第一篇：關于工傷爭議的若干法律問題研究與分析

關于工傷爭議的若干法律問題

關于工傷爭議的若干法律問題

作者

潘偉梁

勞動者與用人單位之間因享受工傷待遇問題引起的爭議為工傷爭議，在勞動爭議中占較大比重。工傷爭議從發(fā)生爭議的原因看，主要有以下三種情況：

一是雙方當事人對傷殘的事實沒有異議，但對雙方是否存在勞動法意義上的勞動關系存在分歧，由此對受傷一方能否享受工傷待遇產(chǎn)生爭議；

二是雙方當事人對存在勞動關系沒有異議，但對發(fā)生的傷殘是否屬于因工傷殘存在分歧，由此對受傷一方能否享受工傷待遇產(chǎn)生爭議；

三是雙方當事人對存在勞動關系和因工造成勞動者傷殘均無異議，但對勞動者一方的傷殘程度存在分歧，由此對勞動者應享受何種工傷待遇產(chǎn)生爭議。從爭議處理的程序看，根據(jù)我國現(xiàn)行的勞動爭議處理體制，工傷爭議的處理，采取先仲裁后訴訟的審理體制，即當事人應先申請勞動仲裁，只有對仲裁裁決不服的才能向法院起訴。關于工傷爭議，以下幾個問題值得探討：

一、關于勞動關系的認定問題

雙方當事人之間存在勞動法意義上的勞動關系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。實踐中，不少工傷爭議的爭議焦點就集中在雙方當事人是否存在勞動關系（下文所稱“勞動關系”，均是指勞動法意義上的勞動關系）這一問題上。平時，雙方當事人對雙方之間屬于何種關系往往并不在意，唯以滿足自身利益需求為要，但一旦發(fā)

1生傷害事故，由于影響到法律責任的承擔問題，雙方當事人便會圍繞雙方是否屬于勞動關系發(fā)生爭執(zhí),這在雙方未簽訂勞動合同的情況下時有發(fā)生。

在勞動關系認定的問題上，區(qū)分勞動關系與勞務關系，是一個難點。尤其是當勞務關系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實現(xiàn)社會勞動過程中產(chǎn)生的關系，具有隸屬性；勞務關系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務過程中發(fā)生的關系，是平等主體之間的一種關系。但根據(jù)理論上的異同區(qū)分勞動關系與勞務關系并非易事?？梢耘e一個典型的案例加以說明：某服裝企業(yè)有一排破舊的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的數(shù)名民工來拆，雙方言明拆棚工具由民工自行準備，完工后由企業(yè)支付給民工報酬800元。在拆棚的過程中，民工李某從棚頂摔下致殘，經(jīng)勞動鑒定為傷殘4級。李某向企業(yè)提出，要求享受因工致殘的待遇。因企業(yè)認為與李某雙方之間不存在勞動關系，拒絕了李某的要求。李某遂向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁。本案在勞動仲裁以及法院的一審、二審中分歧很大，焦點問題集中在企業(yè)與李某之間是勞動關系還是勞務關系。

關于這一問題，英國法院關于雇員與獨立承包人的區(qū)別標準值得借鑒。雇員是受雇主雇用的人，獨立承包人則是自我雇用的人。在19世紀，英國法院認為，如果某人不僅可以指使他人應該做什么而且可以命令應該怎么做時，前者便是雇主，后者便是雇員；但雇主委托獨立承包人工作時，則無權過問其行事方式。這時的法院是用“控制標準”來區(qū)別雇員和獨立承包人的。隨著科技進步和社會日趨專門化，許多雇主實際上已不能命令其雇員按什么方式工作，僅憑這一標準顯然已不能進行正確判斷。20世紀中葉，英國大法官丹寧（Lord Denning）提出了另一個標準，他認為，雇員所從事的工作是雇主業(yè)務的組成部分，而獨立承包人的工作雖然也是為該業(yè)務做的，但只不過是其附屬部分。這個標準在法律上被稱為“組織標準”。例如，醫(yī)院如沒有護士便不能稱為醫(yī)院，因此護士是醫(yī)院的組成部分；而出租車司機相對于乘客而言則只能是獨立承包人。“組織標準”存在的問題是對何為“組成部分”很難有一個明確的可操作的定義，因此僅以該標準仍很難進行正確判斷。目前，英國法院的做法已不僅僅限于上述兩個標準，而是考慮各個相關因素，包括控制和組織的因素，進行綜合評判。

我們認為，在勞動關系和勞務關系的區(qū)別標準問題上，應重點把握兩個方面：

其一，在理論上應采取綜合評判的標準。綜合評判，應著重考慮以下因素：一是控制因素。看雙方當事人是否有隸屬關系；二是組織因素?？磩趧诱咭环剿鶑氖碌墓ぷ魇欠駥儆诹硪环阶鳛槟骋唤M織生存所必須的業(yè)務；三是工具因素。看勞動者一方從事工作所使用的生產(chǎn)工具的歸屬，如工具屬勞動者，往往屬勞務關系；四是工時因素?？磩趧诱咭环绞欠裼泄潭ǖ墓ぷ鲿r間，如勞動者的工作時間是固定的，往往屬勞動關系；五是報酬因素。如報酬是按月或按周等支付給勞動者，往往是勞動關系；六是假期因素。如勞動者可以享受休假，往往為勞動關系；七是福利因素。如勞動者可以與其他職工一樣享受單位福利，往往為勞動關系。

其二，在法律上應采取法律相關規(guī)定的標準。這里所謂的法律的相關規(guī)定，主要是指勞動法關于適用范圍的有關規(guī)定。我國現(xiàn)行《勞動法》適用于企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照《勞動法》執(zhí)行。可見，對于一般的民事雇用關系（如家庭雇用保姆）等，尚不屬于勞動法調(diào)整。另外，如單位一方屬于非法用人主體的（例如，未經(jīng)依法登記而從事個體經(jīng)營的人員），其與被雇用的勞動者之間的關系，也不屬于勞動法。這兩種情況中，如勞動者一方因工作原因造成傷殘的，不能根據(jù)勞動法的規(guī)定進行工傷認定和享受工傷待遇。

關于上述拆工棚的案例，綜合以上勞動關系的認定標準，我們認為，該服裝企業(yè)與受傷民工李某之間不存在勞動法意義上的勞動關系，李某不能按照勞動法的規(guī)定享受因工致殘的待遇，而應按照民事訴訟程序?qū)で蠓删葷?/p>

二、關于工傷認定問題

在用人單位與勞動者對雙方之間存在勞動關系沒有異議的情況下，勞動者所遭受的傷害能否認定為工傷，將成為勞動者能否享受工傷待遇的關鍵。工傷認定，首先要明確認定主體的問題。根據(jù)我國《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動者發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當向勞動保障行政部門提出工傷認定申請，勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起６０日內(nèi)作出工傷認定的決定。很明顯，在一般情況下，認定工傷的權限在勞動保障行政部門，對此，從理論到實踐都無異議。然而，當用人單位與勞動者因工傷待遇問題發(fā)生爭議，勞動者直接申請勞動仲裁的情況下，究竟由誰進行工傷認定以及對認定結(jié)論不服如何尋求法律救濟的問題，卻值得探討。從現(xiàn)行有關規(guī)定看（具體而言，是根據(jù)勞動保障部的有關函復），在當事人已申請勞動仲裁的情況下，如雙方對是否屬于工傷存在分歧，應由勞動仲裁委員會委托勞動保障部門進行工傷認定，并根據(jù)委托認定結(jié)論作出仲裁裁決；同時，如當事人對勞動保障部門所作的委托認定結(jié)論不服，可以提起行政復議或行政訴訟。這一規(guī)定中，有兩方面的問題頗值商榷。

第一個問題是：勞動爭議仲裁委員會是否無權作出工傷認定，而必須委托勞動保障行政部門進行認定？我們認為，答案應該是否定的。理由是：

1、我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》之所以規(guī)定由勞動保障行政部門進行工傷認定，與工傷保險的實行不無關系。假如不實行工傷保險，那么就不必由工傷保險基金支付勞動者因工傷殘的相關待遇，而完全由用人單位支付，勞動保障行政部門顯然無須把住工傷保險基金支付的關口，如雙方當事人就是否屬于工傷發(fā)生爭議，直接申請勞動爭議仲裁即可，是否有必要由勞動保障行政部門來進行工傷認定，就很值得推敲；

2、工傷認定不像勞動能力鑒定那樣具有很強的技術性，因此在仲裁程序中，沒有必要將工傷認定的職能專屬于勞動保障行政部門所有；

3、工傷認定屬于對勞動者傷殘性質(zhì)的認定，是在查證的基礎上所作的一種事實認定，包括雙方當事人之間的關系是否屬于勞動關系，勞動者所造成的傷殘是否因工引起等。勞動仲裁就其性質(zhì)而言，具有準司法的性質(zhì)，本身就擔負著在查明事實的基礎上作出裁決的任務，如果在仲裁程序中，將上述事實的認定權完全交由勞動保障行政部門，勞動仲裁顯然將失去應有的意義。

第二個問題是：按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會應委托勞動保障行政部門作出工傷認定結(jié)論，如當事人對委托認定結(jié)論不服，究竟能否提起行政復議或行政訴訟？我們認為，答案也應是否定的。理由是：

1、根據(jù)我國現(xiàn)行的工傷保險法律以及即將生效的《工傷保險條例》的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，應由所在單位、工傷職工或者其直系親屬等向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。因此，一般情況下的工傷認定，屬于行政管理相對人依聲請的行為；而勞動保障行政部門受勞動仲裁機構委托進行的工傷認定，不屬于依行政管理相對人聲請而實施的行政行為，顯然與一般情況下的工傷認定不同。

2、勞動保障行政部門接受勞動爭議仲裁委員會的委托作出工傷認定的行為，就其性質(zhì)而言，屬于受托行為，直接對委托人即勞動仲裁機構負責。這種受托行為，應為仲裁機構的仲裁行為所吸收，兩者不應是并列的關系。因此，勞動者或用人單位對勞動保障行政部門受委托所作的工傷認定結(jié)論不服的，不應另生獨立的法律救濟途徑而允許當事人提起行政復議或行政訴訟。

3、有關允許當事人對受委托所作的工傷認定結(jié)論不服提起行政復議或行政訴訟的現(xiàn)行規(guī)定，已經(jīng)在實踐中造成了混亂，且出現(xiàn)了一些法律上難以解決的問題。允許提起行政復議或行政訴訟，僅僅是賦

予了當事人一種權利，不僅當事人是否提起行政復議或行政訴訟尚處于或然狀態(tài)，而且何時提起也是個未知數(shù)。如果當事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認定結(jié)論所作的仲裁裁決后，均未就該裁決向法院民事訴訟，而是就工傷認定結(jié)論提起行政復議或行政訴訟，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復議決定和法院的行政判決相矛盾；如果當事人在收到仲裁委員會依據(jù)委托認定結(jié)論所作的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時又就工傷認定結(jié)論提起行政復議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院的行政審判庭和民事審判庭同時審理基于同一事實的工傷案件的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面，從而造成案件審理體制上的混亂。

三、關于傷殘等級鑒定問題

在雙方對存在勞動關系和因工致殘均無異議的情況下，傷殘等級成為勞動者享受何種工傷待遇的決定因素。確定傷殘等級的方式是勞動能力鑒定，然而，誰是有權鑒定機構，又是一個值得研究的問題。

關于勞動能力鑒定的問題，一般有以下三種情況：一是在未進入勞動仲裁或訴訟的情況下，勞動者的傷殘程度按規(guī)定由勞動能力鑒定委員會進行鑒定；如勞動者或用人單位對鑒定結(jié)論不服的，可以向作出該鑒定結(jié)論的鑒定委員會申請復議；對復議結(jié)論仍然不服的，可以向上一級勞動鑒定委員會申請重新鑒定。二是在勞動關系雙方當事人因工傷待遇問題引起爭議而進入勞動仲裁程序的情況下，勞動者的傷殘程度由勞動爭議仲裁委員會委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定，并由勞動爭議仲裁委員會根據(jù)鑒定結(jié)論作出裁決；如果勞動者或用人單位對委托鑒定結(jié)論不服的，只能向勞動爭議仲裁委員會提出申請，由仲裁委員會決定是否重新委托勞動能力鑒定，當事人無權擅自決定進行重新鑒定。從實踐中看，在上述兩種情況，無論是當事人申請勞動能力鑒定還是勞動爭議仲裁委員會委托鑒定，一般均是委托勞動能力鑒定委員會進行鑒定的，對誰是有權鑒定機構沒有異議。三是在當事人對勞動仲裁裁決不服而向法院起訴的情況下，法院在委托有關機構進行勞動能力鑒定時，往往會出現(xiàn)委托司法鑒定機構進行勞動能力鑒定的情況，對于法院的這種委托行為，究竟應如何看待呢？對此問題，有不同意見。一種觀點認為，法院作為擁有獨立審判權的司法機關，理應有權選擇鑒定機構；另一種觀點認為，法院選擇鑒定機構，應受一定限制，只能委托勞動能力鑒定委員會，不宜委托其他機構進行鑒定。這些不同意見，已在實踐有所反映，甚至出現(xiàn)了在勞動仲裁程序中仲裁委員會依據(jù)委托省級勞動能力鑒定機構所作的鑒定結(jié)論作出裁決后，當事人不服訴至某基層法院，基層法院另行委托縣級司法鑒定機構重新進行勞動能力鑒定，并依據(jù)新的鑒定結(jié)論作出判決的案例。

我們認為，就工傷爭議案件而言，鑒定結(jié)論直接關系到當事人的合法權益，對鑒定機構的選擇，必須確定明確的原則，不能隨意為之，否則勢必造成裁判權行使上的混亂。根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十二條的規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。正確執(zhí)行《民事訴訟法》，必須明確勞動鑒定委員會是否屬于法定鑒定部門。事實上，由勞動能力鑒定委員會對勞動者的傷殘程度進行鑒定，在我國法律中有明確規(guī)定，原政務院1951年公布、1953年修正的《勞動保險條例》規(guī)定，工人與職員因工負傷而致殘廢者，其殘廢狀況的確定與變更，由殘廢審查委員會審定。該“殘廢審查委員會”即為后來之勞動能力鑒定委員會；今年4月頒布、將于明年起施行的《工傷保險條例》也對勞動能力鑒定委員會依法對勞動者的傷殘程度進行鑒定作了明確規(guī)定。勞動能力鑒定委員會應屬法定的鑒定部門。因此，法院在審理工傷爭議案件中，對于勞動者傷殘程度問題，應當委托法定的鑒定部門即勞動能力鑒定委員會進行鑒定，不應另行委托其他機構鑒定。

第二篇：關于工傷認定相關法律問題

關于工傷認定相關法律問題

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作者：長武法院 張 敏

【要點提示】工傷認定的行政案件中，當事人違反企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定，未請假外出回家時發(fā)生交通事故是否可以認定為工傷。

【案例索引】

一審：長武縣人民法院（2010）長行初字第00002號行政案件

【案情】

原告：陜西長武亭南煤業(yè)有限責任公司（以下稱亭南煤業(yè)）

被告：長武縣人事和勞動社會保障局

第三人：林軍善、孫小莉（林軍善系林平之父、孫小莉系林平之妻）

林平系亭南煤業(yè)職工。2009年7月25日早6時許，林平與工友劉山東、劉叔平乘坐陜D/FD868面包車上班，行至下溝煤礦永平路口附近時，面包車為躲避一輛兩輪摩托車，發(fā)生側(cè)翻，導致林平受傷。林平后經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。2009年7月30日，林軍善、孫小莉向長武縣人事和勞動保障局申請對林平傷害事故進行工傷認定。2009年8月7日，長武縣人事和勞動保障局作出長人勞傷險認決字（2009）03號工傷認定書，認定林平死亡屬于工傷。亭南煤業(yè)不服于2009年9月26日向長武縣人民政府申請復議，長武縣人民政府經(jīng)復議維持了長武縣人事和勞動保障局作出的長人勞傷險認決字（2009）03號工傷認定書。亭南煤業(yè)不服，遂提起訴訟。

原告亭南煤業(yè)訴稱，亭南煤業(yè)《員工考勤管理規(guī)定》第三條第一項中規(guī)定，凡是公司統(tǒng)一安排宿舍的員工，不得私自外出。若外出，必須按規(guī)定向所在科室負責人請假。否則，發(fā)生意外，責任自負。亭南煤業(yè)已給林平安排了宿舍，林平外出回家未向單位負責人請假發(fā)生事故，責任應該自負。同時林平乘坐非法營運車輛發(fā)生交通事故死亡，其本人對事故的發(fā)生存在過錯。綜上所述，長武縣人事和勞動社會保障局對林平發(fā)生事故不應認定為工傷。請求人民法院依法撤銷長武縣人事和勞動保障局作出的長人勞傷險認決字（2009）03號工傷認定書。

被告長武縣人事和勞動社會保障局辯稱，依據(jù)《工傷保險條例》第十四條第六項規(guī)定：職工在上下班途中受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷。林平屬上班途中發(fā)生機動車事故致死，應認定為工傷。同時，對于亭南煤業(yè)認為，林平乘坐非法營運車輛發(fā)生事故，不應認定為工傷一節(jié)，根據(jù)《工傷保險條例》相關規(guī)定精神，我國的工傷認定實行的是無責任賠償。因此，林平是否存在過錯不影響其工傷的性質(zhì)。故被告對林平工傷認定一案中，事實清

楚，程序合法，請求法院依法維持長人勞傷險認決字（2009）03號工傷認定書。

第三人答辯內(nèi)容與被告答辯內(nèi)容一致。

【審判】

長武縣人民法院受理案件后，積極對當事人雙方進行協(xié)調(diào)，最終原告亭南煤業(yè)于2010年5月24日向法院提出撤訴申請，最終該案以原告撤訴結(jié)案。

【評析】

本案是一起因工傷認定引發(fā)的行政案件，雖然該案最終在法院的協(xié)調(diào)下以原告撤訴結(jié)案，但該案卻涉及到的法律問題主要有以下幾個：

在工傷認定的行政案件中，當事人違反企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定，未請假外出回家時發(fā)生交通事故是否可以認定為工傷？

在工傷認定的行政案件中，當事人乘坐非法營運車輛發(fā)生交通事故，是否應認定為當事人有過錯不予認定為工傷？

一、關于在工傷認定的行政案件中，當事人違反企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定，未請假外出回家時發(fā)生交通事故是否可以認定為工傷的問題。

針對以上問題筆者認為，我國憲法第三十七條第一款明確規(guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。第四十三條又明確規(guī)定：中華人民共和國公民公民有休息的權利。第四十三條中的休息權應屬人身自由權的組成部分。亭南煤業(yè)《員工考勤管理規(guī)定》第三條第一項中“凡是公司統(tǒng)一安排宿舍的員工，不得私自外出。若外出，必須按規(guī)定向所在科室負責人請假。否則，發(fā)生意外，責任自負?！钡囊?guī)定限制和制約了憲法賦予公民的權利和自由，侵犯了職工的合法權益。即職工林平下班后并不是一定要在單位為其安排的宿舍中居住，林平作為完全民事行為能力人下班后回家的行為是憲法賦予其享有的休息權和自由權。任何人和單位均不得限制。亭南煤業(yè)《員工考勤管理規(guī)定》第三條第一項的規(guī)定違反了法律規(guī)定，應屬于無效規(guī)定。同時《工傷保險條例》第十四條第六項規(guī)定：職工在上下班途中受到機動車事故傷害的，應當認定為工傷。具體到本案，亭南煤業(yè)職工林平發(fā)生交通事故時的時間是在其準備上班的時間，并且發(fā)生交通事故時的地點也恰好在其家與單位工作場所必經(jīng)之地。因此林平發(fā)生交通事故時屬于上下班途中，符合《工傷保險條例》第十四條第六項之規(guī)定。綜上所述，林平雖然違反企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定，但其外出回家發(fā)生交通事故仍應認定為工傷。

二、在工傷認定的行政案件中，當事人乘坐非法營運車輛發(fā)生事故，是否應以當事人有過錯不予認定為工傷的問題。

針對以上問題筆者認為，我國《工傷保險條例》第十六條明確規(guī)定了不得認定為工傷或者視同工傷的三種情形：

（一）、因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

（二）、醉酒導致死亡的；

（三）、自殘或者自殺的。《工傷保險條例》第十六條的規(guī)定是法定排除工傷認定的三種情形。也就是說，只要不屬于不得認定工傷的法定情形就應認定為工傷。具體到本案，亭南煤業(yè)職

工乘坐非法營運車輛上班，對于非法營運的車輛屬于公安機關道路交通管理部門管理的范圍，作為林平其雖有一定的過失，但其并沒有違反《工傷保險條例》第十六條規(guī)定中法定排除工傷認定的三種情形，因此，林平雖然乘坐非法營運車輛發(fā)生事故，但仍應認定為工傷。

【筆者寄語】

企業(yè)和員工的共同努力促進了社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，但“天有不測風云，人有旦夕禍福”，所以勞動者和用人單位之間的糾紛就不可避免的存在。與此同時也帶必然來了工傷賠償?shù)膯栴}。2004年1月1日起實施的《工傷保險條例》對各類企業(yè)中的職工和個體工商戶的雇工應享受的工傷保險待遇，均作了具體、明確的規(guī)定。它的實施既是勞動者保護自己合法權益的“保護傘”，也是解決企業(yè)與勞動者之間勞動糾紛的“分憂者”。因此很好的了解相關法律規(guī)定對于企業(yè)和勞動者來說都是至關重要的。

第三篇：集體合同權利爭議的分析與研究

集體合同權利爭議的分析與研究

楊云芳 楊云霞

?2013-06-18 22:15:00來源： 《法學雜志》2012年第2期

摘要：我國《勞動合同法》第56條規(guī)定，對因履行集體合同發(fā)生的爭議可以申請仲裁、提起訴訟。但對此類爭議的性質(zhì)、權利爭議當事人的訴訟主體地位及法律責任等均未作出規(guī)定。本文通過對此類爭議的分析，認為集體合同權利爭議不應納入勞動爭議的范疇之內(nèi)，而是應當作為一類特殊的案件來處理；工會作為一方訴訟主體不是充當訴訟代表人的角色，而是訴訟擔當人；對于不履行集體合同，工會主要是承擔道義上的責任，而用人單位則應根據(jù)其行為的性質(zhì)，承擔違約責任或違法責任。

關鍵詞：集體合同；權利爭議；工會；法律責任

集體合同爭議，是指集體合同當事人因簽訂或履行集體合同而發(fā)生的爭議。其中，因履行集體合同發(fā)生的爭議，被稱為權利爭議，是指在履行集體合同過程中，當事人雙方就如何將合同條款付諸實施所發(fā)生的爭議，它是對集體合同中已經(jīng)設定的權利義務發(fā)生的爭議。根據(jù)2008年1月1日起施行的我國《勞動合同法》第56條的規(guī)定，用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。這是關于集體合同爭議處理的最新規(guī)定，為我國集體合同爭議的處理提供了一定的法律程序依據(jù)。本文根據(jù)各國立法狀況和司法實踐，擬對履行集體合同權利爭議案件的性質(zhì)歸屬、工會的訴訟主體地位、有關當事人的法律責任等問題進行一些分析與研究。

一、集體合同權利爭議案件的性質(zhì)歸屬

當前我國集體合同爭議案件，大多數(shù)是通過行政處理方式解決的，進入司法程序訴訟的案件較為鮮見。因此，要弄清集體合同爭議案件是否屬于勞動爭議案件，就必須對集體合同相關立法規(guī)定加以梳理以界定其性質(zhì)歸屬。

1994年12月5日中華人民共和國勞動部通過的《集體合同規(guī)定》中提出，因履行集體合同發(fā)生的爭議，依據(jù)我國《勞動爭議處理條例》處理。此后，很多省出臺的集體合同條例中也作了相應規(guī)定，如《浙江省集體合同條例》中就是這樣規(guī)定的。

而在1994年7月5日頒布的我國《勞動法》中，就履行集體合同發(fā)生的爭議是否屬于勞動爭議卻沒有作出明確的規(guī)定。在2001年修訂的我國《工會法》中也沒有明確的規(guī)定。只是從這兩部法律所規(guī)定的爭議的處理機制來看，都是適用先仲裁、后訴訟的處理模式。

根據(jù)最高人民法院自2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，在第三級案由勞動合同糾紛中包括了確認勞動關系糾紛、集體勞動合同糾紛、勞務派遣合同糾紛、非全日制用工糾紛、追索勞動報酬糾紛、經(jīng)濟補償金糾紛等第四級案由，由于使用了“集體勞動合同糾紛”一詞，而不是“集體合同糾紛”一詞，所以，并不能確定其所指是“集體合同糾紛”案件，還是“勞動合同糾紛”群體訴訟案件。

2001年及2006年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中，對勞動爭議的范圍作了明確的界定，但沒有將集體合同爭議納人其中。

1993年7月16日發(fā)布的《企業(yè)勞動爭議處理條例》，由于其發(fā)布的時間早于《勞動法》及《集體合同規(guī)定》，所以自然沒有將集體合同納入其中。

對于集體合同爭議是否應該納入到勞動爭議的范疇之中，各國的做法不一。一般來講．集體合同由于其涉及人數(shù)多、范圍廣、社會影響大，如果處理不當往往會引發(fā)罷工、閉廠、游行等行為，引發(fā)社會不安定，所以，各國在處理這種爭議時，往往采用不同于一般勞動爭議案件的處理程序，即采用行政手段先行解決。從這一點上來講，根據(jù)我國現(xiàn)有立法狀況，筆者認為集體合同爭議不應納入勞動爭議的范疇之內(nèi)，而是應當作為一類特殊的案件來處理。

二、工會在集體合同權利爭議案件中的訴訟主體地位

關于工會作為一方主體參加訴訟，早在《工會參與勞動爭議處理試行辦法》中就有過規(guī)定?！秳趧雍贤ā愤M一步賦予了工會在集體合同爭議案件中以原告的身份提起訴訟的權利。事實上，很多國家都有過這樣的規(guī)定。如法國規(guī)定，由工廠委員會和工會組織對雇主提起訴訟。那么，工會在該類訴訟案件中的身份如何確定？從工會的實體權利來看，可以將其權利歸結(jié)為代表權[1]。基于實體法上的代表權，有人提出，在集體合同訴訟中工會應充當類似于訴訟代表人的角色

[2]。筆者認為，這一說法不甚合理。因為，如果作為代表人參與訴訟，在為數(shù)眾多的訴訟當事人中，代表人自身屬于訴訟當事人之一，只不過基于信任關系而當選為代表人。但在集體合同中，工會是唯一的勞方主體，只有它有權提起訴訟，而單個勞動者是不能提起訴訟的，所以，代表人訴訟這一說法不能成立，工會應是訴訟擔當人的角色。

訴訟擔當是指本來不是民事權利或法律關系主體的第三人，對他人的權利或法律關系有管理權，以當事人的地位，就該法律關系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權，所受判決的效力及于原民事法律關系的主體[3]。訴訟擔當人實施訴訟是基于法律的規(guī)定或他人的委托，為他人的權利或利益而以自己的名義實施訴訟，并且只能通過法律明確賦予其訴訟擔當人的地位讓其實施訴訟，以實現(xiàn)實體法所確定的利益。從實體法來看，工會并非實體權利義務的承擔者，而是勞動者利益的代表人，但負有簽訂集體合同的權利。如學者董保華認為“當我國勞動法將集體合同確定為規(guī)范性合同，集體合同的當事人就應當是工會組織，勞動者只能是集體合同的關系人”[4]。從程序法來看，工會盡管不是權利義務的承受者，但

基于法律的規(guī)定，負有進行訴訟、維護集體合同的履行秩序的義務，基于此，可以以原告的名義進行訴訟，而訴訟結(jié)果的效力及于其所代表的勞動者。

在確定了工會的訴訟擔當人的身份后，再來分析現(xiàn)有的立法對工會主體地位的相關規(guī)定。從我國《勞動合同法》第56條及相關條款的規(guī)定來看，已經(jīng)明確了工會的訴訟主體地位，但仍存在一些問題。

一是沒有賦予職工代表的訴訟主體地位。集體合同既可以由企業(yè)工會與用人單位簽訂，在尚未建立工會組織的情況下，也可以由職工代表與用人單位簽訂。由此可見，我國《勞動合同法》第56條僅僅將工會作為訴訟主體是不全面的，致使尚未建立工會組織的企業(yè)職工在發(fā)生用人單位不履行集體合同時缺乏可訴性。針對這一問題，有人提出可以將上級工會作為訴訟主體，但事實上，上級工會并未參與集體合同的簽訂，由其出面確保集體合同的履行也就無從談起。二是沒有明確工會的層級。集體合同的簽訂主體包括基層工會、產(chǎn)業(yè)工會以及地方工會。在用人單位不履行集體合同而需要進行訴訟時，應由哪級工會作為訴訟主體，法律尚未明確規(guī)定。在企業(yè)級的集體合同中，企業(yè)基層工會是訴訟主體，而對于區(qū)域性集體合同和行業(yè)性集體合同，我國《勞動合同法》第56條就沒有明確由哪級工會作為訴訟主體。

三、工會不履行集體合同的法律責任

我國《勞動合同法》及相關法律對于工會不履行集體合同的法律責任都沒有做出相應的規(guī)定。對于工會是否應該承擔法律責任，世界各國的規(guī)定不一，主要有以下三種形式：

第一類規(guī)定，主要是前蘇聯(lián)、東歐國家實行計劃經(jīng)濟時的立法。它一方面要求集體合同平等地規(guī)定用人單位和工會的義務，用人單位提供勞動報酬和勞動條件，工會代表職工保證完成生產(chǎn)任務；另一方面又規(guī)定工會組織不履行集體合同時，只承擔道義上和政治上的責任。如，保加利亞勞動法規(guī)定工會不承擔物質(zhì)責任，蒙古原勞動法也規(guī)定違反集體合同所負的物質(zhì)責任由企業(yè)承擔。由于工會組織承擔了一部分實際上是無法完成的義務，法律責任上只能采取免除物質(zhì)責任的方式。

第二類規(guī)定，主要是西方市場經(jīng)濟國家的立法。集體合同是以用人單位應承擔的義務為主要內(nèi)容，而集體合同一經(jīng)簽訂雙方都應嚴格遵守，否則均承擔物質(zhì)責任。法國勞動法典規(guī)定，有資格指控和受控以及受集體勞動協(xié)議約束的各個團體，均可以其自己的名義對那些受協(xié)議約束而又未能履行協(xié)議所規(guī)定的義務的團體及其成員和個人進行起訴，以要求其賠償損失。盧旺達勞動法規(guī)定受集體契約約束的職業(yè)組織或個人若不履行或違反契約規(guī)定的義務，對方有權利要求獲得賠償。在合同內(nèi)容上，用人單位的義務是主要的，工會的義務是次要的。因此，盡管法律規(guī)定雙方應當承擔各自的責任，但由于責任范圍是以義務范圍為限的，實際上仍是以用人單位的責任為主。

第三類規(guī)定，也是西方市場經(jīng)濟國家的立法。集體合同也是以用人單位應承擔的義務為主要內(nèi)容，并要求用人單位承擔主要責任。英國勞資關系法實施規(guī)則中規(guī)定：“建立好的勞資關系，是行政管理方面和雇員以及代表雇員的工會的共同責任，但是對這種關系的建立負有主要責任的是行政管理方面。”盡管措詞不同，但第三類規(guī)定與第二類規(guī)定實質(zhì)內(nèi)容是一樣的，只是把義務與責任的關系講得更清楚一些而已[5]。

從以上三個類型的規(guī)定中可以看到，勞動立法大多將工會所承擔的義務以及相應的物質(zhì)責任規(guī)定得較少或者予以免除，而僅規(guī)定工會應對職工和上級工會承擔道義上和政治上的責任；根據(jù)情況接受會員代表大會、職工代表大會和上級工會的處理[6]。這是由集體合同的性質(zhì)以及工會社團法人的地位所決定的。至于勞動者違反集體合同的責任，有人認為應該在集體合同立法中加以規(guī)定。筆者認為，無需在集體合同立法中加以規(guī)定。這是因為勞動者單個個人不屬于集體合同的主體，也不是集體合同糾紛案件的當事人，所以，無需規(guī)定其違約責任。如果發(fā)生違反集體合同的行為，用人單位只需根據(jù)企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則或勞動合同處理即可。德國《集體合同法》中也有類似的規(guī)定，一雇員參加了一個違反集體合同的勞工斗爭，他不是違反了集體合同上的和平義務，而只是違反了單個合同上的勞動給付義務[7]。

四、用人單位不履行集體合同的法律責任

合同爭議案件的處理一般采用支付違約金、賠償損失、恢復原狀等方式。而對于集體合同權利爭議案件，采用何種方式處理，在我國現(xiàn)有的《勞動法》、《工會法》、《勞動合同法》以及《集體合同規(guī)定》中均沒有明確的規(guī)定，僅是《勞動合同法》規(guī)定了“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任”，并未說明以何種方式承擔責任。地方性的立法規(guī)定了以下幾種責任承擔方式：

一是在法律責任中，僅規(guī)定了過錯方承擔的違約責任。如《江西省集體合同條例》（2002年）中規(guī)定，因一方過錯導致集體合同未履行或者未完全履行的，有過錯的一方除應當繼續(xù)履行集體合同外，還應當承擔因此給對方造成經(jīng)濟損失的違約責任。雙方都有過錯的，各自承擔相應的違約責任。此外，《重慶市集體合同條例》（2005年）、《北京市集體合同條例》（2005年）、《江蘇省集體合同條例》（2004年）中也有類似的規(guī)定。

二是在法律責任中，僅規(guī)定了用人單位承擔的行政責任和民事賠償責任。如《貴州省集體合同條例》（2002年）中規(guī)定，企業(yè)違反集體合同規(guī)定，隨意延長勞動時間，克扣或者無故拖欠職工工資，違反勞動安全衛(wèi)生條件及女職工和未成年工特殊保護規(guī)定，不按要求為職工提供保險福利及職業(yè)技能培訓的，由勞動和社會保障行政部門給予警告，責令改正；對職工造成損害的，企業(yè)應當依法承擔民事賠償責任。

三是在法律責任中對不履行集體合同的行為，既規(guī)定了用人單位承擔的行政責任和民事賠償責任，又規(guī)定了過錯方承擔的違約責任。如《四川省集體合同條

例》（2000年）中規(guī)定，企業(yè)違反集體合同規(guī)定，延長勞動時間、克扣或者無故拖欠職工工資、違反勞動安全衛(wèi)生條件及女職工和未成年工特殊保護規(guī)定的，由勞動保障部門給予警告，責令改正；對職工造成損害的，企業(yè)應當依法承擔民事賠償責任。因一方過錯不履行或者不完全履行集體合同的，過錯方應當繼續(xù)履行集體合同并承擔相應的違約責任。此外，《山西省集體合同條例》（1998年）、《河北省集體合同條例》（2000年）也有類似的規(guī)定。

從以上幾種法律責任內(nèi)容和形式來看，各地立法者主要是根據(jù)對不履行集體合同的行為的不同理解做出不同規(guī)定，即不同的處理方式是以對該行為的不同認定為基礎的。要求承擔行政責任的前提是認為該行為具有違法性，要求承擔民事賠償責任則是認為該行為屬于侵權行為或是違約行為，而要求承擔違約責任則是基于行為違反集體合同的約定。因此，對不履行集體合同的行為到底屬于違約行為還是違法行為的性質(zhì)界定尤為重要。

筆者認為，對用人單位不履行集體合同的行為應作具體的區(qū)分：一種情況是用人單位不履行約定義務；另一種情況是用人單位不履行法定義務。不履行約定義務，必然承擔違約責任；而不履行法定義務，則應根據(jù)《勞動合同法》所確定的對違法行為的處理辦法加以制裁。這種思路與我國現(xiàn)行的勞動合同法中對違反勞動合同的處理方式的立法理念基本上是一致的，即從原來勞動法中的由雙方約定違約責任轉(zhuǎn)向除個別約定以外，其余均由法律規(guī)定違反合同的責任，這其中包含了對違法行為制裁的成分。

注釋：

[1]楊漢平：《論工會的代表權》，載《工會理論與實踐》2002年第2期，第25頁。

[2]孫德強：《工會提起集體合同爭議處理的程序及在其中的地位與作用》，載《中國勞動》2004年第12期。

[3]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2003年版，第114頁。

[4]董保華：《論我國工會的職業(yè)化、社會化和行業(yè)化》，載《工會理論與實踐》2002年第1期，第15頁。

[5]王全興：《勞動法學》，高等教育出版社2005年版，第204頁。

[6]全國總工會基層工作部、保障工作部：《集體協(xié)商、集體合同實用教材》，科學普及出版社1997年版，第150頁。

[7][德]W·杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社2005年版，第194頁。

第四篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善。關鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國當前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻.........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當時婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時代的發(fā)展，婚約在長年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學術界對這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對她有一個全新的認識，也能使人們進一步看到對婚約進行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會上因為各種婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠信社會環(huán)境，既有利于人們對婚姻的慎重與誠信，也有利于保持社會的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認為需要對婚姻狀況有個全面的了解，如今在法律不保護婚姻和婚約不會對當事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當前，在中國的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因為沒有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報復、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關概念，通過分析我國婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對婚約法律問題進行更多更精細的探討，從而促進我國法律制度的進一步完善?；榧s的相關概念

2.1 婚約

目前，關于婚約的概念不同的學者給出了不同的定義，有的學者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對婚姻的合意行為。”婚約成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習慣在婚姻關系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習俗，然而對于婚姻的定義，多數(shù)學者還是達成一定的共識。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學術界對婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學者有不同的觀點，在不同的時期，在不同的國家，法律對婚約的態(tài)度不一樣，因此學者對婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國內(nèi)外關于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學說，學說一是契約說，認為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應適用雙務契約的規(guī)定進行處理。”

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實行為，并沒有在法律上構成對婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請契約之債那樣，對婚約提請類似的請求，違反婚約所產(chǎn)生的責任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認定的?；榧s作為一種法律事實，其產(chǎn)生效力的前提是法律對此的相關規(guī)定，婚約中當事人雙方之間必定會產(chǎn)生某些權利義務關系，違反婚約就是對這些權利義務的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應該是侵權的民事責任，而不是違反契約的合同責任。三是折中說，認為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別?；榧s內(nèi)容包含親屬法上的身份關系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點，既非契約說，認為婚約只是一種事實，而不是實在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權利和義務，但該權利義務的實現(xiàn)會因為婚約的內(nèi)容包含身份關系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對其有特殊規(guī)定，是不允許當事人自由約定的，所以應主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認婚約法律效力的國家和地區(qū)的做法正是如此，對婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的?；榧s表面上看是雙方達成的協(xié)議，但法律一般對這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責任等，是不允許婚約當事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關系中權利義務關系的實現(xiàn)不同于一般財產(chǎn)關系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時要求對方支付違約金，都取決于法律對婚約的態(tài)度，看法律是否承認婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關于婚約是否具有約束力一直備受學者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責任與義務。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學者認為，我國關于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會輿論的正反評價及傳統(tǒng)習俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關系，二是不得請求強迫履行?；榧s男女在法律上尚未發(fā)生配偶關系或姻親關系，亦不負同居之義務?；榧s基于尊重當事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請求強迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時，自不得訴請法院強制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因為婚約一方在訂婚時或婚約期間實施了某種行為，這些行為有的是權利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個普通的侵權行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時的贈與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈與和一般贈與有所差別，在處理這些贈與行為時在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會，婚約無處不在，已成為人們生活習慣的重要組成部分?；榍坝喠⒒榧s是我國古代傳統(tǒng)的社會風俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對婚姻關系的規(guī)定與指導，婚前訂婚是法律的強制性要求。雖然當前我國婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習俗被繼承下來，仍是當前我國社會的普遍現(xiàn)象。我國現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對這三種婚約形式作簡單介紹。包辦強迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴格繼承了我國古代時候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會文明格格不入，與社會主義發(fā)展進程相違背，時至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當事人雖然已有較大的婚約自主權，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽命相是否相合，相當于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進入下一個步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當事人及雙方家長約定時間見面，男女當事人便可通過面對面的接觸進行交流，進一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對對方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習俗，訂婚時男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠意，彩禮費用主要由男方父母承擔，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當中，男女當事人雖然已有較大的自主權，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國當前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認婚約的效力，但并不影響婚約在實際生活中存在，且還在實際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進入實質(zhì)性階段，男女雙方開始認真為婚姻的最終締結(jié)做準備。但由于我國法律對婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長，也妨礙了當事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國古代社會普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認婚約的效力，對于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會予以認可。但法律不承認不代表社會習俗也不承認，相反，婚約是被社會習俗所認可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對，就是對此種婚約的默認，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會發(fā)展成婚姻，而當事人有可能陷入一個不幸的婚姻當中，還有可能帶來悲??；如果子女反抗，往往會引來雙方家長的反對和社會習俗的譴責，從而給當事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價。另外，早婚是中國古代社會比較普遍的一個陋習，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國成立以來的婚姻法都對法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習。雖然我國現(xiàn)行的未成年人保護法不允許父母或者其他監(jiān)護人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國歷史傳統(tǒng)習俗的遺留物，在當今社會依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因為未成年子女在心智上尚未成熟，還不懂得諸如感情、家庭、責任、婚姻等一系列復雜的社會情感概念。為他們訂婚，不見得會帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會產(chǎn)生許多財產(chǎn)糾紛，如果處理不當，既可能損害有關當事人的財產(chǎn)權利，也對社會穩(wěn)定構成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對方不能接受，男女雙方進一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導致婚約的解除，引起財產(chǎn)上的糾紛。這類財產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關費用的分擔、補償問題，如一方在另一方家中吃住的費用、男女日常往來的費用、舉辦訂婚宴席的費用、外出旅游的費用等；二是贈與物返還糾紛，現(xiàn)實中的大部分情況是婚約解除以后，贈與財物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當今社會由于婚約而引起的財產(chǎn)糾紛越來越多，且財產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財產(chǎn)糾紛，也會按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習慣當中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標準的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴被褻瀆，司法活動也繼而混亂。

（3）對婚約關系中弱勢群體的保護存在空白。我國歷史悠久，思想文化淵遠流長，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應社會的發(fā)展?，F(xiàn)代社會強調(diào)個人價值的實現(xiàn)，人們自我意識較高，婚姻注重的是個人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對個人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當一個農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關系更緊密，這期間不可避免地會發(fā)生財產(chǎn)關系，也有可能會發(fā)生性關系，有的干脆直接生活到對方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔一定的家庭義務、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會出現(xiàn)困難，尤其是因為雙方不具有婚姻關系，得不到法律的有效保護，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務就得不到相應的補償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀的事情留下可乘之機。

通過以上的論述可以看出，我國當前社會中的婚約習俗還有很多需要改進的地方。由于我國有關婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習俗中存在的問題，而且會讓很多問題在進入司法領域之后帶來更多新的問題。因此，在我國婚姻法上設立完整的婚約制度，是適應社會發(fā)展的迫切要求，也是完善我國法律體制的重要舉措。有關婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財產(chǎn)因賠償對方而發(fā)生財產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題?；榧s財產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權變動問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國立法大致有三種觀點：一是侵權行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權則涉及填補損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權中，他應處于侵權行為沒有發(fā)生時的狀態(tài)。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權損害賠償，不無問題。違反婚約之責任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當理由解除和有正當理由解除兩種情況?；榧s解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機制

至于婚約中損害賠償機制，視不同情況而異。本文認為對婚約損害賠償機制的整體構架就是，對婚約可撤銷情形及無正當理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構成重大理由而致使對方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補所受損害的則補償與信賴利益的差額部分。對了騙取錢財、玩弄異性或其它不正當目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權行為則分別視其情況按照侵權損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴重精神損害事實，還應支付相應的精神損害撫慰金。

如果是無正當理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動機就足以認定為濫用解除權。適用聘禮定金罰則，就是一個較好的替代性救濟方案?；榧s訂立后男方違反婚約，而女方無過錯的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標的，但不能因此得出結(jié)論認為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當事人之間已經(jīng)達成了如此默示之條款。這也為民間習俗與傳統(tǒng)習慣所認可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權人可請求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實際遭受之損害，又稱信賴利益。后者為期待利益，即預期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益?！斑`約人，以為信賴利益之賠償為已足。即賠償相對人及其父母因信賴婚約所為之支出費用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要?！崩绺改钢A定禮服，預定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準備為妻的預想之下拋棄女教員之職務是?；榧s中損害賠償?shù)姆秶瑢W者認為應解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個方面：紀念活動，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動，如散發(fā)請柬、簽訂聘請主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權、財產(chǎn)管理使用收益權、撫養(yǎng)費等期待利益等，均不能請求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機會所應得之利益，非現(xiàn)實的損害，不能請求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項目

對是否要負精神損害賠償責任，只有少數(shù)國家有規(guī)定。在我國，對是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭議的。大多數(shù)學者都認為在婚約解除后，應不發(fā)生精神損害的問題。因為，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風俗，損害對方利益，即使給對方造成了某種精神上的痛苦，也不應該承擔賠償責任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會間接的干涉婚約自由，從而給對方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認為，采用聘禮習慣，一切按照習慣行事，不張揚，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因為婚約的解除引起的名譽上的嚴重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴重后果的，且名譽上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴重后果必須與婚約的解除有相當之因果關系，且解除婚約的一方有重大過錯。對于此點，應嚴格加以把握。至于臺灣地區(qū)民法認為非財產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對此不予茍同。比較雙方之有責性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責比例較低，但有嚴重的精神損害后果，單純的以其有責性而否定其精神損害賠償請求權，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關婚約的損害賠償問題，對精神損害賠償也作了簡要的介紹。

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致謝

第五篇：勞動爭議案件疑難問題討論紀要研究與分析

勞動爭議案件疑難問題討論紀要

近年來，隨著我省經(jīng)濟快速、持續(xù)的發(fā)展和勞動用工制度的變革，勞動爭議案件數(shù)量上升幅度較大。此類案件政策性強，相關法律規(guī)定較原則，審理難度較大。為提高審理水平，正確適用《勞動法》和相關法規(guī)以及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，省高級人民法院民庭在嘉興市召開了全省勞動爭議案件疑難問題研討會。與會代表就審理勞動爭議案件中遇到的若干疑難問題進行了認真討論，并基本達成了共識，現(xiàn)紀要如下：

一、關于勞動爭議案件的幾個基本問題

1.勞動爭議案件應具備的條件是什么?

答：勞動爭議案件應具備的條件是：一是爭議的主體必須適格，即應是符合《勞動法》第二條規(guī)定的我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體及與之形成勞動關系的勞動者。二是爭議主體之間必須存在書面的勞動合同，或雖沒有書面合同，但實際上存在勞動關系。三是雙方履地地了勞動權利和義務，勞動者為用人單位工作，獲得了勞動報酬、勞動保護等權利;同時，接受用人單位的管理，遵守用人單位的內(nèi)部矛盾規(guī)章制度。四是爭議的內(nèi)容和事項必須屬于勞動法律、法規(guī)調(diào)整的范圍。另外，勞動者退休后與尚未能加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追過養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的爭議，也屬于勞動爭議案件。

2.如何界定用人單位的范圍?

答：用人單位包括：(1)與勞動形成勞動關系的中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織;(2)與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業(yè)組織和社會團體。

3.如何界定勞動者的范圍?

答：勞動者包括;(1)與中國境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織形成勞動關系的勞動者;(2)國家機關、事業(yè)組織、社會團體內(nèi)實行勞動合同制的工勤人員;(3)實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位的人員;(4)與國家機關、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關系的其他勞動者。

4.哪些情形 不屬于勞動關系?

答：下列情形不屬于勞動關系：(1)國家機關與公務員之間的關系;(2)比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員之間的關系;(3)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民之間的關系，但農(nóng)民作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工的除外;(4)軍隊與現(xiàn)役軍人之間的關系;(5)家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關系。

5.如何區(qū)分勞動關系與勞務關系?

答：勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產(chǎn)生的法律關系。兩者的區(qū)別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系。二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩(wěn)定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點。三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。

6.事實勞動關系的概念及特征是什么?

事實勞動關系是指，勞動者與用人單位之間沒有訂立書面的勞動合同，但雙方實際享有、履行了勞動法所規(guī)定的勞動權利義務而形成的勞動關系。其特征是，勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位勞動紀律，獲得了用人單位支付的勞動報酬，受到了用人單位的勞動保護等。

二、關于仲裁期限問題

7.如何理解《勞動法》第八十二條關于仲裁申請期限應從“勞動爭議發(fā)生之日起”計算的規(guī)定?“勞動爭議發(fā)生之日是否就是“當事人知道或應當知道其權利被侵害之日”?

答：勞動爭議發(fā)生之日，一般與當事人知道或應當知道其權利被侵害之日相一致;但勞動關系具有特殊性，多種因素易導致勞動爭議發(fā)生之日與當事人知道或應當知道其權利被侵害之日不一致。因此，不能將“勞動爭議發(fā)生之日”簡單地理解為“當事人知道或應當知道其權利被侵害之日”，否則不利于保護勞動者的合法權益?；居趧趧訝幾h的發(fā)生需要以一方知道其權利被侵害，且能夠與對方進行爭議為前提，所以可把一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯嗣鞔_表示異議之日視為勞動爭議發(fā)生之日。

8.仲裁申請期限是否適用中斷、中止、延長的規(guī)定?

答：依最高人民法院《解釋》的精神，仲裁申請期限的概念相當于訴訟時效的概念，因此可以適用《民法通則》中有關中斷、中止、延長的規(guī)定。

9.因用人單位拖欠、克扣工資或欠繳社會保險金引起的勞動爭議，勞動者申請仲裁的其從何時起算?

答：對此類勞動爭議，由于用人單位拖欠、克扣工資或欠繳社會保險金的行為具有連續(xù)性或不間斷性，因此，勞動者可以隨時申請勞動仲裁。

10.對于因“工傷”引起的勞動爭議案件，仲裁申請期限從何起算?

答：因“工傷”引起的勞動爭議案件，當事人應在工傷確認之日起六十日內(nèi)申請勞動仲裁。如工傷確認的當時，醫(yī)療未終結(jié)或傷殘等級鑒定結(jié)論未作出的，當事人應在醫(yī)療終結(jié)之日或傷殘等級鑒定結(jié)論作出之日起六十日內(nèi)申請勞動仲裁。

11.用人單位與勞動者之間就勞動爭議事項達成和解協(xié)議之后，一方當事人反悔的，仲裁申請期限應從何時起算?

答：用人單位與勞動者達成和解協(xié)議后，一方當事人反悔的，仲裁申請期限應從和解協(xié)議簽字之日起算，超過六十日的，視為已超過申請仲裁期限。

三、關于訴訟主體問題

12.勞動爭議案件中，如果簽訂勞動合同的用人單位與實際全勞動者的用人單位、作出處理決定的用人單位不一致時，應如何列當事人?

答：勞動爭議案件應列具有勞動關系的用人單位和勞動者為當事人。用人單位與勞動者訂立勞動合同的，應以簽約雙方為當事人;如果簽約的用人單位與實際用人單位不一致或簽約的用人單位與作出處理決定的用人單位不一致的，則應將實際用人單位或和和出處理決定的用人單位，與簽約用人單位列為共同被告。

13.人民法院在審理勞動爭議案件 時，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)勞動仲裁部門所列的當事人發(fā)生變更，或存在依法應當追加當事人情形的，應如何處理?

答：人民法院在審理勞動爭議案件時，如發(fā)現(xiàn)勞動仲裁部門所列的當事人死亡而需列其繼承人為當事人，或者用人單位合并或分立，或者存在必須共同參加訴訟的當事人沒有參加訴訟等情形的，可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，直接對訴訟主體進行變更或追加，無需由勞動仲裁部門重新仲裁。

14.用人單位與其他平等主體之間簽訂承包商經(jīng)合同，勞動者在承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方或承包方發(fā)生勞動爭議的，如何確定案件的用人單位?

答;在承包經(jīng)營期間發(fā)生勞動爭議的案件，應以勞動者是否與發(fā)包方或承包方存在勞動合同關系為依據(jù)來確定用人單位。如果勞動者與發(fā)包方和承包方之間均簽訂勞動合同，存在勞動合同關系的則應確定發(fā)包方與承包方為共同用人單位。如果勞動者只是與發(fā)包方簽訂勞動合同，而沒有與承包方簽訂勞動合同的，則應確定發(fā)包方為用人單位;同時，由于承包方是實際用人單位和受益人，也應將其列為案件的當事人，即確定發(fā)包方與承包方為共同用人單位。如果勞動者只與承包方存在勞動關系的，則只確定承包方為用人單位，不應將發(fā)包方確定為用人單位。

15.建筑隊工程層層轉(zhuǎn)包中發(fā)生工傷事故引起的勞動爭議案件，如何確定案件當事人?

答;建筑工程層層轉(zhuǎn)包中發(fā)生工傷事故的，如果實際用人單位是合法用工主體，則列實際用工主體(包括包工負責人)為當事人。如果實際用人單位不具備合法用工主體資格的，則應列該實際用工主體與最近的上一層轉(zhuǎn)包關系中具備合法用工主體資格的用人單位為共同當事人。

四、關于勞動合同問題

16.用人單位為限制勞動者“跳槽”，在勞動合同中規(guī)定勞動者交納押金或支付巨額賠償金的條款是否有效?

答：勞動者享受有選擇職業(yè)的權利，用人單位為限制勞動者“跳槽”，在與勞動者簽訂的勞動中規(guī)定勞動者交納押金或支付巨額賠償金，其行為不合法的，該事同條款屬無效條款。

17.勞動者因履行勞動合同與用人單位發(fā)生爭議，勞動者實際停止了工作，人民法院應如何處理勞動者在停止工作時間內(nèi)的工資收入的損失?

答：人民法院通過實體審查后，如果認定勞動者停止工作是由于用人單位的原因造成的，則應由用人單位承擔勞動者實際停上期間的工資損失，如果認定是由于勞動者的原因造成的，則由勞動者自負停工期間的工資損失。

五、關于社會保險問題

18.用人單位簽訂內(nèi)部承包合同的，其勞動者合同的社會保險待遇應如何處理?

答：用人單位簽訂內(nèi)部承包合同，是用人單位內(nèi)部矛盾經(jīng)營管理的一種方式，并不改變用人單位與勞動者之間的勞動關系，用人單位應按照國家現(xiàn)行法律、法規(guī)、政策，保障勞動者的社會保險權益，因此，不論內(nèi)部承包合同如何約定，用人單位都不能取消對勞動者的社會保險待遇。

19.用人單位已為勞動者辦理了商業(yè)保險手續(xù)，是否仍應為勞動者辦理社會保險手續(xù)?

答;商業(yè)保險與社會保險性質(zhì)不同，為勞動者繳納社會保險金是用人單位的法定義務。因此，用人單位雖為勞動者辦理了商業(yè)保險手續(xù)，但仍應為勞動者辦理社會保險手續(xù)。

六、關于工傷問題

20.人民法院在審理工傷此起的勞動爭議案件時，如何采用勞動行政部門所作的工傷認定結(jié)論?

答：根據(jù)《勞動法》、勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的規(guī)定，勞動部門認定工傷的行為是一種具體行政行為，當事人對工傷認定結(jié)論不服的，可依法提起行政復議或行政訴訟。人民法院在審理工傷引起的勞動爭議案件時，一般應以勞動部門的工傷認定結(jié)論作為裁判的依據(jù)，但人民法院經(jīng)審查認為該工傷認定結(jié)論確有錯誤，或者勞動部門不予或無法作出工傷認定結(jié)論的，人民法院應當依職權直接予以認定并據(jù)此進行裁判。

21.對勞動傷殘等級鑒定機構所作的傷殘等級鑒定，當事人提出異議的，人民法院能否另行委托鑒定?

答：勞動者工傷后的勞動能力和傷殘等級的鑒定機構為各級勞動鑒定委員會。人民法院在審理工傷爭議案件時，一般應采取勞動鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結(jié)論;但確有新的證據(jù)證明原鑒定結(jié)論錯誤或傷殘者傷情等情況發(fā)生重大變化，足以影響原鑒定結(jié)論的，人民法院可委托原勞動鑒定委員會重新作出鑒定，或者委托上一級勞動鑒定委員會或其他有法定鑒定資格的鑒定機構作出鑒定。

22.因工傷引起的勞動爭議案件中，如存在用人單位以外的致害人的情形，應如何處理?

答：在工傷引起的勞動爭議案件中，若存在用人單位以外的致害人的，勞動者有權選擇向致害人主張侵權損害賠償，或者向工傷保險經(jīng)辦機構或用人單位要求享受工傷補償待遇;原則上勞動者可首先主張侵權損害賠償，在獲得賠償后，可就低于工傷補償待遇部分，要求工傷保險經(jīng)辦機構或用人單位予以補足。如果勞動者因客觀原因無法向致害人主張或不能從致害人處獲得賠償?shù)?，工傷保險經(jīng)辦機構或用人單位應支付勞動者工傷實償金。

23.非法使用童工引起的童工傷亡，是否屬于勞動爭議案件?此類案件應如何處理?

答：非法使用童工引起的童工傷亡，由于該勞動關系的勞動者主體不合格，因此不屬于勞動爭議案件，應按一般人身損害賠償案件處理。此類案件應依照《勞動法》、國務院《禁止使用童工規(guī)定》等規(guī)定處理，用人單位除應當依法承擔相應的行政責任和刑事責任外，還應當負責對童工的安置、治療、并承擔賠償責任。用人單位應當立即將童工送回原居住地，并在擔因此所需全部費用;如果童工患病或傷殘的，則應當負責治療并承擔醫(yī)療期間全部醫(yī)療和生活費用，還應支付致殘撫恤費;童工死亡的，應當發(fā)給童工父母或其他監(jiān)護人喪葬補助費，并給予經(jīng)濟賠償。

24.未參加工傷保險的用人單位，其勞動者因工致殘被鑒定為五至六級的，用人單位要求按月支付傷殘撫恤金，而勞動者要求一次性支付的，如何處理?答;未參加工傷保險的用人單位，勞動者因工致殘被鑒定為五至六級的，應由單位安排工作，單位不能重新安排工作的，一般應由用人單位按月支付傷殘撫恤金;但有特殊情況的，也可一次性支付傷殘撫恤金。

25.退休人員被其他單位聘用后發(fā)生工傷事故，其工傷待遇如何處理?

答;退休人員被其他單位聘用后發(fā)生工傷事故，其工傷醫(yī)療費用、工傷津貼應由聘用單位承擔。因工致殘的，聘用單位還應支付一次性傷殘補助金;如傷殘等級為一至六級并經(jīng)確認需要護理的，則由聘用單位承擔護理費;如傷殘撫恤金標準超過本人退休待遇的，則由聘用單位補足差額部分。因工死亡的，則由聘用單位支付工亡的相應待遇。原單位則支付因病或非因工死亡的相應待遇。

七、關于其他問題

26.在企業(yè)改制過程中，因勞動者“下崗”或被整體拖欠工資而引發(fā)的糾紛，是否屬于勞動爭議案件?

答：勞動者“下崗”或整體被拖欠工資的，屬于用人單位對勞動者進行勞動行政管理，是在制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是因履行勞動合同引起的爭議，應當由政府有關部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，故不屬于勞動爭議案件。

27.勞動者與用人單位因支付工資等發(fā)生勞動爭議，用人單位以欠條形式確定后，能否按一般民事案件直接受理?

答：勞動者與用人單位之間因執(zhí)行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定而發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議，應按國務院《企業(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定的先裁后審的原則進行處理。用人單位以欠條形式對所欠工資等進行確認，并未改變雙方爭議的性質(zhì)，故人民法院不能按一般民事案件直接受理。

28.用人單位在勞動仲裁裁決生效后或在審理過程中撤銷或變更處理決定的，人民法院如何處理?

答：用人單位在勞動仲裁裁決生效后或在審理過程中撤銷或變更處理決定的，如勞動者予以接受，并由勞動者或用人單位申請撤訴的，人民法院依法予以審查決定是否準予撤訴;如勞動者不予接受的，則按原訴請范圍進行審理。

29.勞動爭議的一方當事人不服勞動爭議仲裁委員會的裁決向人民法院起訴，另一方提起反訴的，如何處理?

答;勞動仲裁是人民法院受理勞動爭議案件的前置程序，反訴作為一個獨立的訴，只有經(jīng)過勞動仲裁之后，才能在訴訟中提起，否則，人民法院不予受理。發(fā)布部門：浙江省其他機構 發(fā)布日期： 實施日期：