第一篇：公益之訴的法律思考

湯瓊　劉濤　劉輝

1一、現(xiàn)象與問題

首先請(qǐng)讀者與我共同關(guān)注自1995年發(fā)展至今的“王?，F(xiàn)象”此潮彼落的衍變以及轟動(dòng)一時(shí)的“奇女子”王英訴全國(guó)白酒案的始末。

1995年自王海決定進(jìn)京打假以來，這一路可謂風(fēng)云變幻、憂喜參半。起初兩年由于有關(guān)方面的積極表態(tài)，新聞媒體的輿論導(dǎo)向，即使與此同時(shí)，甚至法律界仍對(duì)購(gòu)假索賠提出諸多質(zhì)疑，王海卻似乎漸入訴無不勝的佳境。1997年形勢(shì)有了轉(zhuǎn)機(jī)，王海等對(duì)水貨手機(jī)的索賠一一敗訴，在此之后甚至同一法院對(duì)同一原告、同一標(biāo)的物、同一訴訟理由作出截然不同的判決，2人們將這一判決紊亂的局面謂之為“東邊日出西邊雨”。在這期間凸顯和爭(zhēng)議主要包括：⒈王海的購(gòu)假索賠行為是否能適用《消費(fèi)者權(quán)益保法》第49條，3王海出于非消費(fèi)的目的購(gòu)買商品或接受服務(wù)，他是否屬消法真正意義上的消費(fèi)者；⒉王海打假是否屬維護(hù)公益的行為，不可否認(rèn)其所獲私利不少，如何對(duì)其行為進(jìn)行道德評(píng)價(jià)；⒊王海打假是否會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的流失等等。

在新千年之際，公眾又將目光投向王英的白酒標(biāo)鑒案。此案中“奇女子”王英經(jīng)過長(zhǎng)期的取證及對(duì)法律條文的研習(xí)，信心十足地對(duì)富平春酒廠未在標(biāo)鑒上標(biāo)注警示或危害成分，使其丈夫?qū)飘a(chǎn)生病理依賴性而死亡的后果提起賠償訴訟，并鮮明地提出為消費(fèi)者權(quán)益而奮斗。尤為值得注意的是在輿論天平導(dǎo)向王英一方時(shí)，法院仍以白酒生產(chǎn)企業(yè)不違反“《飲料酒標(biāo)鑒標(biāo)準(zhǔn)》為由作出王英敗訴的判決。然而判決之后的各種爭(zhēng)議十分值得沉思，賀衛(wèi)方先生提出“王英的遭遇和處境雖令人同情，但一味在司法領(lǐng)域斗爭(zhēng)，只能使代價(jià)越來越高昂，命題的選擇是在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)，……”4筆者同意賀先生提出的在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)的理性選擇，但筆者認(rèn)為公眾對(duì)于此案的輿論導(dǎo)向并非僅僅出自于對(duì)弱勢(shì)個(gè)體的同情，恐怕更重要的出乎于對(duì)公益的司法保護(hù)的關(guān)注，寄希望于王英在現(xiàn)行的法律制度下給侵犯公益者以沉重一擊。

客觀地說，王海、王英們?yōu)橄M(fèi)者權(quán)益所作的努力是值得稱道的，雖然所引發(fā)的有關(guān)法律適用、法律解釋、法律與道德評(píng)價(jià)尚無定論。就王海購(gòu)假索賠案,中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)等有關(guān)部門和人士已呼吁最高人民法院作出司法解釋,或由全國(guó)人大對(duì)消法作出修改和補(bǔ)充;而王英"白酒標(biāo)鑒案＂的合理選擇是：在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)，即說服人大代表和由他們組成的立法機(jī)關(guān)，修改目前的法律。5以上情形表明我國(guó)司法領(lǐng)域?qū)τ谙M(fèi)者權(quán)益的制度保障方面仍處于滯后狀態(tài)。

本文嘗試引入公益之訴的討論，對(duì)其淵源與發(fā)展作概要介紹，并希望通過對(duì)公益之訴的經(jīng)濟(jì)分析為這一新型訴訟制度的建立作一拋磚引玉的序言。

二、公益之訴的淵源及以展

公益之訴起源于羅馬法，是相對(duì)于私益之訴而言的。吳文翰先生曾論及：“古代羅馬法學(xué)家把法分為公法和私 法，訴訟也被分為‘公訴’和‘私訴’兩種。‘公訴’是對(duì)有關(guān)國(guó)家利益案件的審查，‘私訴’是根據(jù)個(gè)人的申訴對(duì)有關(guān)案件的審查。但這種區(qū)分和近代 ‘公訴’和‘私訴’并非同一的概念，按今日所謂的‘公訴’是由代表國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)向法院提起追究被告人刑事責(zé)任直接向法院提起的訴訟。羅馬法則以涉及國(guó)家和政府的訴訟為‘公訴’，涉及私人利害關(guān)系的為‘私訴’，凡個(gè)人受到不法的侵害致使個(gè)人的權(quán)利遭受損失的，縱然是刑事訴訟，也只能是私訴?！庇纱朔治?羅馬法的訴訟種類時(shí)，可知其訴訟制度是相應(yīng)于公法、私法的劃分而建立的，將其分為私益訴訟和公益訴訟。吳先生說：“以私人資格發(fā)生的訴訟，以保護(hù)私人權(quán)益為目的的，叫私益訴訟；以保護(hù)公益為目的的，就叫做公益訴訟?！?另周楠先生對(duì)此曾信得過重要的論述：“前者（私益訴訟）乃保護(hù)個(gè)人所有權(quán)益的訴訟僅特定人可提；后者乃保護(hù)社會(huì)公共利益為目的的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起?！?由此我們可以得出古羅馬的公益之訴至少包含兩點(diǎn)”

1、公益之訴以保護(hù)公共利益為目的；

2、凡市民均可提起公益之訴，無論其自身利益是否受損。

周楠先生還對(duì)公益之訴存在的原因作出闡釋：“現(xiàn)代法關(guān)于公共利益的保護(hù)，由公務(wù)員代表國(guó)家履行之。羅馬當(dāng)時(shí)的政權(quán)機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護(hù)公共利益是不夠的，故授權(quán)市民代表社會(huì)集體直接起訴，以補(bǔ)救其不足?！翱梢?，公益之訴的產(chǎn)生是與維護(hù)公共利益力量不足相聯(lián)系的，當(dāng)公共權(quán)力機(jī)構(gòu)不足以維護(hù)社會(huì)公益時(shí)，市民據(jù)法律授權(quán)能夠起訴違反公益的行為。

國(guó)外的公益之訴發(fā)展到今天已日趨完善，尤以美國(guó)為甚，谷口安平先生曾就此談到：“在當(dāng)代，社會(huì)的發(fā)展不斷地產(chǎn)生出新的糾紛，其中相當(dāng)一部分被提交給法院要求得到解決。這樣的現(xiàn)象首先大量發(fā)生于美國(guó)?！ㄟ@樣一種）新型訴訟被區(qū)別于所謂‘糾紛解決模式’的一般民事訴訟，而被稱之為‘行為調(diào)查模式’或‘公共訴訟’、‘制度改革訴訟’等，其特征簡(jiǎn)單說來就是涉及到大量利害關(guān)系者的公共政策問題發(fā)生爭(zhēng)議并要求法院對(duì)此作出法律判斷……”9在美國(guó)當(dāng)代訴訟中，《反欺騙政府法》、《反壟斷法》及環(huán)境保護(hù)法中的公民訴訟都是這樣一種新型的訴訟方式，即以解決公共政策問題為目的而擴(kuò)大訴訟功能，尤其以公民訴訟為甚，在這種訴訟機(jī)制下，“公民被視為‘私人檢察官’與政府的職能相對(duì)應(yīng)而存在”10，公民據(jù)法律對(duì)違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提起訴訟，要求尉排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失；敦促聯(lián)邦環(huán)保局和各州執(zhí)行其法定義務(wù)，加強(qiáng)環(huán)境管理。

我們一旦轉(zhuǎn)入公益之訴的討論，就發(fā)現(xiàn)一直以來囿于私益之訴，我們對(duì)個(gè)案的分析已陷入了困境。在私益訴訟下，我們一方面為王海們的義興趣而歡欣鼓舞，另一方面又對(duì)王海是否適用消法心存疑慮；一方面我們認(rèn)為“王英的遭遇和處境令人同情”，另一方面我們又表示王英據(jù)現(xiàn)行法律制度無法獲得賠償?；蛟S在此，我們不能簡(jiǎn)單地將其視作情理與法律的較量，更應(yīng)看到的是我國(guó)法律對(duì)公共利益的保障機(jī)制不夠完善，對(duì)于法律活動(dòng)來說，也許重要的不是承

認(rèn)權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲茩?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)木葷?jì)。1

1三、公益之訴的經(jīng)濟(jì)分析

1、公益之訴：保護(hù)公益的有效資源配置方式

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是：效率，即追求價(jià)值的最大化，并假設(shè)人在其生活目的、滿足方面是一個(gè)理性最大化者，對(duì)于法律活動(dòng)與法律制度而言，都是為了有效地利用資源從而使社會(huì)財(cái)富達(dá)到最化，因而波斯納認(rèn)為訴訟判決的終極問題是，什么樣的資源配置才能使效率最大化。通常情況下，市場(chǎng)是實(shí)現(xiàn)資源配置最優(yōu)化的基本方式：但在市場(chǎng)決定成本高于法律決定成本時(shí)，這一問題就給法律制度來解決了。說市場(chǎng)讓位于法律程序來實(shí)現(xiàn)資源配置的條件是：資源的法律配置成本低于市場(chǎng)配置的成本。

通過本文一、二部分的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)對(duì)于侵犯公益的違法者而言，其經(jīng)濟(jì)或社會(huì)地位都屬于處優(yōu)勢(shì)一方，而受害一方一般人數(shù)眾多，從這一點(diǎn)討論是不易于市場(chǎng)配置的，一則侵權(quán)者的優(yōu)勢(shì)地位往往使其在與對(duì)方進(jìn)行協(xié)商的時(shí)候居于主導(dǎo)地位，壟斷交易價(jià)格，由此造成雙方當(dāng)事人想獨(dú)占盡可能多的利潤(rùn)而引起高額的交易成本是一種社會(huì)浪費(fèi)：另一方面，在眾多的被侵權(quán)者中存在一部分“搭便車”的想法，即比如個(gè)別消費(fèi)者認(rèn)為總存在其他利益受損更嚴(yán)重的人，讓這部分人先去參與交涉，視其協(xié)商結(jié)果再考慮如何行事。這樣的情況下的交易成本往往很高，我們知道，如果交易成本過高，尤其當(dāng)它超過交易價(jià)值時(shí)，交易就不會(huì)發(fā)生了；因?yàn)槔碇堑漠?dāng)事人會(huì)因放棄交易而獲得更多效益。這時(shí)的社會(huì)損失就不等同于交易成本，而等于被放棄的交易的價(jià)值。

可見，對(duì)于這樣一種侵犯公益的行為，市場(chǎng)并非是資源配置的最佳方式，于是人們求諸于——法律程序，或者說在這樣一種情形下，法律程序成為一種更完美的財(cái)富分配機(jī)制，12法律制度下，侵權(quán)者往往憑其優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)其侵權(quán)行為或不履行法定義務(wù)的行為須付出機(jī)會(huì)成本，或者其所支付的違法機(jī)會(huì)成本低于他從不法行為中所獲取的利潤(rùn)，那么自利的侵權(quán)者會(huì)認(rèn)為侵權(quán)公益的行為能使其效益最大化，實(shí)際上，我們的法律制度也正是鼓勵(lì)他這公做的。因而我們得出的結(jié)論是：公益之訴能夠提供保護(hù)公益的有效資源配置方式，有利于效益最大化。

2、公益之訴實(shí)現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)濟(jì)1

3事實(shí)上，我們知道并非所有的糾紛都通過法定訴訟程序加以解決，有理智的潛在原告通常不會(huì)提起訴訟是在為樣五種情形下：即某類案件的預(yù)期判決價(jià)值低于審判的費(fèi)用——這樣的成本比較方法同樣適合于公益之訴。

在此我們首先假設(shè)某項(xiàng)爭(zhēng)議價(jià)值為2000元，如果法院判決原告勝訴的幾率為50％，那么原告對(duì)該訴訟的預(yù)期價(jià)值為1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告預(yù)期的審判費(fèi)用為750元，那么原告因其可獲預(yù)期收益為250元而認(rèn)為是有效率的，并采用了訴訟的途徑。顯然還存在另外一種情形，即原告預(yù)期訴訟成本（假設(shè)為1200元）可能高于預(yù)期判決價(jià)值，則原告因?yàn)閰⑴c訴訟將損失200元而不再起訴。由此可見潛在原告是否提起訴訟取決于預(yù)期訴訟成本。

然而，對(duì)于侵犯公益的案件來說對(duì)于單個(gè)利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預(yù)期價(jià)值。波斯納在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中所提及的集團(tuán)訴訟公益訴訟的形式之一，書中假設(shè)牙刷制造商們已合謀實(shí)行價(jià)格壟斷，數(shù)以百萬計(jì)的消費(fèi)者因此受到利益損害。累計(jì)成本可能是巨大的；而每個(gè)消費(fèi)者所受的損失可能只有幾分錢。這樣以來，就單個(gè)消費(fèi)者而言，提起訴訟的預(yù)期成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于預(yù)期判決價(jià)值，在一般情況下，消費(fèi)者可能會(huì)放棄訴訟請(qǐng)示，但是如果將這些權(quán)利請(qǐng)示聚合成一個(gè)集團(tuán)訴訟，集團(tuán)訴訟的標(biāo)的是足以支付訴訟成本的1

4在公益訴訟中正是“通過若干小的權(quán)利請(qǐng)示聚合成一個(gè)足以使訴訟成本合理大的權(quán)利請(qǐng)示的方法－－換句話說，即以實(shí)現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)濟(jì)?！?5從這個(gè)角度來說，我們發(fā)覺王海購(gòu)假索賠過程中大批量進(jìn)假貨索賠，并非是在“聚合權(quán)利請(qǐng)求”，而是提高預(yù)期訴訟價(jià)值的行為，使之超乎于相應(yīng)較少的訴訟成本，使其效益最大化。

3、公益之訴的訴訟運(yùn)行成本分析

法律成本指的是在立法、司法、執(zhí)法、守法各環(huán)節(jié)中，法律系統(tǒng)為實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)配置所耗費(fèi)的費(fèi)用，如何合理地利用法律資源，法律成本，實(shí)現(xiàn)法律的高效率，是我們法律運(yùn)行過程中重點(diǎn)討論的問題。

在探討公益訴訟成本時(shí)，我們不得不談及錯(cuò)誤的司法判決的影響。在此假設(shè)某一公益訴訟的預(yù)期成本是100元，而潛在加害人避免事故的成本是90元（此時(shí)受害人避免事故的成本高于100元，否則訴訟程序不可能開始），這種情況下侵權(quán)人會(huì)花費(fèi)90元避免事故的發(fā)生而避免在訴訟判決結(jié)果的賠償（100元）。但是，我們還要考慮的另一種情況是，司法機(jī)關(guān)出于某種原因而造成的錯(cuò)誤判決導(dǎo)致的侵權(quán)人預(yù)期事故成本的降低，當(dāng)侵權(quán)人預(yù)期事故成本過低，甚至低于其避免事故的費(fèi)用時(shí)，此時(shí)侵權(quán)事故就不能夠防止，其必然造成社會(huì)損失。

本文在此對(duì)錯(cuò)誤判決成本的討論，希望能引起大家對(duì)公益訴訟的關(guān)注。法律主體在行使權(quán)利或改造義務(wù)的過程中，類似于市場(chǎng)中的消費(fèi)者－－自利的消費(fèi)者，他們關(guān)注的是法律資源的投入產(chǎn)出比，因而不良的法律機(jī)制可能使侵權(quán)者放縱自己的加豁行為，從而給社會(huì)造成負(fù)面影響。

四、結(jié)語

長(zhǎng)期以來，在我們社會(huì)中一直強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益服從整體利益，并且總以國(guó)個(gè)的利益作為公益，然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)有企業(yè)的利益不過是普通的市場(chǎng)主體的利益；相反，市場(chǎng)中消費(fèi)者的整體利益才是社會(huì)公益。16而在我們目前的訴訟機(jī)制下，對(duì)于權(quán)利配置的判決結(jié)果往往與權(quán)利的主體聯(lián)系在一起，因而具有不科學(xué)性。

另外，談及王海的“不經(jīng)濟(jì)訴訟”。筆者持懷疑態(tài)度。筆者認(rèn)為王海等在消示頒布后才舉旗打假索賠，正是因?yàn)橄槠涮峁┝恕坝欣沙恕钡闹贫饶Ｊ?，基于消法所承諾的“偽劣商品的價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍”，王海等才得以聚合訴訟價(jià)值而獲準(zhǔn)。對(duì)于王海的獲得是否屬不當(dāng)?shù)美ㄊ欠窨梢哉J(rèn)為其侵占了消費(fèi)者公益的一部分呢？），還有待于進(jìn)一步討論。但是筆者認(rèn)為西方的集團(tuán)訴訟制度似乎是什得借鑒的，即實(shí)際原告在獲得賠償后向集團(tuán)每個(gè)成員支付其相應(yīng)賠償金。

至此，讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)本文并未給兩個(gè)安全一個(gè)明確的解答。筆者認(rèn)為重要的并不是對(duì)單

個(gè)案件中的法律主體權(quán)利義務(wù)作一個(gè)分配，更重要的是呼吁法律能為我們提供更有效的資源配置方式，為維護(hù)公共利益建立強(qiáng)有力的制度保障。

注釋：

1、作者單位：湯瓊，西北政法學(xué)院；

劉濤，西北政法學(xué)院，現(xiàn)于山東大學(xué)任教；

劉輝，山東省膠州市人民法院。

2、韓志紅、阮大強(qiáng)著：《新型訴訟——經(jīng)濟(jì)公益訴訟的理論與實(shí)踐》，10頁。

3、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的應(yīng)按照消費(fèi)的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。

4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英為什么敗訴》，賀衛(wèi)方。

5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英為什么敗訴》，賀衛(wèi)方。

6、周楠、吳文翰、謝邦宇編著：《羅馬法》350頁，群眾出版社，1983。

7、周楠、吳文翰、謝邦宇編著：《羅馬法》354頁，群眾出版社，1983。

8、周楠、吳文翰、謝邦宇編著：《羅馬法原理》887頁，商務(wù)印書館，1996。

9、（日）谷口安平著，王亞新、劉宗軍譯：《程序的正義與訴訟》，19頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996。

10、陶紅英：《美國(guó)環(huán)境法中的公民訴訟制度》60頁，載《法學(xué)評(píng)論》，1990（6）。

11、蘇力著：《法治及其本土資源》，182頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996。

12、（美）波其納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），667頁，中國(guó)大百科全書出版社，1997。

13、事實(shí)上，筆者認(rèn)為無論市場(chǎng)或法律程序，都是一種對(duì)權(quán)利與義務(wù)的分配機(jī)制。

14、（美）波其納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），741頁，中國(guó)大百科全書出版社，1997。

15、（美）波其納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），741頁，中國(guó)大百科全書出版社，1997。

16、楊宗科著：《法律機(jī)制論》，6頁，西北大學(xué)出版社，2000。楊先生認(rèn)為：共同需要和公共利益，才能形成“公益”。

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第二篇：對(duì)不起訴率之思考

對(duì)不起訴率限制之思考

摘要：長(zhǎng)期以來，一些地方一直把不起訴率等指標(biāo)作為檢察業(yè)務(wù)考核目標(biāo)中的重要內(nèi)容。但一味地控制不起訴率，審查起訴工作不能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)、懲罰與寬大、打擊與挽救的刑事政策，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以辯證的眼光正確看待不起訴率，使不起訴率控制在一個(gè)均衡的范圍內(nèi)，從而更加充分地體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的職能與屬性，更加有利地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。

關(guān)鍵詞： 不起訴率 控制 考核標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)策

在網(wǎng)上隨便用百度一搜我便看到了如下一則消息：“內(nèi)蒙古召開的人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作座談會(huì)上，檢察機(jī)關(guān)表示：3年來內(nèi)蒙古職務(wù)犯罪案件中的擬維持逮捕決定、擬撤銷案件及擬不起訴案件“三類案件”，無一例外進(jìn)入了監(jiān)督程序，從未發(fā)生過暗箱操作、逃避監(jiān)督現(xiàn)象，真正實(shí)現(xiàn)了陽光作業(yè)。全區(qū)檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的撤案率、不起訴率逐年下降。今年前9個(gè)月“兩率”比去年同期下降了0.03和9.7個(gè)百分點(diǎn)?！笨吹竭@樣一則消息，不得不讓我感慨。在我國(guó)，大多數(shù)人對(duì)不起訴制度有一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，一談到不起訴，就認(rèn)為是放縱了犯罪，是打擊不力。在檢察司法實(shí)踐中，對(duì)不起訴自由裁量權(quán)人為地施以限制，把不起訴率列入檢察工作考核范疇，明確規(guī)定刑事案件的不起率，以至出現(xiàn)人為控制不起訴比例的做法。但筆者認(rèn)為這種做法有悖于社會(huì)主義法治理念和科學(xué)發(fā)展觀的本質(zhì)要求，是一種不科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和方法。

刑事案件不起訴制度，是指人民檢察院依其職權(quán)，對(duì)偵查終結(jié)移送起訴的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為符合法律規(guī)定終止刑事訴訟的條件，不應(yīng)和不必對(duì)犯罪嫌疑人定罪，從而作出不將行為人交付審判機(jī)關(guān)進(jìn)行審判的一種訴訟制度。

一、我國(guó)刑事不起訴制度的現(xiàn)狀及其歷史作用：

從1997年刑事訴訟法典的規(guī)定來看，新刑訴法取消了免于起訴制度，但將其合理成分保留了下來，即人民檢察院對(duì)犯罪情節(jié)輕微，但依照刑法規(guī)定不需要 判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴的決定。免于起訴的內(nèi)容變?yōu)椴黄鹪V并非照搬而是后者內(nèi)容小于前者內(nèi)容。1997年刑事訴訟法典第142條第2款在保留1979年刑事訴訟法第101條內(nèi)容時(shí)，增加了“犯罪情節(jié)輕微”的限制條件，而且被害人對(duì)檢察機(jī)關(guān)決定不起訴的案件可以向法院起訴，從而對(duì)酌量不起訴的適用作了諸多限制。此外，修訂后的刑事訴訟法典第11條規(guī)定的法定不起訴又與1979年刑事訴訟法中的不起訴不同。原來的不起訴雖然可以申訴和復(fù)議，但只要檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為是正確的就不會(huì)再進(jìn)行訴訟。而現(xiàn)行的法定不起訴案件，被害人如果不服檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，除可以請(qǐng)求上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提起公訴外，還可以不經(jīng)申訴直接向法院起訴，檢察機(jī)關(guān)終止的案件又因被害人的自訴和法院的受理重新開啟刑事訴訟程序。

首先，不起訴制度具有訴訟經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值。

其次，不起訴制度符合刑罰個(gè)別化的刑事理論，有助于刑罰功能的實(shí)現(xiàn)。再次，不起訴制度符合 國(guó)際上“輕輕重重”的刑事政策趨向，有利于我國(guó)嚴(yán)打整治斗爭(zhēng)的順利開展，有助于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

總體而言，我國(guó)的刑事不起訴制度在刑事訴訟中取到了一定的法律和社會(huì)效果，對(duì)于分化瓦解、教育挽救犯罪分子，執(zhí)行懲罰與寬大相結(jié)合的刑事政策，提高訴訟效率發(fā)揮了積極作用。

二、當(dāng)前人為限制相對(duì)不起訴自由裁量權(quán)的主要原因：

（一）有的檢察公訴部門把不起訴率列入辦案質(zhì)量預(yù)警機(jī)制的規(guī)定中，對(duì)不起訴率超過規(guī)定的指標(biāo)的，下級(jí)檢察公訴部門負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)?shù)缴霞?jí)院公訴部門說明情況；

（二）有的規(guī)定把不起訴率的降低作為工作的業(yè)績(jī)來考量；

（三）各地規(guī)定的不起訴率指標(biāo)不一致，執(zhí)行中也各有差異；四是有的按罪名類別規(guī)定不同的不起訴率，如：普通刑事案件2%、破壞社會(huì)主義市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序案件6%、檢察機(jī)關(guān)直接立案?jìng)刹榈陌讣?0%。造成使用不起訴案件偏少的主要原因：首先是檢察機(jī)關(guān)特別是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或者部門，限制不起訴案件的比例，控制不起訴率，使用不起訴要經(jīng)過上一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)批 準(zhǔn)、經(jīng)過人民監(jiān)督員評(píng)議等多種復(fù)雜的辦案程序。不起訴案件是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)檢查、復(fù)查案件的重點(diǎn)，有些不起訴案件已經(jīng)結(jié)案多年，還要被調(diào)取卷宗審查，在一定 程度上制約著基層檢察院辦案人員使用不起訴的積極性。其次是案件承辦人維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的意識(shí)不強(qiáng)，執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不力，維權(quán)與服務(wù)和諧社 會(huì)建設(shè)的意識(shí)淡薄。習(xí)慣于就案辦案，機(jī)械地使用公訴程序。對(duì)即使符合不起訴條件的案件，也不提出不起訴意見，而是提出提起公訴的意見。

三、人為限制相對(duì)不起訴的法律后果：

第一，嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法受到挑戰(zhàn)，訴訟成本增大。由于不起訴率的限制，使得不少本可以作不起訴處理、減少訴訟成本與司法資源的案件進(jìn)入審判程序，既不利于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的實(shí)施，也不利于穩(wěn)定社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，又可能增大了訴訟成本。

第二，侵犯了當(dāng)事人合法權(quán)益，不利于強(qiáng)化檢察監(jiān)督職能。由于不起訴率限制了不起訴案件的數(shù)量，就可能出現(xiàn)在犯罪情節(jié)輕微、依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的同等條件下，一部分人被作出不起訴決定，而一部分人被交付審判。

第三，“避重就輕”的不起訴率設(shè)定，不能適應(yīng)檢察機(jī)關(guān)懲處以權(quán)謀私、濫用職權(quán)職務(wù)犯罪的工作需要。職務(wù)犯罪與普通刑事犯罪相比較，對(duì)國(guó)家和人民的根本利益危害更嚴(yán)重，若設(shè)定職務(wù)犯罪案的不起率高于普通刑事不訴率，這就不利于打擊更具有社會(huì)危害性的職務(wù)犯罪。

第四，設(shè)定相對(duì)不起訴率有悖于刑訴法的規(guī)定。不起率的設(shè)定，會(huì)造成檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)行刑事法律的過程中，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑訴法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件作出不起訴決定的越少越好，甚至不起訴率為零也會(huì)成為一些執(zhí)法者追求的目標(biāo)，這有悖于刑訴法賦 予檢察機(jī)關(guān)相對(duì)不起訴的自由裁量權(quán)的規(guī)定。綜上所述，以不起訴率，人為施以限制相對(duì)不起訴自由裁量權(quán)，我認(rèn)為，其法律后果是： 一是有悖于刑訴法的規(guī)定；二是“避重就輕”的不起訴率設(shè)定，不能適應(yīng)檢察機(jī)關(guān)懲處以權(quán)謀私、濫用職權(quán)職務(wù)犯罪的工作需要；三是侵犯了當(dāng)事人合法權(quán)益，又不利于強(qiáng)化檢察監(jiān)督職能；四是對(duì)嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法的挑戰(zhàn)又增大訴訟成本。

四、對(duì)不起訴的控制率的解決對(duì)策。

首先是上級(jí)檢察機(jī)關(guān)解除對(duì)不起訴的控制率。結(jié)合當(dāng)前貫徹實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和快速辦理輕微刑事案件的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)，特別是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或者 主管業(yè)務(wù)部門，解除對(duì)不起訴率的控制，積極倡導(dǎo)對(duì)符合使用不起訴條件的案件使用不起訴制度。

其次是案件承辦人員進(jìn)一步強(qiáng)化維權(quán)意識(shí)，對(duì)符合不起訴條件的案 件，主動(dòng)提出使用不起訴的處理意見，防止單純就案辦案的消極態(tài)度，注重維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。案件承辦人要積極工作，通過民事調(diào)解，使當(dāng)事人雙方達(dá)成 和解協(xié)議，保障被害人權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)，為使用不起訴創(chuàng)造條件。

第三是要加強(qiáng)對(duì)不起訴案件的監(jiān)督和審批程序，防止不起訴權(quán)被濫用，放縱犯罪，影響司法公正。通 過聽證、聽取被害人意見，征得被害人同意等程序，減少不穩(wěn)定因素，避免出現(xiàn)負(fù)面效應(yīng)。確保使用不起訴的法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一。

第三篇：行政公益訴訟之法理思考

中共新疆維吾爾自治區(qū)委員會(huì)黨校 黨員干部在職研究生 課

程

論

文

課 程

名 稱：《行政訴訟法學(xué)》

課程論文題目：對(duì)我國(guó)行政公益訴訟的法理思考

班 次、專 業(yè)：自治區(qū)黨校2009級(jí)在職研究生班 行政管理專業(yè) 姓

名：劉強(qiáng) 學(xué)

號(hào)：09041011029 教師評(píng)語（成績(jī)）：

教師簽名：

新疆維吾爾自治區(qū)委員會(huì)黨校

研

究

生

部 2011年7月10日

訴訟。它是指當(dāng)事人的利益由于行政機(jī)關(guān)的決定受到侵害，請(qǐng)求行政法院審查該項(xiàng)決定的合法性并予以撤消的救濟(jì)手段。只要申訴人認(rèn)為某種利益受到行政行為的侵害就可提起，并不要求是申訴人個(gè)人的利益。不僅行政決定的直接相對(duì)人可以提起越權(quán)之訴，如果第三人因?yàn)檫`法的行政決定而受到直接的利益侵害時(shí)，亦可提起；各種團(tuán)體的作用尤其廣泛和活躍，當(dāng)他們的集體利益受到行政決定的直接影響時(shí)，一般也可以自己的名義提起越權(quán)之訴。行政案件訴訟法規(guī)定的民眾訴訟承認(rèn)原告以不涉及自己法律上的利益而提起訴訟，其目的不是直接保護(hù)、救濟(jì)國(guó)民私人的權(quán)益，而在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國(guó)家機(jī)關(guān)或公共性權(quán)力機(jī)構(gòu)的行為。民眾訴訟具有客觀訴訟的性質(zhì)，可以認(rèn)為是行政公益訴訟的一種形態(tài)。其中的居民訴訟起源于美國(guó)法，是在判例上形成的納稅人訴訟。這是糾正地方公共團(tuán)體的職員所進(jìn)行的違法的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上的管理運(yùn)作，以確保其公正運(yùn)行的制度。

從各國(guó)行政立法的趨勢(shì)看，起訴資格的門檻被大大降低，從而使更多的人能對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為提起申訴，促進(jìn)公民對(duì)行政活動(dòng)的監(jiān)督和合法利益的維護(hù)?？梢哉f，如果充分考慮當(dāng)今法律制度中的公共利益要求，那么能為公共利益辯護(hù)的人的概念必須相應(yīng)地?cái)U(kuò)大。法律就是朝著允許公民起訴他們所感興趣的任何行政裁決的方向發(fā)展，這是當(dāng)代行政民主、公民參與行政活動(dòng)的一種表現(xiàn)。行政公益訴訟制度的產(chǎn)生并不是偶然的，它是在當(dāng)代社會(huì)根基和結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻變動(dòng)，政治法律思想進(jìn)行全面革新的基礎(chǔ)上出現(xiàn)的，它的確立有著深層次的理論和歷史背景。

思考一：公民社會(huì)公共性權(quán)利的司法保護(hù)

公民權(quán)利包括社會(huì)公共性權(quán)利受到尊重和保護(hù)的程度，是一國(guó)

而經(jīng)常地調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，包括個(gè)體的利益和社會(huì)性的利益。如果最終缺乏司法的權(quán)威衡量，“那么這種權(quán)益的調(diào)整就會(huì)取決于或然性或偶然性（而這會(huì)給社會(huì)團(tuán)結(jié)與和諧帶來破壞性后果），或取決于某個(gè)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行它的決定的群體的武斷命令。” 概言之，公民的基本權(quán)利，包括社會(huì)公共性權(quán)利，除了通過法律的普遍性實(shí)體賦予外，還要獲得可訴性；但由于這類權(quán)利往往并沒有直接的代表人和請(qǐng)求人，因此必須賦予普通公民為公益提起訴訟的權(quán)利，這是公民訴訟制度得以確立的法理基礎(chǔ)之一。從人民主權(quán)的角度觀照，“行政訴訟制度本身就是民主政治在某一訴訟領(lǐng)域的具體反映。賦予什幺樣的人可以提起行政訴訟的權(quán)利，不僅僅是一個(gè)訴訟程序問題，更重要的是通過行政訴訟這一特定的訴訟制度體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的程度。而從行政訴訟制度監(jiān)督行政職權(quán)的依法行使這一特定角度來說，原告起訴資格的賦予就是其民主權(quán)利的一個(gè)表現(xiàn)?！?/p>

思考二：私人力量對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約

“監(jiān)督權(quán)力的權(quán)利之發(fā)展大致可以分為這樣幾個(gè)有里程碑意義的階段：個(gè)體完全匍匐于國(guó)家權(quán)力之下，無所謂監(jiān)督權(quán)力之權(quán)利的存在；受某種國(guó)家權(quán)力直接影響的個(gè)體有利用國(guó)家的另一種權(quán)力予以抗衡的權(quán)利，是一種特定個(gè)體可介入其所涉之公權(quán)力關(guān)系的權(quán)利；與公權(quán)力行使無涉的個(gè)體可以依法對(duì)公權(quán)力的行使過程或結(jié)果予以質(zhì)疑，并有程序上之保障，這種質(zhì)疑仍需借助另一種國(guó)家權(quán)力的力量，但與第二階段不同的是個(gè)體的廣泛性與不特定性?！?依我國(guó)行政訴訟法法之規(guī)定，只有公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其自身合法權(quán)益時(shí)，方有提請(qǐng)司法審查的權(quán)利；而如果政府行為侵害了社會(huì)公共利益，因這種侵害與私人沒有直接利害關(guān)

首先，從行政效率上說，不僅中國(guó)，各國(guó)都可看到，公權(quán)無限擴(kuò)張，行政權(quán)無限擴(kuò)張。任何國(guó)家，任何政府，都經(jīng)常提出“小政府，大社會(huì)”，精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)；中華人民共和國(guó)自建國(guó)以來就提出了精簡(jiǎn)的目標(biāo)，建立廉潔政府、效率政府的目標(biāo)；不知精簡(jiǎn)了多少次，但精簡(jiǎn)過后，一段時(shí)間又恢復(fù)了，又增設(shè)了很多機(jī)構(gòu)，只不過換了別的名字罷了。為什么精簡(jiǎn)不下去？歸根到底就在于這個(gè)基本理論，用公權(quán)來控制公權(quán)，它必然是要增設(shè)機(jī)構(gòu)，增設(shè)授權(quán)，其結(jié)果是惡性循環(huán)，行政權(quán)呈現(xiàn)出無限擴(kuò)張的趨勢(shì)。

其次，從公務(wù)的廉潔性上說，按照現(xiàn)行法律，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)有損公益的違法行為，公民可以向上級(jí)機(jī)關(guān)檢舉；如果上級(jí)國(guó)家不查處的話，可以再向更上級(jí)的機(jī)關(guān)檢舉；對(duì)檢舉有功的公民，國(guó)家還可以給予獎(jiǎng)勵(lì)。人們期望這些行政機(jī)關(guān)上下左右之間互相監(jiān)督和制衡，出了問題就查處，任何一種違法行為都不可能逃脫。這在理想上是很好的，但有一個(gè)前提，這些國(guó)家機(jī)關(guān)是真正依法辦事的，真正沒有私人利益，廉潔奉公，忠于正義。然而在事實(shí)上，政府機(jī)關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團(tuán)和階層，互相之間也有形形色色的利益關(guān)系。不難看到，很多擅權(quán)瀆職、貪贓枉法的官員在被查處之前，都受過上級(jí)表彰，罩著許多光環(huán)，這難道還不能引起人們的警醒？

總之，封閉的權(quán)力分立與制衡之設(shè)計(jì)一方面使得公權(quán)系統(tǒng)呈無限擴(kuò)張的趨勢(shì)，運(yùn)作效率愈來愈低下，造成社會(huì)資源的極度浪費(fèi)；另一方面也使得各種權(quán)力日益聚合為一個(gè)擁有自身利益的龐大系統(tǒng)，堵塞了公民管理國(guó)家事務(wù)、主張各種權(quán)益的途徑，違背了人民主權(quán)的根本法理。

個(gè)人作此種分析，當(dāng)然“不是主張權(quán)力制約的悲觀主義或取消

體之間，按照傳統(tǒng)的“法律權(quán)利觀”，是否具有訴的利益是容易識(shí)別的。而隨著新型糾紛（環(huán)境訴訟、公害訴訟、消費(fèi)者訴訟等）的出現(xiàn)，往往無從將這些糾紛的事實(shí)納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實(shí)上又必須對(duì)這些糾紛予以解決。因?yàn)槠錂?quán)利義務(wù)的內(nèi)容及權(quán)利主體的外延未必清楚，若依傳統(tǒng)的訴的利益的觀念和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，可能會(huì)不承認(rèn)其具有訴的利益。因此，基于增加國(guó)民接近法院或使用訴訟的機(jī)會(huì)或途徑，擴(kuò)大訴訟手段解決紛爭(zhēng)和保護(hù)權(quán)益的功能，以及實(shí)現(xiàn)判決形成政策的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)是盡量擴(kuò)大訴的利益的范圍，對(duì)于訴的利益的衡量，不僅應(yīng)從其消極功能，也應(yīng)從其積極功能的角度來進(jìn)行。

顯然的，在行政訴訟中對(duì)利害關(guān)系作簡(jiǎn)單化、線條化的理解和把握，在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不合時(shí)宜。細(xì)思之下，認(rèn)為政府的公權(quán)力行為與公民個(gè)人毫無利害關(guān)系，難免顯得絕對(duì)。對(duì)那些違章建筑，城建部門視而不見，有關(guān)居民提起訴訟，要求法院判決責(zé)令城建部門拆除；但是法院認(rèn)為私人與此沒有直接利害關(guān)系，沒有訴的利益，當(dāng)事人不適格，于是駁回此案?？梢宰穯枺y道一定要等違章建筑倒塌，那些致傷致死的人們才有訴的利益嗎？這是針對(duì)政府不作為的訴訟。還有一種是政府的作為，比方說那些政策性價(jià)格壟斷行為，不僅窒息了行業(yè)內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的形成，而且極大損害了廣大消費(fèi)者的利益。春運(yùn)期間，鐵路車票價(jià)格動(dòng)輒漲價(jià)20％-30％，而這種政策性抬價(jià)是經(jīng)過鐵道部通知或?qū)徟摹，F(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了河北律師喬占祥狀告鐵路部門的案例，但是喬占祥只能先乘車，花了票的代價(jià)，獲得私人的訴的利益，然后才能提起訴訟。他只能要求鐵道部門返還他本人因漲價(jià)而多花去的9元人民幣，而無權(quán)代表廣大消費(fèi)者就公眾利益受損害而起訴，要求鐵道部門停止不合理的漲價(jià)行為，賠

發(fā)揮效果，必須真正有人具有動(dòng)力進(jìn)行訴訟，反對(duì)行政機(jī)關(guān)違反公共利益的不法行為。這類人只能是自己對(duì)案件也有起訴資格的人。由于起訴資格和原告所受的損失大小無關(guān)，因此在私人代表公共利益提起訴訟的時(shí)候，往往是原告?zhèn)€人的利益較小，而公共的利益較大。”

參考文獻(xiàn)： 梁遠(yuǎn)（1972－），男，江蘇鹽城人，碩士研究生，蘇州大學(xué)法學(xué)院教師；宋波（1976－），男，湖南岳陽人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生。

3〔美〕伯納德×施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第422頁。王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第626頁。《美國(guó)最高法院判例匯編》第405卷第727、734頁。

參見胡建淼：《十國(guó)行政法──比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第86頁。參見王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第201~203頁。

第四篇：申請(qǐng)異議之訴

第一步：找勤得利的具體承辦法官提交書面異議申請(qǐng)，取得駁回的裁定

法律依據(jù)：《民事訴訟法》第二百二十七條執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

第二步：拿到勤得利法官的駁回裁定，去三江法院立案庭提起執(zhí)行異議之訴

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第304條-316條

第三百零四條 根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定，案外人、當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行異議裁定不服，自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起執(zhí)行異議之訴的，由執(zhí)行法院管轄。

第三百零五條 案外人提起執(zhí)行異議之訴，除符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）案外人的執(zhí)行異議申請(qǐng)已經(jīng)被人民法院裁定駁回；

（二）有明確的排除對(duì)執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求，且訴訟請(qǐng)求與原判決、裁定無關(guān)；

（三）自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。

人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起十五日內(nèi)決定是否立案。

第三百零六條 申請(qǐng)執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴，除符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）依案外人執(zhí)行異議申請(qǐng)，人民法院裁定中止執(zhí)行；

（二）有明確的對(duì)執(zhí)行標(biāo)的繼續(xù)執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求，且訴訟請(qǐng)求與原判決、裁定無關(guān)；

（三）自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。

人民法院應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起十五日內(nèi)決定是否立案。

第三百零七條 案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請(qǐng)執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對(duì)案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對(duì)案外人異議的，可以列被執(zhí)行人為第三人。

第三百零八條 申請(qǐng)執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，以案外人為被告。被執(zhí)行人反對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人主張的，以案外人和被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人主張的，可以列被執(zhí)行人為第三人。

第三百零九條 申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)中止執(zhí)行裁定未提起執(zhí)行異議之訴，被執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，人民法院告知其另行起訴。

第三百一十條 人民法院審理執(zhí)行異議之訴案件，適用普通程序。

第三百一十一條 案外人或者申請(qǐng)執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。

第三百一十二條 對(duì)案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：

（一）案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的；

（二）案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。

案外人同時(shí)提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。

第三百一十三條 對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：

（一）案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決準(zhǔn)許執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的；

（二）案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。

第三百一十四條 對(duì)案外人執(zhí)行異議之訴，人民法院判決不得對(duì)執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的，執(zhí)行異議裁定失效。

對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，人民法院判決準(zhǔn)許對(duì)該執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的，執(zhí)行異議裁定失效，執(zhí)行法院可以根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)或者依職權(quán)恢復(fù)執(zhí)行。

第三百一十五條 案外人執(zhí)行異議之訴審理期間，人民法院不得對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。申請(qǐng)執(zhí)行人請(qǐng)求人民法院繼續(xù)執(zhí)行并提供相應(yīng)擔(dān)保的，人民法院可以準(zhǔn)許。

被執(zhí)行人與案外人惡意串通，通過執(zhí)行異議、執(zhí)行異議之訴妨害執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十三條規(guī)定處理。申請(qǐng)執(zhí)行人因此受到損害的，可以提起訴訟要求被執(zhí)行人、案外人賠償。

第三百一十六條 人民法院對(duì)執(zhí)行標(biāo)的裁定中止執(zhí)行后，申請(qǐng)執(zhí)行人在法律規(guī)定的期間內(nèi)未提起執(zhí)行異議之訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)自起訴期限屆滿之日起七日內(nèi)解除對(duì)該執(zhí)行標(biāo)的采取的執(zhí)行措施。

第三步：具體申請(qǐng)執(zhí)行異議之訴需要用到的法律規(guī)定：

最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定》第二十八條

金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形，且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)

（三）已支付全部?jī)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行

（四）非遺耐受人自身原因未辦理過戶登記。具體的用法，我發(fā)給你相應(yīng)書上的內(nèi)容，你可以參考對(duì)照

第五篇：安樂死與生命權(quán)之法律思考

安樂死與生命權(quán)之法律思考

在我國(guó)，安樂死已不是一個(gè)陌生的詞匯，相反人們還相當(dāng)熱衷于對(duì)安樂死的爭(zhēng)論。我國(guó)關(guān)于安樂死的討論源于上世紀(jì)80年代，在1986年，陜西省就發(fā)生一起安樂死事件，一個(gè)名叫王明成的男子為身患絕癥的母親實(shí)施了安樂死，其馬醫(yī)生雙雙被檢查機(jī)關(guān)提起公訴（但后來被無罪釋放）。從1994年起，幾乎在每年的全國(guó)人大會(huì)議上，都有代表提出關(guān)于安樂死的提案。

安樂死一詞源于希臘文：“euthanasia”，意思是“幸福”的死亡。安樂死包含兩層含義，一是無痛苦的死亡；二是無痛致死術(shù)；在我國(guó)對(duì)安樂死的定義為：患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親人的要求下，經(jīng)醫(yī)生認(rèn)可，用人道方法使病人在無痛苦狀態(tài)下結(jié)束生命的過程。

早年，為身患絕癥的母親實(shí)施“安樂死”的王明成因患胃癌晚期，再次要求為自己實(shí)施“安樂死”，但因?yàn)榉缮系目瞻?，所有的醫(yī)生都沒有勇氣。王明成在2003年8月3日，在病痛的折磨中死去，于是基于王明成的遺憾，人們?cè)俅斡懻摚喊矘匪朗欠駪?yīng)該合法化？安樂死是保護(hù)生命權(quán)，還是破壞生命權(quán)？

“法”是權(quán)利之法，他保障公民的基本權(quán)利，生命權(quán)是公民的基本權(quán)利的一部分，“法”理應(yīng)給予保護(hù)，但是，安樂死是是保護(hù)生命權(quán)還是破壞生命權(quán)哪？現(xiàn)在學(xué)術(shù)界尚無定論。何謂“生命權(quán)哪？筆者認(rèn)為，生命權(quán)即人們享受生命和處置自己生命的權(quán)利。北京大學(xué)法學(xué)博士徐景認(rèn)為：公民個(gè)人有權(quán)選擇生存的方式，在特定條件下也有選擇死亡的方式。這不僅是對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重，而且也是對(duì)公共秩序和社會(huì)風(fēng)氣也均無妨害，可以下一個(gè)結(jié)論：在某方面說：安樂死是對(duì)生命權(quán)的保護(hù)。

據(jù)有關(guān)民意測(cè)驗(yàn)統(tǒng)計(jì)，進(jìn)入90年代，美，法兩國(guó)支持安樂死合法化的比率分別為90%和95%，而日本，瑞士等國(guó)家支持安樂死合法化的人也與日俱增。在我國(guó)據(jù)《健康報(bào)》報(bào)道，有關(guān)部門對(duì)北京地區(qū)近千人進(jìn)行的 問卷調(diào)查表明：91%以上的人贊成安樂死，85%的人認(rèn)為應(yīng)該立法來實(shí)施安樂死。雖然如此，然而，安樂死畢竟是一個(gè)極其復(fù)雜的問題，其本身還存在很多問題需要解決，解決了才能推動(dòng)其合法化。

有的學(xué)者認(rèn)為，安樂死的本質(zhì)是死亡過程的文明化，科學(xué)化，主張“安樂死”是對(duì)于醫(yī)學(xué)無法挽救的瀕臨死亡者的死亡過程進(jìn)行科學(xué)調(diào)節(jié)以減輕或消除死亡的痛苦，使死亡狀態(tài)安樂化。

學(xué)者們通常認(rèn)為，要想使安樂死合法化可行，需要解決兩個(gè)問題：第一是必須論證安樂死非犯罪化；第二是必須證明安樂死符合倫理道德與人道主義原則

（1）安樂死行為不構(gòu)成故意殺人罪。

第一，二者客體不同。故意殺人罪侵犯的客體是人的生命權(quán)，即使是出于同情等動(dòng)機(jī)而實(shí)施的幫助自殺行為也侵犯了他人的生命權(quán)，因?yàn)樗揽赡懿皇墙鉀Q問題的最佳選擇，行為人完全可以采用其他措施去避免死亡發(fā)生，反而促進(jìn)其發(fā)生，故侵犯了他人的生命權(quán)。安樂死只是幫助病人解決垂危之苦，此病人必須是無法醫(yī)治，別無他選的，它沒有侵犯病人的生命權(quán)，相反卻保護(hù)了生命權(quán)。第二，故意殺人的行為人的目的是非法剝奪他人的生命；而實(shí)施安樂死的行為人往往是在病人主動(dòng)請(qǐng)求下，出于同情，憐憫等心理，按嚴(yán)格條件和程序?qū)ζ鋵?shí)施安樂死，其直接目的僅是解除絕癥病人不堪忍受之痛苦，因而主觀上無罪過。因此，從犯罪構(gòu)成的角度講，實(shí)施安樂死的行為不構(gòu)成故意殺人罪。

（2）安樂死行為符合倫理道德及人道主義原則。

如果從康德的角度分析，他強(qiáng)調(diào)“人并不因?yàn)橥纯喽@得處置自己生命的權(quán)利”[18]，那么安樂死是絕對(duì)違反道德的。然而早在古希臘時(shí)期，哲學(xué)家柏拉圖就有贊成安樂死而不反對(duì)自殺的理論。近代哲學(xué)家休姆，邊沁等也有同樣觀點(diǎn)，他們認(rèn)為人為改變江河流向或其他干預(yù)自然的行為不被視為犯罪。那么，處置自己的生命也不構(gòu)成犯罪。在挑戰(zhàn)生命神圣至上的各理論中，“值得活的生命”和“生命的質(zhì)量”理論尤其引人注目，從這些理論中可以看出，持這種觀點(diǎn)的哲學(xué)家是贊成安樂死的。

在我國(guó)，五千年的文明史造就了人們根深蒂固的倫理道德思想。所以有一部分人認(rèn)為安樂死與傳統(tǒng)的倫理道德，醫(yī)德及人道主義相違背。但是“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，社會(huì)發(fā)展了，隨著科學(xué)的不斷進(jìn)步，人們的道德觀念也相應(yīng)的發(fā)生變化?！昂盟啦蝗缳嚮睢钡乃枷朐谖覈?guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但現(xiàn)在更多人認(rèn)為“溫柔”的加速痛苦的死亡過程，比那種靠人工方式勉強(qiáng)維持生命而延長(zhǎng)病人痛苦的歷程更符合現(xiàn)代的道德規(guī)范，也是比較人道的。此外，人們普遍同意了安樂死，承認(rèn)了病人選擇死亡的權(quán)利是文明的進(jìn)步。人們把選擇安樂死看作是病人在別無選擇的情況下，主動(dòng)結(jié)束痛苦，坦然面對(duì)死亡的表現(xiàn)，這是一種勇敢行為，作為醫(yī)生，為病人實(shí)施安樂死則只是幫助病人實(shí)現(xiàn)自己的臨終選擇。