方人民政府層面，進一步明確工作職責，理順工作關(guān)系?？h級以上地方人民政府統(tǒng)一負責、領(lǐng)導、組織、協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作，建立健全食品安全全程監(jiān)督管理的工作機制；統(tǒng)一領(lǐng)導、指揮食品安全突發(fā)事件應(yīng)對工作；完善、落實食品安全監(jiān)督管理責任制，對食品安全監(jiān)督管理部門進行評議、考核?？h級以上地方人民政府依照本法和國務(wù)院的規(guī)定確定本級衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門的食品安全監(jiān)督管理職責。有關(guān)部門在各自職責范圍內(nèi)負責本行政區(qū)域的食品安全監(jiān)督管理工作。由于有的食品安全監(jiān)管部門實行省以下垂直領(lǐng)導，食品安全法規(guī)定上級人民政府所屬部門在下級行政區(qū)域設(shè)置的機構(gòu)應(yīng)當在所在地人民政府的統(tǒng)一組織、協(xié)調(diào)下，依法做好食品安全監(jiān)督管理工作。

第三，為防止各食品安全監(jiān)管部門各行其是、工作不銜接，食品安全法規(guī)定縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政

管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當加強溝通、密切配合，按照各自的職責分工，依法行使職權(quán)，承擔責任。

第四，為了使食品安全監(jiān)管體制運行更加順暢，食品安全法規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會，其工作職責由國務(wù)院規(guī)定。

第五，食品安全法授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實際需要，可以對食品安全監(jiān)督管理體制作出調(diào)整。

（二）關(guān)于食品安全風險監(jiān)

測和評估

食品安全風險監(jiān)測和評估是國際上流行的預(yù)防和控制食品風險的有效措施。食品安全法對此加以規(guī)定，與國際通行做法接軌，與時俱進，體現(xiàn)了立法的科學性和先進性。

第一，食品安全法從食品安全風險監(jiān)測計劃的制定、發(fā)布、實施、調(diào)整等方面，規(guī)定了完備的食品安全風險監(jiān)測制度。食品安全法規(guī)定，國家建立食品安全風險監(jiān)測制度，對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進行監(jiān)測。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定、實施國家食品安全風險監(jiān)測計劃。省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門根據(jù)國家食品安全風險監(jiān)測計劃，結(jié)合本行政區(qū)域的具體情況，組織制定、實施本行政區(qū)域的食品安全風險監(jiān)測方案。國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等有關(guān)部門獲知有關(guān)食品安全風險信息后，應(yīng)當立即向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門通報。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同有關(guān)部門對信息核實后，應(yīng)當及時調(diào)整食品安全風險監(jiān)測計劃。

第二，食品安全法從食品安全風險評估的啟動、具體操作、評估結(jié)果的用途等方面規(guī)定了完整的食品安全風險評估制度。法律規(guī)定，國家建立食品安全風險評估制度，對食品、食品添加劑中生物性、化學性和物理性危害進行風險評估。關(guān)于食品安全風險評估的啟動，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門通過食品安全風險監(jiān)測或者接到舉報發(fā)現(xiàn)食品可能存在安全隱患的，應(yīng)當立即組織進行檢驗和食品安全風險評估。國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等有關(guān)部門應(yīng)當向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門提出食品安全風險評估的建議，并提供有關(guān)信息和資料。關(guān)于食品安全風險評估的具體操作，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負責組織食品安全風險評估工作，成立由醫(yī)學、農(nóng)業(yè)、食品、營養(yǎng)等方面的專家組成的食品安全風險評估委員會進行食品安全風險評估。食品安全風險評估應(yīng)當運用科學方法，根據(jù)食品安全風險監(jiān)測信息、科學數(shù)據(jù)以及其他有關(guān)信息進行。關(guān)于評估結(jié)果的用途，食品安全風險評估結(jié)果是制定、修訂食品安全標準和對食品安全實施監(jiān)督管理的科學依據(jù)。

（三）關(guān)于食品安全標準

針對食品標準政出多門、標準缺失、標準“打架”以及標準過高或過低等問題，食品安全法對食品安全標準作了相應(yīng)規(guī)定。

第一，為防止食品安全標準畸高畸低，食品安全法規(guī)定，制定食品標準，應(yīng)當以保證公眾身體健康為宗旨，做到科學合理、安全可靠。同時明確規(guī)定，食品安全標準是強制執(zhí)行的標準，除食品安全標準外，不得制定其他的食品強制性標準。

第二，明確了食品安全國家標準的制定、發(fā)布主體，制定方法，明確對有關(guān)標準進行整合。食品安全法規(guī)定，食品安全國家標準由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負責制定、公布，國務(wù)院標準化行政部門提供國家標準編號。制定食品安全國家標準，應(yīng)當依據(jù)食品安全風險評估結(jié)果并充分考慮食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風險評估結(jié)果，參照相關(guān)的國際標準和國際食品安全風險評估結(jié)果，并廣泛聽取食品生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者的意見。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當對現(xiàn)行的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準、食品衛(wèi)生標準、食品質(zhì)量標準和有關(guān)食品的行業(yè)標準中強制執(zhí)行的標準予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國家標準。

第三，明確了食品安全地方標準和企業(yè)標準的地位。食品安全法規(guī)定，沒有食品安全國家標準的，可以制定食品安全地方標準。對于企業(yè)標準，企業(yè)生產(chǎn)的食品沒有食品安全國家標準或者地方標準的，對此應(yīng)當制定企業(yè)標準，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)；國家鼓勵食品生產(chǎn)企業(yè)制定嚴于食品安全國家標準或者地方標準的企業(yè)標準。

（四）關(guān)于食品生產(chǎn)經(jīng)營

第一，加強對食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販的管理。縣級以上地方人民政府鼓勵食品生產(chǎn)加工小作坊改進生產(chǎn)條件；鼓勵食品攤販進入集中交易市場、店鋪等固定場所經(jīng)營。食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當符合本法規(guī)定的與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、條件相適應(yīng)的食品安全要求，保證所生產(chǎn)經(jīng)營的食品衛(wèi)生、無毒、無害，有關(guān)部門應(yīng)當對其加強監(jiān)督管理。

第二，鼓勵食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)采用先進管理體系，減輕企業(yè)負擔。食品安全法規(guī)定，國家鼓勵食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)符合良好生產(chǎn)規(guī)范要求，實施危害分析與關(guān)鍵點控制，提高食品安全管理水平。對通過良好生產(chǎn)規(guī)范、危害分析與關(guān)鍵點體系認證的食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，認證機構(gòu)應(yīng)當依法實施跟蹤調(diào)查，認證機構(gòu)實施跟蹤調(diào)查不收取任何費用。

第三，建立完備的索證索票制度、臺賬制度等。如食品生產(chǎn)者采購食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品，應(yīng)當查驗供貨者的許可證和產(chǎn)品合格證明文件；食品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當建立食品出廠檢驗記錄制度等。

第四，嚴格對聲稱具有特定保健功能的食品的管理。聲稱具有特定保健功能的食品不得對人體產(chǎn)生急性、亞急性或者慢性危害，其標簽、說明書不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，內(nèi)容必須真實，應(yīng)當載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等；產(chǎn)品的功能與成分必須與標簽、說明書相一致。有關(guān)監(jiān)督管理部門應(yīng)當依法履職，承擔責任。

第五，建立食品召回制度、停止經(jīng)營制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準，應(yīng)當立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知情況。食品經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營的食品不符合食品安全標準，應(yīng)當立即停止經(jīng)營，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄停止經(jīng)營和通知情況。食品生產(chǎn)者認為應(yīng)當召回的，應(yīng)當立即召回。食品生產(chǎn)者應(yīng)當對召回的食品采取補救、無害化處理、銷毀等措施，并將食品召回和處理情況向縣級以上質(zhì)量監(jiān)督部門報告。食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依照本條規(guī)定召回或者停止經(jīng)營不符合食品安全標準的食品的，縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門可以責令其召回或者停止經(jīng)營。

第六，嚴格對食品廣告的管理。食品安全法規(guī)定，食品廣告的內(nèi)容應(yīng)當真實合法，不得含有虛假、夸大的內(nèi)容，不得涉及疾病預(yù)防、治療功能。食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會不得以廣告或者其他形式向消費者推薦食品。社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。

（五）關(guān)于食品檢驗

第一，明確食品檢驗由食品檢驗機構(gòu)指定的檢驗人獨立進行。食品檢驗實行食品檢驗機構(gòu)與檢驗人負責制。食品檢驗報告應(yīng)當加蓋食品檢驗機構(gòu)公章，并有檢驗人的簽字或者蓋章。食品檢驗機構(gòu)和檢驗人對出具的食品檢驗報告負責。

第二，明確食品安全監(jiān)督管理部門對食品不得實施免檢。同時明確規(guī)定，進行抽樣檢驗，應(yīng)當購買抽取的樣品，不收取檢驗費和其他任何費用。

（六）關(guān)于食品進出口

第一，明確了進口的食品、食品添加劑以及食品相關(guān)產(chǎn)品應(yīng)當符合我國食品安全國家標準。進口尚無食品安全國家標準的食品，或者首次進口食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種，進口商應(yīng)當向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門提出申請并提交相關(guān)的安全性評估材料。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門依法作出是否準予許可的決定，并及時制定相應(yīng)的食品安全國家標準。

第二，完善風險預(yù)警機制。境外發(fā)生的食品安全事件可能對我國境內(nèi)造成影響，或者在進口食品中發(fā)現(xiàn)嚴重食品安全問題的，國家出入境檢驗檢疫部門應(yīng)當及時采取風險預(yù)警或者控制措施，并向國務(wù)院衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理部門通報。

（七）關(guān)于食品安全事故處置

第一，規(guī)定了制定食品安全事故應(yīng)急預(yù)案及食品安全事故的報告制度。事故發(fā)生單位和接收病人進行治療的單位應(yīng)當及時向事故發(fā)生地縣級衛(wèi)生部門報告。農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門在日常監(jiān)督管理中發(fā)現(xiàn)食品安全事故，或者接到有關(guān)食品安全事故的舉報，應(yīng)當立即向衛(wèi)生行政部門通報。發(fā)生重大食品安全事故的，接到報告的縣級衛(wèi)生行政部門應(yīng)當按照規(guī)定向本級人民政府和上級人民政府衛(wèi)生行政部門報告?？h級人民政府和上級人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當按照規(guī)定上報。

第二，規(guī)定了縣級以上衛(wèi)生行政部門處置食品安全事故的措施，如開展應(yīng)急救援工作，對因食品安全事故導致人身傷害的人員，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當立即組織救治；封存被污染的食品用工具及用具，并責令進行清洗消毒；作好信息發(fā)布工作，依法對食品安全事故及其處理情況進行發(fā)布，并對可能產(chǎn)生的危害加以解釋、說明。

（八）關(guān)于監(jiān)督檢查

食品安全法第八章“監(jiān)督管理”重申了對同一違法行為不得給予二次以上罰款的行政處罰。縣級以上衛(wèi)生行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當按照法定權(quán)限和程序履行食品安全監(jiān)督管理職責；對生產(chǎn)經(jīng)營者的同一違法行為，不得給予二次以上罰款的行政處罰。

（九）關(guān)于法律責任

第一，對特定人員從事食品生產(chǎn)經(jīng)營、食品檢驗的資格進行限制。被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的單位，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。違反食品安全法規(guī)定，受到刑事處罰或者開除處分的食品檢驗機構(gòu)人員，自刑罰執(zhí)行完畢或者處分決定作出之日起十年內(nèi)不得從事食品檢驗工作。

第二，食品安全法規(guī)定了生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。

第三，違反食品安全法的規(guī)定，應(yīng)當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

食品安全法的頒布彰顯了國家強化食品安全監(jiān)管的決心和信息，是做好食品安全工作的新起點。真正實現(xiàn)食品安全，需要全社會的共同努力。各級政府和有關(guān)監(jiān)管部門要依法履職，做好食品安全監(jiān)督工作。企業(yè)要強化食品安全第一責任人的觀念，承擔起保障食品安全的社會責任。同時，要在全社會廣泛開展食品安全法律、法規(guī)的宣傳，增強消費者的食品安全意識和自我保護能力。在政府、企業(yè)和社會各方面的共同努力下，食品安全法一定能夠得到切實的貫徹實施，從而構(gòu)筑起保障食品安全的鋼鐵長城，造就一個體質(zhì)強健、生機勃勃的民族，塑造一個負責任的大國形象。

第四篇：立法、司法、行政 及其機關(guān)

立法

意思：國家權(quán)利機關(guān)按照一定程序制定或修改法律

1.立法的概念

“立法”（Legislation），一般又稱法律制定。西方國家的學者對立法概念的理解有所不同.古代中國與現(xiàn)代意義上的立法含義也有所不同。

立法是通常指特定國家機關(guān)依照一定程序，制定或者認可反映統(tǒng)治階級意志，并以國家強制力保證實施的行為規(guī)范的活動。

我國當今法學中，對“立法”一詞有狹義的和廣義的兩種理解。

從狹義的解釋來看，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，立法是指全國人民代表大會及其常設(shè)機關(guān)制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動。從廣義來看，立法就是國家專門機關(guān)遵循掌握國家政權(quán)的社會集團的意志，根據(jù)一定的指導思想和基本原則，依照法定的權(quán)限和程序，使之上升為國家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。

2.立法的特征

第一，立法是國家履行職能的主要方式之一，是國家的一項專門活動。

第二，立法既包括有立法權(quán)的專門國家機關(guān)進行的立法活動，也包括經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)進行的立法活動。

第三，立法是依照法定程序進行的活動。

第四，立法是一項包括多種法律變動的專門活動。

3.立法部門

立法部門是現(xiàn)代社會中負責制定法律的機構(gòu)，通常由當?shù)毓癜慈丝诒壤M成，通常稱為國會或議會，但亦有使用不同名稱。立法部門除了制定法律外，通常亦負責審批政府（行政部門）的公共開支要求、監(jiān)督政府運作、同意司法首長的任命等。在議會制中，行政部門亦是由立法部門產(chǎn)生，向立法部門負責。在總統(tǒng)制中，行政首長并不由立法部門產(chǎn)生，而是分開選舉。但不論在何種制度中，由于立法部門掌握了公共財政的大權(quán)，可以說是最根本的權(quán)力來源。

4.不同時期的立法

制定法律的權(quán)力不是一開始在議會手上的，在不同時代和不同國家中，立法權(quán)不盡相同。在原始社會時代，法律一般是習慣法，由一個氏族內(nèi)大家共同的習慣組成，大家共同遵守。

在奴隸社會時代，法律已經(jīng)成文，不同國家法律制定的權(quán)力也不同。獨裁君主國家，立法權(quán)屬于君主。在古代印度，則屬于祭司階層總統(tǒng)對立法有部分否決權(quán)，但如果經(jīng)議會2/3多數(shù)通過，總統(tǒng)無權(quán)干涉。經(jīng)常有總統(tǒng)的反對派掌握議會多數(shù)的情況。

在日本，議會多數(shù)黨首自動接管行政權(quán)，擔任首相，所以行政和立法互相配合。要犯了錯誤，大家一起下臺。荷蘭女王不僅是禮儀元首，尚掌握部分立法權(quán)。

芬蘭總統(tǒng)不僅是行政機構(gòu)首腦，也掌握部分立法權(quán)。

中華人民共和國的全國人民代表大會不僅是立法機構(gòu)，而且是最高權(quán)力機構(gòu)，掌握任命行政長官政府也有部分立法權(quán)，在一定范圍內(nèi)可以單獨頒布具有法律效力的規(guī)章。

6.院制

現(xiàn)時大部份國家的議會都可分為兩院制或一院制兩種。兩院制的來源通常有兩種：英國式或美國式。英國式是源于英國國會建立初期，貴族和平民的利益無法平衡，于是設(shè)立由貴族組成的上議院和以平民組成的下議院以互相制衡。美國式是源于合并成美國的州份各有自己的淵源和文化，為避免人口多的州份侵害人口少的州份的利益，于是設(shè)立參議院，各州不論人口均派有兩名代表，以平衡以人口比例分配的眾議院。一院制的好處則是簡單，實行的多是人口少的國家。

中國現(xiàn)行立法體制

同當今世界普遍存在的單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制相比，中國現(xiàn)行立法體制獨具特色。其一，在中國，立法權(quán)不是由一個政權(quán)機關(guān)甚至一個人行使的，因而不屬于單一的立法體制。其二，在中國，立法權(quán)由兩個以上的政權(quán)機關(guān)行使，是指中國存在多種立法權(quán)，如國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)，它們分別由不同的政權(quán)機關(guān)行使，而不簡單是同一個立法權(quán)由幾個政權(quán)機關(guān)行使，因而也不屬于復(fù)合的立法體制。其三，中國立法體制也不是制衡的立法體制，不是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互分立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的，國家主席和政府總理都產(chǎn)生于全國人大，國家主席是根據(jù)人大的決定公布法律，總理不存在批準或否決人大立法的權(quán)力，行政法規(guī)不得與人大法律相抵觸，地方性法規(guī)不得與法律和行政法規(guī)相抵觸，人大有權(quán)撤銷與其所制定的法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，這些只表明中國立法體制內(nèi)部的從屬關(guān)系、統(tǒng)一關(guān)系、監(jiān)督關(guān)系，不表明制衡關(guān)系。

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導，國務(wù)院行使相當大的權(quán)力，地方行使一定權(quán)力，是中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制突出的特征。

實行中央統(tǒng)一領(lǐng)導和一定程度分權(quán)，一方面是指最重要的立法權(quán)亦即國家立法權(quán)—立憲權(quán)和立法律權(quán)，屬于中央，并在整個立法體制中處于領(lǐng)導地位。國家立法權(quán)只能由最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)行使，地方?jīng)]有這個權(quán)，其他任何機關(guān)都沒有這個權(quán)。行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得與憲法、法律相抵觸。雖然自治法規(guī)可以有同憲法、法律不完全一致的例外規(guī)定，但制定自治法規(guī)作為一種自治權(quán)必須依照憲法、民族區(qū)域自治法和立法法所規(guī)定的權(quán)限行使，并須報全國人大常委會批準或備案。這些制度實質(zhì)上確保了國家立法權(quán)對自治法規(guī)制定權(quán)的領(lǐng)導地位。另一方面，是指國家的整個立法權(quán)力，由中央和地方多方面的主體行使。這是中國現(xiàn)行立法體制最深刻的進步或變化。這種相當程度上的分權(quán)，通過多級并存和多類結(jié)合兩個特征進一步表現(xiàn)出來。

多級（多層次）并存，即全國人大及其常委會制定國家法律，國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機關(guān)和政府制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。全國人大及其常委會、國務(wù)院及其所屬部門、一般地方的有關(guān)國家權(quán)力機關(guān)和政府，在立法上以及在它們所立的規(guī)范性法文件的效力上有著級別之差，但這些不同級別的立法和規(guī)范性法文件并存于現(xiàn)行中國立法體制中。

多類結(jié)合，即上述立法及其所制定的規(guī)范性法文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法規(guī)，以及經(jīng)濟特區(qū)和港澳特別行政區(qū)的立法及其所制定的規(guī)范性法文件，在類別上有差別。之所以要在“中央統(tǒng)一領(lǐng)導”、“分權(quán)”和“多級（多層次）”的提法之外，又使用“多類”的提法，是因為僅用“統(tǒng)一領(lǐng)導”、“多級（多層次）”的提法不能概括現(xiàn)行中國立法體制的全部主要特征。因為：第一，自治法規(guī)（自治條例、單行條例）和港澳特區(qū)的法律既屬地方規(guī)范性法文件范疇，又不同于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，在立法上

把它們劃入同等級別未必妥善。第二，在法的效力上，行政法規(guī)一般能在全國有效，而自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件不能在全國有效，因此行政法規(guī)比后兩者高一級；但自治立法和特區(qū)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件并不需要象一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù)，在這一點上又不能說它們比行政法規(guī)低一級；但如果把它們看成與行政法規(guī)平級或在級別上高于地方性法規(guī)，顯然也不妥。鑒于這些原因，有必要使用“類”的概念。

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)。

首先，中國是人民當家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機關(guān)全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導全國立法，制定、變動反映國家和社會的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況國家立法不好規(guī)定，規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細了又不可能。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標準解決國家基本問題外，還有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法文件等。再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟上實行以國有經(jīng)濟為主導的多種經(jīng)濟形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，政治上實行民主集中制。經(jīng)濟、政治上的特點加上地理、人口、民族方面的特點和各地不平衡的特點，決定了國家在立法體制上一方面必須堅持中央統(tǒng)一領(lǐng)導，另一方面，必須充分發(fā)揚民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史的和新鮮的經(jīng)驗來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實行立法的集權(quán)原則。這在當時對實現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一、反對分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長上級機關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗表明：有必要在立法上實行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會和公民生活的發(fā)展特別是市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實際問題，推動了國家的經(jīng)濟建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實行相當程度分權(quán)的立法體制。

立法機關(guān)

制定、修改和廢除法律的國家機關(guān)。資本主義國家的立法機關(guān)是議會。中國的立法機關(guān)是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會。就廣義的“法”而言，立法機關(guān)的范圍也相應(yīng)擴大。如國務(wù)院可以制定行政法規(guī)，省、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以制定地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會可以制訂自治法規(guī)等。

在古代，奴隸制國家和封建制國家大多實行君主專制制，國家的立法、行政、司法等最高權(quán)力都集中在君主一人手中，君主的意志就是法律，沒有獨立的立法機關(guān)，即使有修訂、編纂法律的機關(guān)也是從屬于君主的。在現(xiàn)代，資本主義國家憲法通常規(guī)定議會或國會為國家的立法機關(guān)。如美國憲法規(guī)定，本憲法授予的一切立法權(quán)均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會。日本國憲法規(guī)定，國會為國家的最高權(quán)力機關(guān)，是國家的唯一立法機關(guān)。

社會主義國家的立法機關(guān)是國家最高權(quán)力機關(guān)。1982年通過的《中華人民共和國憲法》規(guī)定，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)，是中國的立法機關(guān)。憲法還規(guī)定，修改憲法，制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律的職權(quán)屬于全國人民代表大會；制定和修改全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律的職權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。

行政

是指國家職能中，除了立法和司法以外的全部職能的總稱。

“行政”指的是一定的社會組織，在其活動過程中所進行的各種組織、控制、協(xié)調(diào)、監(jiān)督 等活動的總稱。首先，它屬于國家的范圍，即屬于公務(wù)，不是其他社會組織和個人的任務(wù) 其次，也不是一切國家權(quán)力都是行政權(quán)利，只有行政機關(guān)或者政府的權(quán)力才是行政權(quán)力。它有別于議會的立法權(quán)和司法機關(guān)的檢察和審判權(quán)；第三，行政權(quán)屬于“執(zhí)行權(quán)”，它是 按照法律規(guī)定的權(quán)限 和程序去行使國家職能從而實施的法律的行為。行政是行政主題對國家事務(wù)和社會事務(wù)以決策、組織、管理和調(diào)控等特定手段發(fā)生作用的活動。

行政概述：

是指由國家行政機關(guān)對于不屬于審判、檢察工作以及立法中的其他法律的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的法規(guī)進行的解釋。

指國務(wù)院及其所屬各部門對法律所作的解釋。一是對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用所作的解釋；二是國務(wù)院及其各部門在行使職權(quán)時對于自己制定的規(guī)范性法律文件所進行的解釋。

行政機關(guān)

行政機關(guān)是依法成立的行使國家行政職權(quán)的行政組織，包括政府以及有關(guān)功能部門(官僚機構(gòu))。行政機關(guān)資格的取得，應(yīng)具備下列條件：

（1）其成立獲法定機關(guān)批準；

（2）已由組織法確定了職責權(quán)限；

（3）有法定行政編制并按編制配備了人員；

（4）有獨立的行政經(jīng)費；

（5）有辦公地點和必要的辦公條件；

（6）通過公開的方式宣告成立。

行政機關(guān)要獲得行政執(zhí)法權(quán)，還必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的具體規(guī)定。

國家行政機關(guān)：國務(wù)院及其所屬各部、委各直屬機構(gòu)和辦事機構(gòu)；派駐國外的大使館、代辦處、領(lǐng)事館和其他辦事機構(gòu)；地方各級人民政府及其所屬的各工作部門；地方各級人民政府的派出機關(guān)，如專員公署、區(qū)公所、街道辦事處、駐外地辦事處；其他國家行政機關(guān)，如海關(guān)、商品檢驗局、勞改局（處）、公安消防隊、看守所、監(jiān)獄、基層稅務(wù)所、財政駐廠員、市場管理所等。

司法

概念

司法是指國家司法機關(guān)及其工作人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。在西方國家，由于“三權(quán)分立”，司法與行政、立法之間有嚴格界限。

司法的作用

“司法是社會正義的最后一道防線”，類似的法諺在最近的十幾年間已逐漸為人們所耳熟能詳。“司法”也越來越多地成為法律職業(yè)者和普通人掛在嘴邊的名詞。然而，在面對諸如“究竟什么是‘司法’？”這樣看似簡單的問題時，不但外行說不出什么道道來，就連法律人自身，恐怕也無法說得明晰與透徹。

引人注目的是，我國憲法對“司法”的概念并未明文界定。在筆者看來，這種立法的缺失并非立法者的過失疏漏，實乃有意為之。留下“司法”的懸念一是立法者無法消彌學界關(guān)于“司法”概念的爭論，二是立法者自身亦對“司法”及其性質(zhì)認識模糊。最重要的，憲法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于國家決策層適時對“司法”作出調(diào)整。至于“司法”的實質(zhì)意涵有無藉由理論加以建構(gòu)的可能，在學界向來也備受質(zhì)疑。

西方及中國特色司法概述

在西方，“司法”一詞大都同時作為學理上的概念和各國實定法上的用語而存在。依孟德斯鳩的三權(quán)分立學說，司法有別于立法及行政，是“處罰犯罪或裁決私人爭訟”的權(quán)力，性質(zhì)上屬于純粹的法律作用，而非政治作用。法官不過是法律的傳聲筒，只能依三段論法精確地適用法律條文，不具有違憲審查權(quán)，甚至連解釋權(quán)亦嚴格受到限制。但從現(xiàn)代各國司法體制及司法機關(guān)的職權(quán)來看，孟氏對司法的定義方式顯然與現(xiàn)實已有了很大的不同。一般認為，司法的內(nèi)容受各國傳統(tǒng)及時代因素影響，具有歷史的可變性，無法以一定的方式加以界定?？疾飕F(xiàn)代各國對“司法”概念的具體實踐，大體上，美日與德法堪稱兩類典型。

美國的司法概念，依其聯(lián)邦憲法第3條規(guī)定，以“事件及爭訟”（Cases and controversies）為要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院審理案件時，附帶對有關(guān)法令進行違憲審查，這是司法的本質(zhì)性義務(wù)。日本戰(zhàn)后對美國司法制度全盤照收，因此，在對司法的理解上，也大致采取與美國相同的態(tài)度。

法國自大革命以來，即將司法范圍限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任務(wù)亦受嚴格限制，大革命時期的法律規(guī)定，法官干預(yù)立法權(quán)及執(zhí)行權(quán)行使的，即構(gòu)成瀆職罪。同時，法院“解釋”法律也被絕對禁止，相應(yīng)地，法官僅能一板一眼適用法律。1958年法國第五共和憲法雖然引進違憲審查制度，但該制度與一般司法不同，這很突出地反映在相應(yīng)法律條文的歸屬上：后者規(guī)定于第八篇“司法權(quán)威”，而前者卻另外規(guī)定于第七篇“憲法院”。同屬大陸法系的德國，傳統(tǒng)類似于法國，將行政法院排除在司法體系之外，現(xiàn)行基本法則另設(shè)“裁判”（Rechtsprechung）一語，做為“司法”的上位概念，用以統(tǒng)括普通法院、行政法院、財政法院、勞動法院、社會法院及具有抽象違憲審查權(quán)的憲法法院。

然而司法的實質(zhì)并不在于司法范圍的深廣，而在于“司法”之所以成其為“司法”的底線。我國司法體制本仿蘇聯(lián)而建制，在我們當年所著力效仿的蘇聯(lián)解體之后，其國原依存的司法體制亦分崩離析?，F(xiàn)今的俄羅斯等國在司法體制上也業(yè)已全盤接收“三權(quán)分立”學說，并已完成相應(yīng)改制。在此境遇下的中國司法體制既面臨與原蘇聯(lián)舊體制的決裂，又礙于政治因素及本土國情而無法斷然象俄羅斯等國一樣對司法制度進行徹底改造，“有中國特色的司法體制”一語便成為國家決策層所握持的一根救命稻草，并為學界學者所著力維護。

如果有關(guān)“司法”概念的爭議僅僅存在于學界，倒也能讓我等百姓們圖個清靜：管他吵得天翻地覆呢，那是學者們的份內(nèi)之事，犯不著讓普通人操心。然而正因為法律的缺席，不可避免地引來了與司法有些許聯(lián)系的機關(guān)或部門的攪局，他們在各自的權(quán)力范圍之內(nèi)對司法指手畫腳，終至“司法”成為一張“普羅米修斯的臉”，變幻莫測。諸如國務(wù)院總理在人大會上作政府工作報告時大聲疾呼“深化司法改革，嚴格執(zhí)法，公正司法”，諸如眾多將“公檢法司安”統(tǒng)歸“司法部門”而行文的黨內(nèi)及政府紅頭文件，再諸如通常兼任公安部門領(lǐng)導人的政法委書記在個案上對檢察長、院長的指示，等等等等?！八痉C關(guān)”終于淪落為“政法機關(guān)”的一個下位概念。

想想“司法機關(guān)”的可憐境況吧，一方面雖享有與政府同等的法律地位，一方面卻游離于國家權(quán)力的邊緣并深受政府越權(quán)之苦，而老百姓并不懂得這么多彎彎，“腐敗”的帽子決然要扣在“司法”的頭上。正因為“司法”背負了沉重的“最大的腐敗”之后，從而卻成功地掩蓋了在這背后隱藏著的比“最大”“更大”的“腐敗”。而這“更大”的“腐敗”才是真正的“腐敗”之源。

誠然，因各國歷史及國情各異，在司法一語上世界各國也各有特點，而絕無完全相同的兩套司法體系。然而，各國司法概念雖不盡相同，對司法獨立的強調(diào)及正當法律程序原則的遵循卻早已成為各國通例，這亦是“司法”之所以成其為“司法”，并能最終達成公正的前提與底線。1985年11月29日通過的聯(lián)合國《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》同樣將“司法獨立”原則規(guī)定為對各國司法的最低限度要求。這一國際司法文獻特別強調(diào)：各國應(yīng)保證司法機關(guān)的獨立，并將此原則正式載入其本國的憲法或法律之中。司法機關(guān)應(yīng)不偏不倚、以事實為根據(jù)并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件，而不應(yīng)有任何約束，也不應(yīng)為任何直接間接不當影響、慫恿、壓力、威脅、或干涉所左右，不論其來自何方或出于何種理由.司法機關(guān)

行使司法權(quán)的國家機關(guān)。狹義僅指法院，廣義包括法院、檢察院、公安機關(guān)（含國家安全機關(guān)）、司法行政機關(guān)及其領(lǐng)導的律師組織、公證機關(guān)、勞動教養(yǎng)機關(guān)等。在資本主義國家，司法機關(guān)與立法機關(guān)、行政機關(guān)互不從屬；在社會主義國家，司法機關(guān)從屬于國家權(quán)力機關(guān)而相對獨立于其他國家機關(guān)。

人民法院是國家的審判機關(guān)；人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)；公安機關(guān)是治安機關(guān)，負責刑事案件的偵查、拘留、預(yù)審、執(zhí)行逮捕；國家安全機關(guān)具有公安機關(guān)的性質(zhì)；司法行政機關(guān)的主要職責是管理監(jiān)獄、勞改、律師、公證、人民調(diào)解和法制宣傳教育等工作。司法組織是指律師、公證、仲裁組織。后者雖不是司法機關(guān)，卻是司法系統(tǒng)中必不可少的鏈條和環(huán)節(jié)。

司法工作的宗旨和任務(wù)是依照法律保護全體公民的各項基本權(quán)利和自由以及其他合法權(quán)益，保護公共財產(chǎn)和公民私人所有的合法財產(chǎn)，維護社會秩序，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進行，依照法律懲罰少數(shù)犯罪分子。

法院行使司法權(quán)，主要審理民事案件、刑事案件、行政案件和選舉案件等。法院包括普通法院、行政法院、特別法院、軍事法院等。中國的法院包括最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院。各國的審級制度有所不同，有三級二審制（如前蘇聯(lián)）、三級三審制（如法國）、四級三審制（如日本）等。中華人民共和國實行四級二審制和法院獨立審判、法律面前人人平等、公開審理、被告有權(quán)獲得辯護等原則。各國法官的產(chǎn)生，或是由國家元首或大法官任命；或是由立法機關(guān)、法官委員會、選民選舉。中國的法官一般由各級權(quán)力機關(guān)選舉產(chǎn)生。西方國家大多實行法官終身制、專職制、高薪制和退休制。

檢察機關(guān)的職責是代表國家對刑事案件提起公訴，追究被告人的刑事責任，并監(jiān)督審判活動等。但是有的國家不獨立設(shè)置檢察機關(guān)，將檢察官附屬在法院系統(tǒng)內(nèi)，或歸屬司法行政機關(guān)領(lǐng)導。有些國家對檢察官實行一體化原則，所有檢察官受總檢察長領(lǐng)導。擔任檢察官一般有嚴格的資格限制，有的國家規(guī)定在其任命之前須任辯護律師或法官等職若干年。西方國家的總檢察長一般由內(nèi)閣任命。檢察官的任命按國家公務(wù)員的規(guī)章辦理，享有與法官同等的法律保障。中國的檢察機關(guān)是從屬于國家權(quán)力機關(guān)，獨立于其他國家機關(guān)的法律監(jiān)督機關(guān)，與法院平行。檢察人員由各級國家權(quán)力機關(guān)任免，檢察長的任免報上級國家權(quán)力機關(guān)批準。

我國的司法機關(guān)主要是 具有偵察，檢察，審判，監(jiān)管職能的機關(guān)。

人民法院

人民法院是國家審判機關(guān)。中華人民共和國設(shè)立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。各省、自治區(qū)、直轄市設(shè)有高級人民法院，以下為中級人民法院和基層人民法院。人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權(quán)獲得辯護。人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。最高人民法院是最高審判機關(guān)。最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作。最高人民法院對全國人民代表大會及其常務(wù)委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)負責。各級各類人民法院的審判工作統(tǒng)一接受最高人民法院的監(jiān)督。地方各級人民法院根據(jù)行政區(qū)劃設(shè)置，專門法院根據(jù)需要設(shè)置。地方各級人民法院分為：基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院。基層人民法院包括縣、自治縣人民法院、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民法院。由基層人民法院設(shè)若干人民法庭，作為派出機構(gòu)，但人民法庭不是一個審級。中級人民法院包括在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設(shè)立的中級人民法院，在中央直轄市的中級人民法院、省、自治區(qū)轄市和自治州中級人民法院。專門人民法院是指根據(jù)實際需要在特定部門設(shè)立的審理特定案件的法院，目前在我國設(shè)軍事、海事、鐵路運輸法院等專門法院。>>人民檢察院

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，行使國家的檢察權(quán)。人民檢察院由同級人民代表大會產(chǎn)生，向人民代表大會負責并報告工作。中華人民共和國設(shè)立最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院。這種自上而下的排列反映了檢察機關(guān)上下級是領(lǐng)導和被領(lǐng)導的關(guān)系及其集中統(tǒng)一的特點，這與人民法院上下級之間監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系有顯著不同。為了維護國家法制的統(tǒng)一，檢察機關(guān)必須一體化，必須具有很強的集中統(tǒng)一性。

最高人民檢察院是最高檢察機關(guān)，領(lǐng)導地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領(lǐng)導下級人民檢察院的工作。最高人民檢察院對全國人民代表大會及其常務(wù)委員會負責。地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權(quán)力機關(guān)和上級人民檢察院負責。地方各級人民檢察院包括省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院；省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院分院，自治州和省轄市人民檢察院；縣、市、自治縣和市轄區(qū)人民檢察院；專門人民檢察院主要包括軍事檢察院、鐵路運輸檢察院，各級人民檢察院都是與各級人民法院相對應(yīng)而設(shè)置的，以便依照刑事訴訟法規(guī)定的程序辦案。人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。>>

公安機關(guān)

公安機關(guān)是人民政府的重要組成部分，是國家的行政機關(guān)，同時它又擔負著刑事案件的偵查任務(wù)，因而它又是國家的司法機關(guān)之一。公安機關(guān)是政府的一個職能部門，依法管理社會治安，行使國家的行政權(quán)，同時公安機關(guān)又依法偵查刑事案件，行使國家的司法權(quán)。公安機關(guān)的性質(zhì)具有雙重性，即既有行政性又有司法性。

公安機關(guān)的職責是：預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；防范、打擊恐怖活動；維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；管理交通、消防、危險物品；管理戶口、居民身份證、國籍、入境事務(wù)和外國人在中國境內(nèi)居留、旅行的有關(guān)事務(wù)；維護國（邊）境地區(qū)的治安秩序；警衛(wèi)國家規(guī)定的特定人員、守衛(wèi)重要場所和設(shè)施；管理集會、游行和示威活動；監(jiān)督管理公共信息網(wǎng)絡(luò)的安全監(jiān)察工作；指導和監(jiān)督國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織和重點建設(shè)工程的治安保衛(wèi)工作，指導治安保衛(wèi)委員會等群眾性治安保衛(wèi)組織的治安防范工作。>> 全國公安民警元旦起使用統(tǒng)一人民警察證

司法行政機關(guān)

司法行政機關(guān)是我國國家政權(quán)的重要組成部分，在我國司法體系和法制建設(shè)中占有重要地位。新中國成立后，根據(jù)《中央人民政府組織法》，于1949年10月30日設(shè)立中央人民政府司法部。1954年《中華人民共和國憲法》頒布后，改稱中華人民共和國司法部。

司法行政機關(guān)的職能和任務(wù)主要有：監(jiān)督和指導全國監(jiān)獄執(zhí)行刑罰、改造罪犯的工作，監(jiān)督和指導全國勞動教養(yǎng)工作；制定全國法制宣傳教育和普及法律常識規(guī)劃并組織實施，指導和檢查各地區(qū)、各行業(yè)的依法治理工作，指導對外法制宣傳工作，管理法制報刊；監(jiān)督和指導全國的律師工作和法律顧問工作，管理社會法律服務(wù)機構(gòu)和在華設(shè)立的外國（境外）律師機構(gòu)；監(jiān)督和指導全國公證機構(gòu)和公證業(yè)務(wù)活動，負責委托港澳地區(qū)律師辦理在內(nèi)地使用的公證事務(wù)；指導全國的人民調(diào)解和司法助理員工作；管理部直屬的高等政法院校，指導全國的中等、高等法學教育工作和法學理論研究工作；組織參加聯(lián)合國有關(guān)預(yù)防犯罪領(lǐng)域的會議和活動，承辦聯(lián)合國有關(guān)對口部門的往來業(yè)務(wù)，組織參加國際有關(guān)人權(quán)問題的法律研討和交流活動、開展政府間的法律交流與合作；參加與外國簽訂司法協(xié)助協(xié)定的談判，負責國際司法協(xié)助協(xié)定執(zhí)行的有關(guān)事宜；參與國家立法工作，組織司法領(lǐng)域人權(quán)問題研究；監(jiān)督大型監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)場所國有資產(chǎn)的保值增值，管理直屬單位的國有資產(chǎn)；指導全國司法行政系統(tǒng)的隊伍建設(shè)和思想政治工作，協(xié)助省、自治區(qū)、直轄市管理司法廳（局）領(lǐng)導干部。

司法行政工作簡介

司法行政機關(guān)是我國國家政權(quán)的重要組成部分，在我國司法體系和法制建設(shè)中占有重要地位。新中國成立后，根據(jù)《中央人民政府組織法》，于1949年10月30日設(shè)立中央人民政府司法部。1954年《中華人民共和國憲法》頒布后，改稱中華人民共和國司法部，同時在各大行政區(qū)成立了行政區(qū)司法部，大行政區(qū)撤消后，又陸續(xù)建立了省、自治區(qū)、直轄市司法廳、局，地區(qū)、市一級設(shè)有專管司法行政工作的機構(gòu)。建國初期的一年里，各級司法行政機關(guān)在改革舊的司法制度，建立健全地方各級人民法院，建立律師公證制度，創(chuàng)辦政法院校，培養(yǎng)法律專門人才，培訓司法干部，開展法制宣傳等方面做了大量工作，為鞏固人民民主政權(quán)，促進社會主義革命和建設(shè)作出了積極的貢獻。但是，1959年，全國司法行政機關(guān)被撤消，直至“文化大革命”結(jié)束，這種狀況整整延續(xù)了20年。1979年9月召開的第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第10次會議決定，加強司法行政工作，重建司法部。同年10月，中共中央和國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于迅速建立地方司法行政機構(gòu)的通知》。我國的司法行政工作揭開了健康發(fā)展的新篇章。

仲裁委員會是”司法機關(guān)”還是”行政機關(guān)”？

兩者都不是，我國對仲裁機構(gòu)的法律地位規(guī)定不明確。

我認為屬于非營利性質(zhì)的社會團體法人。

我國仲裁法并沒有說仲裁機構(gòu)是事業(yè)單位，只是明確了中國仲裁協(xié)會是社會團體法人，而各地的仲裁委員會是中國仲裁協(xié)會的會員，至于仲裁委員會的性質(zhì)，目前的規(guī)定仍不明確，只是各家的探討。

第五篇：行政程序立法及其基本原則

新世紀以來，人們對民法典立法的意義討論較多，認為制定民法典是我國市場經(jīng)濟進一步發(fā)展所必需，是完善我國社會主義法律體系的必要步驟。這自然是完全正確的。但是，人們對行政程序法典立法的意義討論卻較少。在一些人看來，制定行政程序法典雖然必要，但必要性和迫切性似乎不及民法典，似乎可以把制定行政程序法典這件事往后推一推，放一放。這種認識是不正確的。行政程序法不僅對于我國市場經(jīng)濟建設(shè)有如同民法一樣的意義，而且對于我國社會主義民主政治建設(shè)(包括權(quán)力制約和人權(quán)保障)有為民法所不及的更深遠的意義。

就市場經(jīng)濟涉及的社會關(guān)系而言，不僅包括作為競爭者的各種市場主體之間的關(guān)系，而且包括作為競爭者的市場主體與作為裁判者的政府之間的關(guān)系。調(diào)整后一種關(guān)系的游戲規(guī)則對于市場競爭秩序的重要性并不亞于調(diào)整前一種關(guān)系的游戲規(guī)則。一場球賽，不僅要預(yù)先確定雙方球員如何競賽的規(guī)則，而且要同時預(yù)先確定裁判員如何裁判的規(guī)則。否則，該球賽將無法進行。同樣，在市場競爭中，不僅要有規(guī)范作為競爭者的市場主體行為的完善的規(guī)則，而且要有規(guī)范作為裁判者的政府的行為的完善的規(guī)則。否則，無規(guī)則約束的政府行為必然導致“政府失靈”，而“政府失靈”必然導致“市場失靈”。

公正、有序的市場競爭首先要求作為裁判者的政府和政府工作人員公正、廉潔。而政府和政府工作人員的公正、廉潔是需要一系列行政程序制度保障的，如信息公開制度、回避制度、不單方接觸制度、職能分離制度、告知和聽取申辯制度、聽證制度、以及申訴、控告、復(fù)議和訴訟等事后監(jiān)督、救濟制度。沒有這些制度保障，腐敗和偏私將是不可避免的。過去，一些政府機關(guān)和政府工作人員在批地、批規(guī)劃、批項目中大肆收受賄賂，徇私舞弊，很大程度上就是因為對他們的行為沒有必要的程序制約。試想，如果有健全、完善的行政程序規(guī)則：審批的條件和各申請人的條件事前要公開，審批前審批人與申請人不準單方接觸，審批中根據(jù)需要舉行聽證，讓申請人相互辯論和質(zhì)證，審批后為未獲準人提供有效的提出異議的途徑，審批者還敢如此大膽地腐敗嗎?但是到現(xiàn)在，我們還沒有統(tǒng)一的行政程序法，《行政處罰法》規(guī)定的程序只適用于行政處罰行為，《行政許可法》規(guī)定的程序只適用于行政許可行為，行政征收、行政給付、行政確認、行政裁決、行政強制、行政獎勵、行政規(guī)劃、行政契約等大量的行政行為目前在程序上都基本無法可依。今后我們是逐一地制定單行法分別規(guī)范這些行政行為，還是制定統(tǒng)一的程序法典來統(tǒng)一規(guī)范這些行政行為呢?我們必須作出選擇。

市場必須講究效率。市場的效率從何而來?市場的效率不完全取決于市場主體的行為本身，在很多情況下它更取決于政府的行政行為。怎樣才能提高政府行政行為的效率呢?

根據(jù)世界上許多國家和地區(qū)(如德國、日本、意大利、美國、韓國、瑞士、荷蘭、西

班牙、葡萄牙以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等)的經(jīng)驗，就是通過行政程序法規(guī)范政府的行政行為。如通過時限制度、默示批準制度、告知承諾制度、聯(lián)合審批制度、放松規(guī)制制度等來減少行政環(huán)節(jié)，縮短政府辦事時間，提高政府辦事效率?，F(xiàn)在我國許多地方都在進行行政管理體制和行政管理方式改革，出臺了不少提高行政管理效率的新舉措、新辦法。這些措施、辦法對于解決一個地方、一個部門的拖、推、卡、壓等問題大多是有效的，但是，各地方、各部門的這些舉措和辦法如果不通過統(tǒng)一的行政程序法規(guī)范化、制度化，就可能使國家行政管理秩序處于混亂狀態(tài)，不可能從整體上提高政府行政效率。而且，改進行政管理的政策措施不上升為法律，其穩(wěn)定性、連續(xù)性也不可能得到保障，最終可能因新的問題、新的矛盾出現(xiàn)而回頭走老路。

制定行政程序法的意義不僅在于防止腐敗和官僚主義，為市場經(jīng)濟提供公正、秩序和效率，而且更重要的還在于控制公權(quán)力濫用，保護人權(quán)，保護公民的基本權(quán)利和自由。因為市場不是萬能的，人不是天使，所以政府是必要的，公權(quán)力是必要的。然而公權(quán)力又是由人行使的，行使公權(quán)力的人同樣不是天使，從而權(quán)力濫用、公權(quán)力異化的現(xiàn)象不可避免：人們創(chuàng)設(shè)政府，選舉或委托“公仆”行使公權(quán)力，其目的在于讓他們?yōu)槿嗣裉峁┓?wù)，為社會提供“公共物品”，但是“公仆”們卻運用權(quán)力為自己服務(wù)，運用權(quán)力去侵犯授予自己權(quán)力的主人們的權(quán)益。像“麻旦旦事件”一類“處女嫖娼”事件、“陳八斤事件”一類“好人享受精神病待遇”事件，就是公權(quán)力異化的較典型的例子。怎么防止這種異化現(xiàn)象，作為主人的公民怎么保護自己的人權(quán)不被“公仆”侵犯，怎么制約作為公仆的政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員對公權(quán)力的濫用?根據(jù)現(xiàn)代許多發(fā)達國家的法治經(jīng)驗，一個重要的途徑就是制定行政程序法，用法律規(guī)范政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員的行政行為，使其只能“權(quán)為民所用，利為民所謀”，而不能，或難以利用公權(quán)力欺壓公民，欺壓行政相對人。例如根據(jù)行政程序法，政府機關(guān)和政府機關(guān)工作人員作出行政行為，應(yīng)為相對人提供參與的機會，“公仆”們不能專斷，事前要聽取相對人的意見，事中要遵循公開、公正、公平的程序規(guī)則，事后要接受司法審查，如其行為違法、越權(quán)、證據(jù)不確鑿、程序不當、考慮了不相關(guān)因素或沒有考慮相關(guān)因素、顯失公正等，將有可能被撤銷或確認違法，造成了相對人的損失，還要依法予以賠償?？梢姡姓绦蚍ㄊ亲钪匾娜藱?quán)保障法之一，它對人權(quán)提供的保障包括事前、事中、事后各個階段(重在事前、事中階段)，而不同于《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》，這些法律提供的主要是事后的救濟和保障。事前、事中的保障可以防止侵害發(fā)生，這是事后救濟所不及的。

由此可見，行政程序立法的意義非常重大，無論是為了推進市場經(jīng)濟的發(fā)展，還是為

了健全民主、法治，保障人權(quán)，我國都迫切需要制定行政程序法。

我們在明確了行政程序立法的意義以后，在正式開始起草行政程序法草案之前，我們需要做的一件重要工作就是確定行政程序法的基本原則。行政程序法究竟應(yīng)確立哪些基本原則，學者們有不完全相同的意見。一般認為，行政程序最重要的基本原則是公開、公正、公平三項。與此三項基本原則密切相關(guān)并在內(nèi)容上與此三項基本原則有部分交叉和重合的行政程序原則還有三項，即正當法律程序原則、信賴保護原則和比例原則。因為正當法律程序原則與公開、公正、公平三項基本原則均有密切聯(lián)系，故我們的闡釋從正當法律程序原則開始。

(一)正當法律程序原則

正當法律程序(簡稱“正當程序”)原則有廣義和狹義之分。廣義的正當程序原則指整個行政程序的基本原則，包括后面要闡述的公開、公正、公平原則以及信賴保護和比例原則；狹義的正當程序原則僅指相當于英國行政法中“自然正義”和美國行政法中“正當法律程序”的原則。

在西方國家，對行政行為特別要求程序公正，因此，正當程序原則是它們行政法的重要基本原則。正當程序原則的基本涵義是行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑等。正當程序原則起源于英國古老的自然正義原則，該原則已存在三個世紀，它包含兩條基本規(guī)則：(1)任何人不應(yīng)成為自己案件的法官。根據(jù)這一規(guī)則，行政機關(guān)實施任何行政行為，參與行為的官員如果與該行為有利害關(guān)系，或被認為有成見或偏見，即應(yīng)回避，否則，該行為無效。(2)任何人在受到懲罰或其他不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機會。根據(jù)正當程序規(guī)則，公民在財產(chǎn)被征用、申請許可證照被拒絕，或受到吊銷證照、罰款、開除公職等處罰或紀律制裁等不利處分前，行政機關(guān)均應(yīng)事前給予其通知，告知處分根據(jù)、理由，聽取其申辯意見。否則該處分將被司法審查確認無效。

正當程序原則后來在美國憲法修正案中以成文法確定：任何人未經(jīng)正當法律程序不得剝奪其生命、自由或財產(chǎn)。開始，這一憲法條款適用范圍較窄，之后，特別是自20世紀以來，隨著對生命、自由、財產(chǎn)的寬泛解釋，這一條款適用的范圍越來越廣泛，甚至包括公民領(lǐng)取撫恤金、救濟金和政府大量的福利行為，這些撫恤、救濟等福利行為也被認為與公民的生命、自由、財產(chǎn)有關(guān)，因此其拒絕提供或取消其繼續(xù)提供亦要適用正當法律程序，如通知、說明 3

理由、聽取意見或舉行聽證等。

20世紀中葉以后，隨著各國行政程序立法的發(fā)展，正當程序原則在世界許多國家得到確立和廣泛適用。許多歐洲大陸法系國家(如德國、葡萄牙、西班牙、荷蘭等)，許多亞洲國家和地區(qū)(如日本、韓國、我國澳門地區(qū)、臺灣地區(qū)等)都紛紛進行行政程序立法，通過立法確立正當程序原則為行政程序的基本原則。

本節(jié)所闡述的正當法律程序原則為狹義的正當程序原則，其要求主要有下述三項： 其一，自己不做自己的法官。所謂“自己不做自己的法官”，就是行政機關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或裁決與自己有利害關(guān)系的爭議時，應(yīng)主動回避或應(yīng)當事人的申請回避。在西方國家，“自己不做自己的法官”是正當法律程序原則的首要要求。根據(jù)這一要求，不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時，如涉及其本身或親屬利益要予以回避，而且行政機關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對獨立的機構(gòu)(如行政裁判所、行政法官等)裁決涉及行政管理的有關(guān)爭議；行政機關(guān)處理行政相對人的違法行為，進行調(diào)查和提出指控的機構(gòu)不能直接作出處理裁決，而要提請與之有相對獨立性的機構(gòu)裁決。否則，亦構(gòu)成“自己做自己的法官”的行政違法，違反“自己不做自己的法官”的公正原則。我國《公務(wù)員法》明確規(guī)定了回避原則。雖然沒有“自己不做自己法官”的表述，但其精神和要求是相同的。行政復(fù)議和行政訴訟都是由實施相應(yīng)行政行為以外的機關(guān)處理行政爭議，避免行為機關(guān)“自己做自己的法官”。

其二，說明理由。行政機關(guān)作出任何行政行為，特別是做出對行政相對人不利的行政行為，除非有法定保密的要求，都必須說明理由。對于抽象行政行為，如行政法規(guī)和規(guī)章，應(yīng)通過政府公報或其他公開出版的刊物說明理由；對于具體行政行為，應(yīng)通過法律文書(或口頭)直接向行政行為的相對人說明理由。我國《行政處罰法》、《行政許可法》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政行為說明理由的要求。

其三，聽取陳述和申辯。行政機關(guān)作出任何行政行為，特別是作出對行政相對人不利的行政行為，必須聽取相對人的陳述和申辯。行政機關(guān)作出嚴重影響行政相對人合法權(quán)益的行政行為，還應(yīng)依相對人的申請或依法主動舉行聽證，通過相對人與執(zhí)法人員當庭質(zhì)證、辯論，審查行政機關(guān)據(jù)以作出行政行為的事實、證據(jù)的真實性、相關(guān)性與合法性。我國《行政處罰法》、《行政許可法》等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政機關(guān)作出行政行為聽取相對人陳述和申辯以及聽證的要求。

(二)公開原則

公開原則是上世紀中葉以后迅速發(fā)展和推廣開的一項行政程序基本原則。它的基本含義是：政府行為除依法應(yīng)保密的以外，應(yīng)一律公開進行；行政法規(guī)、規(guī)章、行政政策以及行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)利、義務(wù)的行為的標準、條件、程序應(yīng)依法公布，讓相對人依法查閱、復(fù)制；有關(guān)行政會議、會議決議、決定以及行政機關(guān)及其工作人員的活動情況應(yīng)允許新聞媒體依法采訪、報道和評論。

二戰(zhàn)以后，人類從法西斯統(tǒng)治的教訓中認識到社會公眾、新聞媒體等對政府行為監(jiān)督的極端重要性，提出了“政府公開”、“行政公開”、“情報自由”、“政府在陽光下”、“提高政府行為透明度”等口號，并陸續(xù)制定了各種相應(yīng)的法律、法規(guī)，如《行政程序法》、《政府會議公開法》、《行政規(guī)章公布法》、《情報自由法》、《監(jiān)察專員法》、《陽光下的政府法》等等。

我國自建國以來，一直比較重視讓人民群眾知政、參政和監(jiān)督政府機關(guān)及其工作人員，歷部憲法都規(guī)定政府要經(jīng)常保持同人民群眾的聯(lián)系，傾聽人民群眾的意見，接受人民群眾的監(jiān)督。但是由于長期以來沒有建立具體、完善的行政公開制度和對政府行為的廣泛輿論監(jiān)督制度，因此難以有效地防止政府權(quán)力濫用(如/文革0時期)和政府官員的腐敗現(xiàn)象(腐敗現(xiàn)象主要是八十年代后期開始蔓延的，政府一直在加以治理，但未能完全根治)。

為了促進政府機關(guān)及其工作人員的勤政、廉政，防止政府權(quán)力的濫用，保護行政相對人的合法權(quán)益，在我國行政管理領(lǐng)域認真實行行政公開原則是非常必要的。行政公開原則的要求主要有下述四項：

其一，行政立法和行政政策公開。這一要求主要包括兩個方面的內(nèi)容：第一，制定行政法規(guī)、規(guī)章、政策的活動應(yīng)公開。法規(guī)、規(guī)章、政策制定之前應(yīng)廣泛征求和充分聽取相對人的意見，重要法規(guī)、規(guī)章、政策的草案應(yīng)在正式制定之前予以全文公布(或公布要點)，允許相對人提出異議，必要時還應(yīng)舉行有利害關(guān)系人的聽證會，行政機關(guān)對有關(guān)問題的背景情況應(yīng)予以說明、解釋，當場答復(fù)相對人提出的詢問、質(zhì)疑等。第二，行政法規(guī)、規(guī)章應(yīng)一律在政府公報或其他公開刊物上公布，行政政策除依法應(yīng)予以保密的內(nèi)容外，也應(yīng)通過一定的形式予以公布。除此之外，對于特別涉及行政相對人權(quán)益的有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、政策，政府還應(yīng)印制成單行本，供公眾購買。

其二，行政執(zhí)法行為公開。這一要求主要包括三個方面內(nèi)容：第一，執(zhí)法行為的標準、條件公開。行政機關(guān)實施涉及行政相對人權(quán)益的行為(如批準、許可、征收、發(fā)放、免除等)，對行為的標準、條件應(yīng)一律公開(如張貼于辦公地點)，讓所有公眾知曉。第二，執(zhí)法行為的

程序、手續(xù)公開。行政機關(guān)實施行政執(zhí)法行為，其執(zhí)法程序、手續(xù)(如申請、審批、鑒定、報送有關(guān)材料等)均應(yīng)通過公開文件發(fā)布或在辦公場所張貼等，使相對人事前了解。第三，某些涉及相對人重大權(quán)益的行政執(zhí)法行為(如涉及人身權(quán)或重大財產(chǎn)權(quán)的行政處罰)，應(yīng)采取公開形式(如舉行聽證會)進行，允許一般公眾旁聽，甚至允許新聞記者采訪、報道。

其三，行政裁決和行政復(fù)議行為公開。行政裁決是行政機關(guān)裁決作為行政相對人的個人、組織相互之間所發(fā)生的特定民事爭議，如土地、森林、礦產(chǎn)資源等所有權(quán)、使用權(quán)的權(quán)屬爭議，有關(guān)民事賠償爭議、知識產(chǎn)權(quán)爭議等。行政復(fù)議是行政復(fù)議機關(guān)審查、裁決作為行政相對人的個人、組織不服作為行政主體的行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織具體行政行為的行政爭議，如有關(guān)行政處罰、行政強制措施、發(fā)放許可證照等的爭議。行政機關(guān)無論是實施行政裁決行為還是行政復(fù)議行為，其裁決、復(fù)議的依據(jù)、標準、程序應(yīng)予以公開，讓當事人事先知曉。至于裁決、復(fù)議的形式，依法可書面進行；必要時亦可舉行正式聽證會，公開進行。對于作為裁決、復(fù)議結(jié)果的裁決書、復(fù)議決定書，除了應(yīng)送達當事人雙方，讓其知曉外，其他個人、組織亦應(yīng)允許其依法查閱。

其四，行政信息、情報公開。行政公開原則除了上述三項要求外，另外一項重要要求就是新聞媒體依法對有關(guān)行政信息情報的公開發(fā)布。行政機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政復(fù)議行為除法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)予保密的以外，均應(yīng)允許新聞媒體予以發(fā)布、報道。另外，對于行政機關(guān)及其工作人員遵紀守法、廉政、勤政的情況，也應(yīng)允許新聞媒體在真實、準確的前提下予以公開報道。許多外國的經(jīng)驗和我國自己的經(jīng)驗都表明，新聞輿論監(jiān)督對于保障政府機關(guān)及其工作人員依法行政，防止濫用權(quán)力和腐敗是非常有效的武器?。

(三)公正原則

公正原則是行政程序的另一基本原則。它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道，不徇私情，平等對待不同身份、民族、性別和不同宗教信仰的行政相對人。而實現(xiàn)這種要求的重要保障則是公正的行政程序。

行政公正原則包括實體公正和程序公正兩個方面的要求，因此，該原則既是行政法的程序性基本原則，也是行政法的實體性基本原則。這一原則實體公正的要求主要包括：依法辦事，不偏私；合理考慮相關(guān)因素，不專斷。程序公正的要求主要包括：自己不做自己的法官；不單方接觸；不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的行政 6

行為。自己不做自己的法官、聽取相對人陳述、申辯，既是公正原則的要求，也是前述正當法律程序原則的要求。

其一，依法辦事，不偏私。嚴格遵守法律規(guī)定，依法辦事雖然是依法行政原則的要求，但同時也是公正原則的要求。因為法律不是確定某一個人的特殊利益，不是針對某一個人或某幾個人的，而是針對人們整體，確定人們整體利益的。因此，它不會對處于同樣情況的人們，作出不同的規(guī)定。行政機關(guān)如果離開法律辦事，就可能因感情或其他因素而不一視同仁，就可能同樣情況不同對待，不同情況相同對待，從而出現(xiàn)不公正。

不公正可以表現(xiàn)為明顯的違法，但很多情況下則可能為形式合法的外衣所包裹。例如行政機關(guān)實施行政許可行為，申請許可，且符合法定許可條件的相對人有多個，而可許可的限額僅有一個或幾個。行政機關(guān)無論給予其中哪一位或哪幾位申請人許可，均是合法的。在這種情況下，行政機關(guān)如果辦事公道，則應(yīng)根據(jù)許可申請人的有關(guān)情況(如技術(shù)、資金、人員素質(zhì)、申請先后順序等)和對政策、社會公共利益的考慮等因素(這些具體標準和考慮因素應(yīng)事先公布)來決定批準許可的人選。如果不是這樣，行政機關(guān)工作人員憑申請人與自己的關(guān)系或是否給予自己某種好處或給予好處的多少來決定許可人選，這種許可行為在表面上雖然是合法的，但實質(zhì)上則是不公正的。

其二，合理考慮相關(guān)因素，不專斷。所謂“相關(guān)因素”，包括法律法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會公正的準則、相對人的個人情況、行為可能產(chǎn)生的正面或負面效果，等等。所謂“專斷”，就是不考慮應(yīng)考慮的相關(guān)因素，憑自己的主觀認識、推理、判斷，任意地、武斷地作出決定和實施行政行為。例如，行政機關(guān)對一起毆打他人致輕微傷害的違反治安管理行為進行處罰，首先要考慮當事人行為是否符合治安管理處罰規(guī)定的條件：是否為一方“毆打”另一方，是否造成了另一方的“輕微傷害”；其次要考慮毆打行為發(fā)生的原因，造成輕微傷害的程度；再次還要適當考慮雙方當事人的平時表現(xiàn)(如打人者是否為屢教不改的流氓，被打者是否為老實守法的公民；或者被打者是否為民憤很大的地痞，打人者是否為屢受其侵犯的公民)等，然后才能公正地決定對實施了毆打行為的人給予何種處罰。行政機關(guān)依法對行為人給予法定范圍內(nèi)的任何處罰都是合法的，但是卻不一定公正。行政機關(guān)只有在合理地考慮了各種相關(guān)因素的基礎(chǔ)上確定的處罰種類和處罰幅度，才可能是公正的。

其三，自己不做自己的法官。這一要求已在本文前面的“正當法律程序”原則中予以了闡釋，這里不再贅述。

其四，不單方接觸。這一要求是指行政機關(guān)就某一行政事項同時對兩個或兩個以上相對人作出行政決定或行政裁決，不能在一方當事人不在場的情況下單獨與另一方當事人接觸

(包括接受一方當事人的宴請，在家接待一方當事人的求見等)和聽取其陳述，接受其證據(jù)。為保證公正，有些行政行為還必須通過招標、拍賣等完全公開，各方當事人均在場的程序中實施?。不單方接觸也包括行政處罰裁決機構(gòu)或聽證主持人就相對人違法行為作出處罰決定的過程中，不能在被處罰人不在場的情況下，單獨與調(diào)查違法行為和提出指控的行政機構(gòu)或工作人員私下商量、交換意見和討論處罰內(nèi)容。不單方接觸制度有利于防止行政腐敗和偏見，防止行政機關(guān)對一方當事人偏聽偏信而損害另一方當事人的權(quán)益。很顯然，不單方接觸對于保障行政公正原則的實現(xiàn)是非常重要的。

其五，不在事先未通知和聽取相對人陳述、申辯意見的情況下作出對相對人不利的行政行為。這一要求與前述正當法律程序原則中的說明理由和聽取陳述、申辯的要求是基本相同的，它是實現(xiàn)行政公正的重要保障。行政主體在作出對相對人不利的行政行為(如行政處罰，要求相對人履行某種特別義務(wù)等)前，必須事先通知相對人，聽取相對人對有關(guān)事實、理由的陳述，解釋或申辯(緊急情況下和法律規(guī)定的有關(guān)特殊情況除外)。行政主體之所以在行為前要通知相對人，是為了使相對人對相應(yīng)行為有所了解，有所認識和理解，以為履行相應(yīng)行為為之確定的義務(wù)自覺進行必要的準備。如行政主體責令相對人拆遷房屋，必須使相對人事先對拆遷的理由(如國家某項公共建設(shè)的需要，或該房屋屬違章建筑，應(yīng)予拆除等)有所了解，并認識到拆遷的必要性，從而自覺做好相應(yīng)的拆遷準備工作。否則，當即通知當即強行拆遷，就會造成很多不必要的損害，導致對相對人的不公正。行政主體之所以在行為前要聽取相對人的陳述，解釋、申辯，主要是為了防止和克服行政行為的片面性和可能的差錯，盡量避免冤假錯案。

(四)公平原則

公平原則與公正原則既有聯(lián)系，也有區(qū)別。沒有公平，就沒有公正；實現(xiàn)了公正，就必然能保障公平，這是二者的聯(lián)系所在。但是，公平主要是指平等對待，是相對于歧視而言，而公正主要是指公道正派，是相對于偏私而言，這是二者的區(qū)別所在。

公平是民主國家的要求。民主國家意味著國家是全體人民的，因此，全體人民在自己的國家內(nèi)應(yīng)享有同等的權(quán)利和同等的機會，行政主體應(yīng)平等地對待任何相對人，不能厚此薄彼，不能憑某種關(guān)系或自己的好惡賦予某些人以特別的權(quán)利，加予某些人以特別的義務(wù)。因此，行政公平原則的基本要求就是平等對待相對人，不歧視。

平等對待相對人，不歧視是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領(lǐng)域的 8

具體體現(xiàn)。行政機關(guān)實施行政行為，無論是抽象行為，還是具體行為，無論是授予權(quán)益行為，還是要求履行義務(wù)行為，無論是賦予某種資格的行為，還是科處某種處罰的行為，都必須依法平等地對待任何相對人，不能因相對人的身份、民族、性別、宗教信仰等的不同而對之予以不平等的待遇。例如，行政機關(guān)通過考試，考核錄用公務(wù)員，應(yīng)以統(tǒng)一考試、考核成績決定對考生的取舍，而不應(yīng)對非農(nóng)民出身的考生和農(nóng)民出身的考生、漢族出身的考生和少數(shù)民族出身的考生、男性考生和女性考生、不信仰宗教的考生和信仰宗教的考生規(guī)定不同的錄取線，即對后者規(guī)定高于前者的錄取線或者在取錄時對后者附加嚴于前者的其他條件，甚至完全不取錄后者。根據(jù)公正原則，對少數(shù)民族、女性或社會上處于弱勢地位(如殘疾人等)的人不僅不應(yīng)予以歧視，還應(yīng)根據(jù)實際與可能，適當?shù)貙λ麄冇枰詢?yōu)待和照顧。

當然，平等不是絕對的，行政行為也不可能絕對地、無條件地對相對人一律平等。歧視是設(shè)定與相應(yīng)職位工作需要無關(guān)的不合理的條件。

(五)信賴保護原則

信賴保護原則和比例原則既是行政法的實體性基本原則，也是行政程序的基本原則。隨著現(xiàn)代法治文明的發(fā)展，信賴保護原則和比例原則在行政實體法和行政程序法中有了越來越重要的地位。民法學家認為，民法上的誠信原則是民法中的“帝王條款”，是“君臨全法域之基本原則”。那么，在行政法領(lǐng)域，信賴保護原則和比例原則似乎也越來越有成為本領(lǐng)域“帝王條款”和“君臨全法域之基本原則”的趨勢。

信賴保護原則的基本涵義是政府對自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。德國學者認為，信賴保護原則部分源自在法治國家原則中得到確認的法律安定性，部分源自誠實信用原則，學理上還根據(jù)社會國家原則，并且越來越多地根據(jù)基本權(quán)利。其中最具有說服力的當屬法的安定性，它是行政行為法律效果不受瑕疵影響和存續(xù)力的根據(jù)。他們認為，信賴保護原則在實踐中可能發(fā)生沖突。在二者發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用哪一原則，應(yīng)進行利益衡量，具體情況具體對待。

信賴保護原則的要求主要有四：

其一，行政行為一經(jīng)作出，非有法定事由和經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，即行政行為具有確定力和公定力。

其二，行政機關(guān)對行政相對人作出授益行政行為后，事后即使發(fā)現(xiàn)有違法情形，只要這種違法情形不是因相對人過錯(行賄或提供虛假資料、信息等)造成的，行政機關(guān)亦不得撤 9

銷或改變，除非不撤銷或改變此種違法行政行為會嚴重損害國家、社會公共利益。

其三，行政行為作出后，如事后據(jù)以作出該行政行為的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，或者據(jù)以作出該行政行為的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為。但是行政機關(guān)在作出撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為的決定前，應(yīng)進行利益衡量。只有通過利益衡量，認定撤銷、廢止或改變已經(jīng)作出的行政行為所獲得的利益確實大于行政相對人將因此損失的利益時，才能撤銷、廢止或改變相應(yīng)行政行為。

其四，行政機關(guān)撤銷或改變其違法作出的行政行為，如這種違法情形不是因相對人過錯造成的，要對相對人因此受到的損失予以賠償。行政機關(guān)因公共利益的需要撤銷、廢止或改變其合法作出的行政行為，如這種撤銷、廢止或改變導致相對人損失，要對相對人的損失予以補償。

(六)比例原則

比例原則的基本涵義是行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如為實現(xiàn)行政目標可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，保持二者處于適度的比例。有些國家將此基本原則以法律明定。例如《荷蘭行政法通則》第三章第四條規(guī)定：“某個(行政)命令對一個或更多的利害關(guān)系人產(chǎn)生不利后果，這不利后果須與命令的目的相當”；《葡萄牙行政程序法典》第五條規(guī)定，“行政當局的決定與私人權(quán)利或受法律保護的利益有沖突時，僅可在對擬達致的目標系屬適當及適度的情況下，損害這些權(quán)利或利益”。

比例原則有廣義和狹義之分。廣義比例原則的要求主要有以下三項：

其一，行政機關(guān)擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權(quán)益不利的行政行為，只有認定該行為對于達到相應(yīng)行政目的或目標是必要的，必需的，才能實施。

其二，行政機關(guān)擬實施行政行為，必須先進行利益衡量，只有通過利益衡量，確認實施該行為可能取得的公益大于可能損害的私益，才能實施。

其三，行政機關(guān)實施行政行為，必須在多種方案中進行選擇，擇其成本最小的，收益最大的，對相對人權(quán)益損害最小的方案實施。

狹義的比例原則又稱最小損害原則，指行政機關(guān)實施行政行為，其目的和手段必須對稱和相適應(yīng)。行政機關(guān)不得采取超過目的需要的過度的措施，應(yīng)盡可能使行政相對人的損失 10

減少到最低限度。

各國行政程序法典規(guī)定的基本原則雖然各不相同，但其內(nèi)容所體現(xiàn)的最重要的基本原則通常為上述諸項。