第一篇：我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法變革

我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法變革

2013年10月16日，法學(xué)院獻(xiàn)禮“65周年校慶高端學(xué)術(shù)系列講座”第十講——“我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法變革”在文泓樓報(bào)告廳進(jìn)行。本次講座由我校知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長(zhǎng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心副主任胡開忠教授主持，由法學(xué)院院長(zhǎng)方世榮教授致辭，邀請(qǐng)到了中關(guān)村知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究院院長(zhǎng)，我校知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心教授、研究員、博士生導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)兼職教授，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，最高人民法院特約監(jiān)督員，致公黨中央法制建設(shè)委員會(huì)副主任，北京市政協(xié)常委、科技委員會(huì)副主任馬一德教授擔(dān)任本次講座的主講人。

晚上七點(diǎn)整，講座準(zhǔn)時(shí)開始。主持人胡開忠教授首先介紹了參與本次講座的嘉賓陣容，并邀請(qǐng)法學(xué)院院長(zhǎng)方世榮教授致辭。隨后，方世榮教授發(fā)表了簡(jiǎn)短講話，向在場(chǎng)學(xué)子介紹了馬一德教授的教育背景以及學(xué)術(shù)建樹，大家從而知道了馬教授曾參與《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》論證起草工作，發(fā)起成立中關(guān)村知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究院，為政府和企業(yè)提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略決策咨詢服務(wù)，多項(xiàng)政策建議受到中央領(lǐng)導(dǎo)好評(píng)。方院長(zhǎng)致辭完畢后，胡開忠教授為大家介紹了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法背景，并從中引出本次講座的主題。在熱烈的掌聲中，馬一德教授開始了此次講座。

講座伊始，馬一德教授風(fēng)趣地說此次講座對(duì)他來說有特殊的意義。首先，他才剛擔(dān)任知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的教授不久，此次講座相當(dāng)于他的就職演講，接受院長(zhǎng)及同學(xué)們的檢閱；其次，此次講座屬于“建校65周年講座”系列，而我校的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法全國(guó)有名，此講座被賦予了如此大的頭銜，對(duì)他來說是不小的壓力。馬教授的幽默為整個(gè)演講奠定了輕松的氛圍。說到本次講座的選題，馬教授指出，這是受到了黨的十八大上提出把“創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略”上升為全局性戰(zhàn)略的啟發(fā)，認(rèn)識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在新時(shí)期的重要性。所以，檢討知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，把其發(fā)展變革的歷程向同學(xué)們進(jìn)行講述是有必要的。

接著，馬教授從國(guó)內(nèi)國(guó)外兩個(gè)角度以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的不同立法階段對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法變革進(jìn)行了講授。

首先，馬教授舉了日本和美國(guó)的例子作為國(guó)際中知識(shí)產(chǎn)權(quán)變革的代表。日本在二戰(zhàn)之后，在國(guó)家重建進(jìn)程中引進(jìn)、模仿歐美的制度和技術(shù)，經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)了飛速發(fā)展。尤其在20世紀(jì)70年代創(chuàng)新能力有了飛速提高，生產(chǎn)技術(shù)進(jìn)入世界先列。其汽車、半導(dǎo)體技術(shù)后來居上，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面對(duì)美國(guó)的霸主地位造成了相當(dāng)?shù)耐{。美國(guó)從建國(guó)起到二戰(zhàn)后，民主法治發(fā)展已經(jīng)成熟，法制制度健全。面對(duì)日本崛起的挑戰(zhàn)，美國(guó)開始思考日本成功的原因，反思如何保持技術(shù)和人才的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，并把他們轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)發(fā)展的力量。20世紀(jì)中期，美國(guó)卡特政府提出了推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，用來扼制日本和歐洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，并且在軍事領(lǐng)域保持了話語權(quán)。隨后，隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，美國(guó)進(jìn)行了國(guó)內(nèi)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的變革，對(duì)多項(xiàng)法律進(jìn)行了修改，以保證美國(guó)在國(guó)際多邊貿(mào)易協(xié)議中有更大的發(fā)言權(quán)，并于1988年提出知識(shí)產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易掛鉤的概念。1994年，美國(guó)《TRIPS》法案的頒布標(biāo)志著美國(guó)處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法問題從傳統(tǒng)法方向轉(zhuǎn)移到了政治、貿(mào)易以及經(jīng)濟(jì)綜合解決的層面。

其次，在國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的變革歷程上，馬教授以四個(gè)不同的立法階段對(duì)我們進(jìn)行講述：

1.被動(dòng)立法期。1979年《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》簽署后，美國(guó)在條約中闡述了對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的條款使得中國(guó)意志到知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的必要性。于是在條約簽訂的同一年，我國(guó)開始起草《著作權(quán)法》，并于1980年國(guó)成立了國(guó)家專利局。1982年我國(guó)第一部《商標(biāo)法》頒布，1984年第一部《專利法》頒布。而79年開始起草的《著作權(quán)法》一直到1990年才頒布。《著作權(quán)法》歷經(jīng)20年的起草才最終完成，說明我國(guó)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理解一直處于被動(dòng)的狀態(tài)，其制定需要更多的思考和調(diào)研。而制定周期之長(zhǎng)這也表明了《著作權(quán)法》內(nèi)容的復(fù)雜性，從側(cè)面反映出了其在國(guó)際上的重要性以及在國(guó)際話語中的分量。

2.被動(dòng)調(diào)整期。改革開放之后，中國(guó)在逐漸融合到國(guó)際社會(huì)的過程中受到了來自外部的壓力，中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端的不斷產(chǎn)生使得中國(guó)意識(shí)到必須主動(dòng)調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，以及加入關(guān)貿(mào)總協(xié)定的必要性。1992年，鄧小平南巡講話、中共十四大召開決定建立中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)入被調(diào)整狀態(tài)。馬教授指出，領(lǐng)導(dǎo)人鄧小平所作出此決定的歷史意義不亞于60年代毛澤東決定制造原子彈的歷史意義，都為我國(guó)爭(zhēng)奪國(guó)際話語權(quán)起到了至關(guān)重要的作用。

3.適應(yīng)期。2001年，我國(guó)加入WTO，經(jīng)過20多年的發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)建立了較為完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，此速度幾乎趕超了一些歐美國(guó)家?guī)装倌甑倪M(jìn)程。但在此期間，尤其在改革開放初期，我國(guó)在引進(jìn)外資時(shí)由于缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，造成一些國(guó)外資本對(duì)我國(guó)國(guó)內(nèi)資源進(jìn)行投資時(shí)，我們的一些民族品牌、市場(chǎng)受到了很大的沖擊。如一些傳統(tǒng)的小吃店被國(guó)外快餐連鎖店所代替，一些老牌子被這些外資企業(yè)注冊(cè)占用。說到這里馬教授強(qiáng)調(diào)，作為法律人，我們應(yīng)當(dāng)牢記這些血的教訓(xùn)，肩負(fù)起我們的歷史重任，在今后的立法以及實(shí)踐中汲取教訓(xùn)，維護(hù)我們本民族的利益。

4.主動(dòng)調(diào)整期。2008年是我國(guó)歷史上必須銘記的一年。在這一年里，我國(guó)成功舉辦了奧運(yùn)會(huì)，向全世界展示了改革開放的成果；國(guó)務(wù)院制定出臺(tái)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展綱要，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上升到國(guó)家戰(zhàn)略高度；全球金融危機(jī)背景之下我國(guó)經(jīng)濟(jì)保持了平穩(wěn)的態(tài)勢(shì)，國(guó)際上產(chǎn)生了“只有社會(huì)主義才能救世界”的思想浪潮。同時(shí)，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中逐步了解了國(guó)際商業(yè)的游戲規(guī)則，其他國(guó)家也逐步意識(shí)到全世界最大的市場(chǎng)在中國(guó)。

為了展示我國(guó)高層對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重視程度的變化，馬教授對(duì)我國(guó)幾次黨代會(huì)的精神進(jìn)行了歸納：1992年黨的十四大提出——不斷完善和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度；1997年黨的十五大提出：實(shí)施保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度；2002年擔(dān)當(dāng)?shù)氖筇岢觥晟票Ｗo(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度；2007年的的十七大提出——實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；2012年黨的十八大提出——實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。從這里可以看出，我國(guó)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視程度不斷提高，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)當(dāng)前已上升至國(guó)家戰(zhàn)略層次。

最后，馬一德教授對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法未來的發(fā)展進(jìn)行了展望。馬教授認(rèn)為，第六次技術(shù)革命即將到來，能否在第六次技術(shù)革命中掌握話語權(quán)，對(duì)中國(guó)來說是個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。08年國(guó)際金融危機(jī)爆發(fā)之后，全球企業(yè)研發(fā)投入和國(guó)際專利授權(quán)雖然在09年進(jìn)入低谷，但是10年立馬有了反彈，同時(shí)在2011年進(jìn)入頂峰。由此可見知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展?jié)摿χ?。馬一德教授認(rèn)為，在此發(fā)展趨勢(shì)之下，我國(guó)應(yīng)該調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法理念：首先，要確立國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略；其次，要確立國(guó)內(nèi)發(fā)展戰(zhàn)略。我們不僅僅要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，更要促進(jìn)企業(yè)間對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)創(chuàng)新與發(fā)明。此外，我國(guó)在執(zhí)法程序的選擇上，應(yīng)該區(qū)分采用單一機(jī)構(gòu)還是二元機(jī)構(gòu)；在立法上，應(yīng)注意避免立法保護(hù)范圍窄的問題，且立法一定要與當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展相匹配，這樣才能推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展。立法的目的不僅僅是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，更重要的是支持經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而改善人民的生活質(zhì)量。

在講座的最后，馬一德教授強(qiáng)調(diào)，我國(guó)雖然已經(jīng)基本完成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法，但是仍應(yīng)把握黨的“兩個(gè)一百年”目標(biāo)，在此目標(biāo)的帶領(lǐng)之下進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法變革，從而匹配我國(guó)經(jīng)濟(jì)大國(guó)的國(guó)際地位。至此，講座內(nèi)容全部結(jié)束。

之后是馬教授與同學(xué)的互動(dòng)時(shí)間，在場(chǎng)學(xué)生踴躍提問，氣氛良好。最后，胡開忠教授對(duì)本場(chǎng)講座進(jìn)行了總結(jié)，給予馬一德教授今天的講解高度的評(píng)價(jià)。在掌聲中，本場(chǎng)講座圓滿結(jié)束。

通過此次講座，中南學(xué)子對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法變革的歷史發(fā)展進(jìn)程有了大致的了解，也對(duì)今后我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法變革的方向有了一定的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，也使我們對(duì)今后知識(shí)產(chǎn)權(quán)變革以及我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法工作有了思考，相信在場(chǎng)的學(xué)子都受益匪淺。（編輯：俞曉雅）

第二篇：制度變革中的立法推動(dòng)主義

制度變革中的立法推動(dòng)主義（上）

——以律師法實(shí)施問題為范例的分析 陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院 教授

關(guān)鍵詞: 立法推動(dòng)主義/司法能動(dòng)主義/制度變革/立法技術(shù)

內(nèi)容提要: 無論是從立法的內(nèi)容還是立法技術(shù)的層面來看，“立法推動(dòng)主義”的制度變革道路都存在著日益嚴(yán)重的問題。未來的制度變革應(yīng)更多地重視司法機(jī)關(guān)自生自發(fā)的制度變革經(jīng)驗(yàn)，采取一種“司法機(jī)關(guān)改革試驗(yàn)先行”、“立法機(jī)關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗(yàn)上升為法律”的法律發(fā)展模式。對(duì)于正在發(fā)生重大社會(huì)轉(zhuǎn)型的中國(guó)而言，這是一條更有可能取得成功的制度變革道路。

一、引言

2007年頒布的律師法正式生效以來，社會(huì)各界對(duì)這部法律的實(shí)施問題給予了高度的關(guān)注。作為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，新律師法就辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)所確立的諸項(xiàng)規(guī)則，在司法實(shí)踐中并沒有得到切實(shí)有效的貫徹。一些執(zhí)法部門對(duì)于律師法與刑事訴訟法發(fā)生沖突的部分條款，采取了推諉甚至公開拒絕執(zhí)行的態(tài)度，使得這部旨在推動(dòng)律師制度改革的法律受到了前所未有的規(guī)避和抵制。

鑒于新律師法就律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)所確立的一些規(guī)則，與現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定存在著明顯的沖突，法學(xué)界普遍呼吁立法機(jī)關(guān)盡快修改刑事訴訟法，使得兩部法律所存在的沖突得到彌合，并將此視為解決律師法實(shí)施問題的必由之路。不過，作為我國(guó)制度變革中新出現(xiàn)的問題，律師法與刑事訴訟法的沖突也使人們開始關(guān)注一些基本的法律理論問題，如兩部法律何者為上位法，何者為下位法；立法機(jī)關(guān)通過修改律師法來突破刑事訴訟法的規(guī)定，是否具有正當(dāng)性；全國(guó)人大常委會(huì)是否有權(quán)修改那些本由全國(guó)人大通過的法律；在兩部效力等級(jí)不同的法律發(fā)生沖突時(shí)，司法機(jī)關(guān)究竟要按照“新法優(yōu)先于舊法”的原則進(jìn)行司法活動(dòng)，還是優(yōu)先選擇其中效力等級(jí)更高的法律規(guī)定，等等。對(duì)于上述問題，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)曾經(jīng)給出明確的解釋：全國(guó)人大常委會(huì)通過修改律師法，就辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)問題所作的新規(guī)定，其法律效力就等同于對(duì)刑事訴訟法的修改。（注釋1：2008年8月，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)針對(duì)政協(xié)委員的一份提案，作出了一份“對(duì)政協(xié)十一屆全國(guó)委員會(huì)第一次會(huì)議第1524號(hào)（政治法律類137號(hào)）提案的答復(fù)”，該委員會(huì)在批復(fù)中指出：“依照憲法規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律，在不與其基本原則相抵觸的情況下，可以進(jìn)行修改和補(bǔ)充。新修訂的律師法，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)刑事訴訟法有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的有些具體問題作了補(bǔ)充完善，實(shí)際上是以新的法律規(guī)定修改了刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)此應(yīng)按修訂后的《律師法》的規(guī)定執(zhí)行?！眳⒁姟靶侣蓭煼ㄅc刑事訴訟法沖突，全國(guó)人大常委會(huì)法工委回復(fù)，應(yīng)按修訂后律師法規(guī)定執(zhí)行”，《法制日?qǐng)?bào)》2008年8月21日。）這實(shí)際等于宣告立法機(jī)關(guān)通過修改律師法的方式完成了一場(chǎng)涉及律師辯護(hù)制度的制度變革。對(duì)于這一解釋，部分學(xué)者表達(dá)了贊同態(tài)度。但是，這一觀點(diǎn)在法學(xué)界和司法界并沒有達(dá)成共識(shí)。在目前立法機(jī)關(guān)尚未對(duì)刑訴法作明確修改的情況下，很多人對(duì)于律師法相關(guān)規(guī)定的法律效力仍然提出了各種質(zhì)疑。

在筆者看來，有關(guān)律師法與刑事訴訟法之間的法律沖突固然是一個(gè)亟待解決的問題，卻可能只是一個(gè)淺層次的技術(shù)問題。其實(shí)，立法機(jī)關(guān)只要痛下決心，完全可以如一些法學(xué)界人士所愿，“按照律師法的水準(zhǔn)”來重新塑造未來的刑事訴訟法。但是，立法機(jī)關(guān)即便解決了律師法與刑事訴訟法之間的沖突問題，辯護(hù)律師“會(huì)見難”、“閱卷難”和“調(diào)查難”的問題，真的就可以迎刃而解了嗎？答案恐怕是不容樂觀的。這是因?yàn)椋⒎C(jī)關(guān)無論是修改律師法還是進(jìn)一步修改刑事訴訟法，都是通過立法程序推動(dòng)了一場(chǎng)涉及多方利益調(diào)整的制度變革。而在這一制度變革啟動(dòng)之前，公檢法三機(jī)關(guān)在保障律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查權(quán)方面就存在各自的利益訴求，并與律師界存在著一系列嚴(yán)重的分歧和沖突。例如，公安機(jī)關(guān)對(duì)于辯護(hù)律師會(huì)見在押嫌疑人的權(quán)利就采取了各種規(guī)避措施，檢察機(jī)關(guān)與律師界就律師閱卷權(quán)問題就存在著諸多方面的爭(zhēng)議，而在律師的調(diào)查取證權(quán)問題上，不僅公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)表現(xiàn)出不予支持的態(tài)度，就連法院也未必有提供司法保障的完整思路。又如，刑法第306條至今仍然屬于“懸在律師界頭上的殺手锏”，隨時(shí)隨地會(huì)使那些從事調(diào)查取證的辯護(hù)律師陷入妨害作證罪的“職業(yè)陷 1

阱”之中。而這種任意追究律師刑事責(zé)任的事件，又往往與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的職業(yè)報(bào)復(fù)有著密切的聯(lián)系，而法院在這一問題上卻經(jīng)常做“壁上觀”，而沒有參與其中、維護(hù)公平游戲的動(dòng)力。

在律師界與公檢法機(jī)關(guān)的利益沖突和觀點(diǎn)分歧都尚未得到彌合的情況下，立法機(jī)關(guān)有可能完成一場(chǎng)旨在大規(guī)模加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)保障的制度變革嗎？要知道，立法機(jī)關(guān)在新律師法中所提供的都是一些略顯超前的理想立法方案，無論是就偵查階段“無障礙會(huì)見權(quán)”的設(shè)計(jì)，審查起訴階段“全案閱卷權(quán)”的確立，還是對(duì)“調(diào)查取證無須取得被調(diào)查人同意”的制度安排，都帶有“立法天平倒向辯護(hù)律師”的意味，并在不同程度上對(duì)偵查權(quán)、起訴權(quán)甚至審判權(quán)施加了限制和約束，甚至給公檢法機(jī)關(guān)的辦案活動(dòng)帶來了困難。立法機(jī)關(guān)在沒有與公檢法機(jī)關(guān)進(jìn)行能夠充分協(xié)商、沒有展開任何實(shí)質(zhì)性的改革試驗(yàn)的情況下，就通過行使國(guó)家立法權(quán)來強(qiáng)力推動(dòng)這種制度變革，這本身就使改革的前景充滿了風(fēng)險(xiǎn)和變數(shù)。

長(zhǎng)期以來，中國(guó)法學(xué)界和司法界一直存在著一種通過變法修律來推動(dòng)制度變革的思路。在某一領(lǐng)域缺乏法律規(guī)范、存在嚴(yán)重問題或者出現(xiàn)利益沖突的情況下，人們普遍將走出困境的希望寄托在那種自上而下的立法途徑上，以為只要立法機(jī)關(guān)確立了某種新的制度框架，作出了新的制度安排，那么，社會(huì)生活中存在的難題、矛盾和沖突也就會(huì)得到自動(dòng)的解決。在全國(guó)人大常委會(huì)通過新律師法之前，無論是法學(xué)界還是律師界，都在從事推動(dòng)立法機(jī)關(guān)修改刑事訴訟法的工作，以為只要說服立法機(jī)關(guān)完成了刑事訴訟法的“再修改”工作，那么，諸如律師“會(huì)見難”、“閱卷難”和“調(diào)查取證難”的問題也就不難得到解決了。立法機(jī)關(guān)對(duì)律師法所作的修改，其實(shí)就是在這種立法運(yùn)動(dòng)的影響下完成的。對(duì)于這種試圖通過立法修律來達(dá)到制度變革的思路，本文稱之為制度變革中的“立法推動(dòng)主義”。

本文擬透過對(duì)新律師法實(shí)施問題的分析，對(duì)中國(guó)制度變革中的“立法推動(dòng)主義”問題進(jìn)行初步的研究。筆者在對(duì)這一問題作出理論界定的前提下，討論這一制度變革思路的由來，對(duì)其所帶來的問題進(jìn)行深刻的反思。本文認(rèn)為，未來的制度變革應(yīng)更多地重視司法機(jī)關(guān)自生自發(fā)的制度變革經(jīng)驗(yàn)，采取一種“司法機(jī)關(guān)改革試驗(yàn)先行”、“立法機(jī)關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗(yàn)上升為法律”的法律發(fā)展模式。對(duì)于正在發(fā)生重大社會(huì)轉(zhuǎn)型的中國(guó)而言，這顯然是一條更有可能取得成功的制度變革道路。

二、立法機(jī)關(guān)在推動(dòng)制度變革方面的局限性

立法機(jī)關(guān)通過立法途徑推動(dòng)某一領(lǐng)域的改革，這一旦獲得成功，將是一種有效的制度變革道路。這是因?yàn)?，立法機(jī)關(guān)以成文法的形式將制度變革的框架結(jié)構(gòu)與具體內(nèi)容確立下來，這不僅集中體現(xiàn)了制度變革的成果，而且還可以規(guī)范化的形式確保新制度的有效實(shí)施，使得最初作為改革方案的制度安排轉(zhuǎn)化成為社會(huì)控制的有效手段。正因?yàn)槿绱耍藗兺鶎ⅰ白兎ā迸c“修律”相提并論，以為作為改革標(biāo)志的“變法”注定要通過作為立法活動(dòng)的“修律”方式來最終完成。

通過立法途徑來推動(dòng)法律制度的變革，這在一個(gè)社會(huì)處于重大轉(zhuǎn)型時(shí)期往往是最為人們青睞的，也是當(dāng)政者為重建社會(huì)秩序所不得不采取的一條變革方式。（注釋2：例如，20世紀(jì)初清王朝為了挽救搖搖欲墜的專制政權(quán)，在國(guó)際國(guó)內(nèi)壓力下進(jìn)行的“清末改制運(yùn)動(dòng)”，催生出了一系列近代成文法律。又如，20世紀(jì)70年代末和80年代初，當(dāng)政者在“文革”結(jié)束之后立即啟動(dòng)了一場(chǎng)“社會(huì)主義法制建設(shè)運(yùn)動(dòng)”，僅在1979年一年就頒布了包括刑法、刑事訴訟法、全國(guó)人大和地方人大選舉法、地方各級(jí)人大和各級(jí)政府組織法、法院組織法在內(nèi)的七部重要法律。）然而，立法決策者或許可以通過“修律”來發(fā)動(dòng)起一場(chǎng)“變法”運(yùn)動(dòng)，卻不一定能夠保證“變法”運(yùn)動(dòng)的最終成功。其實(shí)，立法機(jī)關(guān)只要痛下決心，就可以推動(dòng)一部法律的頒布和實(shí)施，這并不是一件困難的事情。甚至可以說，立法機(jī)關(guān)完全可以通過頒布法律來推動(dòng)一項(xiàng)改革措施的實(shí)施。但是，法律的頒布是一回事，它能否得到切實(shí)的貫徹和執(zhí)行卻是另一回事。不僅如此，一項(xiàng)改革的推行是一回事，但相關(guān)制度的形成卻是另一回事。

例如，20世紀(jì)初清王朝在短短不到8年時(shí)間里頒行了大量法律法規(guī)，甚至頒行了旨在推進(jìn)憲政改革的“欽定憲法大綱”。然而，這一行事效率頗高的立法運(yùn)動(dòng)，最終仍以清王朝的覆滅而告失敗?？梢哉f，“清末改制”屬于一個(gè)“立法推動(dòng)主義”獲致失敗的例子。相反，有一些改革雖然不是由立法機(jī)關(guān)通過“修律”方式所發(fā)動(dòng)的，卻最終取得了成功。中國(guó)農(nóng)村土地家庭承包責(zé)任制的建立就是這方面的例子。早在20世紀(jì)70年代末，中國(guó)一些

地方就開始了農(nóng)村土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的改革探索。最終，這一自生自發(fā)的改革獲得了當(dāng)政者的首肯，獲得了政治上的合法性和正當(dāng)性，并在全國(guó)普遍推廣開來，聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也成為中國(guó)現(xiàn)行農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性制度。但是，作為三十年來中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革成功的典范，農(nóng)村土地家庭承包責(zé)任制度最初并不是由立法機(jī)關(guān)通過“修律”方式建立起來的，而是由當(dāng)政者通過總結(jié)部分地區(qū)農(nóng)村改革的經(jīng)驗(yàn)而推行的一項(xiàng)制度。而在長(zhǎng)達(dá)二十多年的時(shí)間里，這一制度主要是通過一些政策性文件來加以推行的。1982年憲法對(duì)于這一制度并沒有做出任何規(guī)定。直到1988年，立法機(jī)關(guān)通過修改憲法才確立了“聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”。（注釋3：根據(jù)1982年憲法第8條的規(guī)定，“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。”1993年修改憲法時(shí)，第8條第1款被修改為了“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。”直到1999年，憲法第8條才被修改為以下表述，“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制?！边@也是現(xiàn)行憲法的表述。）2002年8月29日，第九屆全國(guó)人大常委會(huì)通過《農(nóng)村土地承包法》，正式將這一實(shí)行二十余年的重要制度上升為專門法律規(guī)范。

上述兩個(gè)例子都說明，立法機(jī)關(guān)通過“修律”方式可以發(fā)動(dòng)一場(chǎng)法律改革運(yùn)動(dòng)，卻不一定能確保制度變革的真正成功；而一場(chǎng)成功的改革卻不一定是立法機(jī)關(guān)直接推動(dòng)的，立法機(jī)關(guān)的修律活動(dòng)，只不過將那些經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)證明效果良好的改革措施給予規(guī)范化了。這顯示出立法機(jī)關(guān)通過“修律”方式在推動(dòng)制度變革方面具有很大的局限性。其實(shí)，新律師法在實(shí)施中所面臨的法律規(guī)避問題，從本質(zhì)上反映了“立法推動(dòng)主義”的制度變革之路所存在的問題。而在新律師法頒行之前，中國(guó)立法機(jī)關(guān)1996年對(duì)刑事訴訟法的修訂就曾出現(xiàn)過同樣的問題。（注釋4：有關(guān)刑事訴訟中的法律規(guī)避現(xiàn)象，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版，第295頁(yè)以下。）

在筆者看來，新律師法試圖要解決的辯護(hù)律師“會(huì)見難”、“閱卷難”和“調(diào)查難”問題，也恰恰是立法者1996年的刑事訴訟立法活動(dòng)所直接帶來的問題。立法者試圖通過賦予辯護(hù)律師會(huì)見在押嫌疑人、查閱案卷材料、調(diào)查取證等項(xiàng)訴訟權(quán)利，加速推進(jìn)刑事辯護(hù)制度的改革，確保律師的辯護(hù)活動(dòng)從法庭審理階段延伸到刑事審判前程序之中。然而，令立法者始料未及的是，修訂后的刑事訴訟法對(duì)辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的書本授予，在實(shí)踐中卻變成了權(quán)利實(shí)現(xiàn)上的困難。而如今新律師法在實(shí)施中所面臨的法律規(guī)避問題，似乎仍然在重蹈1996年刑事訴訟立法的覆轍。這說明在長(zhǎng)達(dá)十年多的時(shí)間里，“立法推動(dòng)主義”作為中國(guó)辯護(hù)制度變革的主要道路，無論是對(duì)舊制度的廢棄還是對(duì)新制度的形成都沒有發(fā)揮有效的作用，這一道路出現(xiàn)了如此多的問題，以至于它越來越難以保證書本法律所作的立法承諾得到實(shí)現(xiàn)。

那么，立法機(jī)關(guān)在推動(dòng)制度變革方面究竟存在哪些局限性呢？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在中國(guó)的司法體制改革沒有發(fā)生重大突破的情況下，立法機(jī)關(guān)的“變法修律”活動(dòng)對(duì)于推動(dòng)相關(guān)的制度變革來說，具有很大的外部局限性。無論如何，立法機(jī)關(guān)都只能在現(xiàn)有的政治體制和司法體制框架內(nèi)，來采取漸進(jìn)式的制度變革之路。本文所要反思的是立法機(jī)關(guān)在推動(dòng)制度變革方面的內(nèi)在局限性。這體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是立法機(jī)關(guān)在“變法修律”的內(nèi)容方面所具有的局限性；二是立法機(jī)關(guān)在立法技術(shù)層面所具有的一些問題。對(duì)于后一層面的問題，筆者將在后面專門進(jìn)行討論，這里先就前一問題作出分析。

首先，立法機(jī)關(guān)在推動(dòng)制度變革中經(jīng)常具有一種理想主義的情懷，對(duì)于通過“修律”來推動(dòng)“變法”的理性能力過于自信，大大忽略了法律規(guī)范的可行性問題，結(jié)果造成一些頗具超前性的制度改革難以得到實(shí)施。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，立法機(jī)關(guān)的“修律”活動(dòng)無非是將某些不合時(shí)宜的舊制度予以廢棄，同時(shí)將一些體現(xiàn)特定價(jià)值和政策的新制度確立起來。這注定會(huì)導(dǎo)致新的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行制度實(shí)踐存在發(fā)生沖突的可能性。這種制度沖突所帶來的“陣痛”和動(dòng)蕩，幾乎在所有國(guó)家的立法活動(dòng)中都有可能發(fā)生。假如立法機(jī)關(guān)具有推動(dòng)新制度實(shí)施的強(qiáng)大力量，并對(duì)于負(fù)責(zé)執(zhí)行法律的國(guó)家機(jī)構(gòu)具有足夠的權(quán)威，又假如新的制度設(shè)計(jì)不僅能夠有效地克服舊制度所帶來的主要問題，并為執(zhí)法機(jī)構(gòu)所大體接受，那么，這種制度沖突最終會(huì)演變成舊制度的消亡和新制度的實(shí)施，新頒行的法律也會(huì)相對(duì)順利地渡過制度的動(dòng)蕩期和陣痛期。相反，一個(gè)相對(duì)弱勢(shì)的立法機(jī)關(guān)一旦持有理想主義的情懷，提出一 3

種相對(duì)超前的立法方案，在沒有經(jīng)過任何制度試驗(yàn)和立法協(xié)調(diào)的前提下，就直接推行新的制度設(shè)計(jì)，那么，執(zhí)法機(jī)構(gòu)就可能對(duì)新制度的推行采取各種消極的抵制態(tài)度，從而導(dǎo)致新的法律制度無法得到實(shí)施，甚至最終被架空。

新律師法對(duì)辯護(hù)律師“持三證”進(jìn)行“無障礙會(huì)見”的制度設(shè)計(jì)，就屬于這一方面的例證。假如律師法所確立的這種“無障礙會(huì)見權(quán)”真的能付諸實(shí)施，假如律師在會(huì)見在押嫌疑人過程中，真的能夠達(dá)到“不被監(jiān)聽”的境界，那么，中國(guó)律師的會(huì)見權(quán)無疑將得到有效的保障。但遺憾的是，無論是“無障礙會(huì)見權(quán)”還是“不被監(jiān)聽”的權(quán)利，都屬于立法機(jī)關(guān)通過修訂律師法所要達(dá)到的理想目標(biāo)。這些帶有理想化的制度設(shè)計(jì)，與10年來的相關(guān)司法實(shí)踐產(chǎn)生了明顯的沖突。例如，按照現(xiàn)行的律師會(huì)見制度，律師的會(huì)見權(quán)并不是一種單靠律師的積極作為就可以自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，其實(shí)現(xiàn)過程包含著兩個(gè)密不可分的階段：一是律師的申請(qǐng)；二是偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)和未決羈押機(jī)構(gòu)的許可。而根據(jù)新律師法的規(guī)定，律師會(huì)見在押嫌疑人既不需要取得偵查機(jī)關(guān)的審批，也不必經(jīng)過看守所的批準(zhǔn)，而是持三種證件直接進(jìn)行這種會(huì)見。又如，現(xiàn)行刑事訴訟法賦予偵查人員參與律師會(huì)見過程的權(quán)利，而司法實(shí)踐中偵查人員由于擔(dān)心律師會(huì)見可能帶來嫌疑人翻供的問題，因此普遍對(duì)律師會(huì)見過程采取在場(chǎng)監(jiān)視的做法。而根據(jù)新律師法的規(guī)定，律師會(huì)見在押嫌疑人時(shí)“不受監(jiān)聽”。這就意味著偵查人員不得參與律師的會(huì)見過程，也不能通過電話監(jiān)聽、設(shè)置秘密裝置等方式監(jiān)視律師的會(huì)談過程。再如，10年來的司法實(shí)踐表明，偵查人員對(duì)于律師與在押嫌疑人會(huì)談的內(nèi)容，可以實(shí)施直接或間接的干預(yù)，對(duì)于那些涉及“案情”的會(huì)談，偵查人員可以直接予以制止，甚至直接中斷律師的會(huì)見過程。而根據(jù)新律師法的規(guī)定，律師有權(quán)在偵查人員不在場(chǎng)的情況下進(jìn)行會(huì)見，其會(huì)談也就當(dāng)然不受偵查人員的干預(yù)了。

新律師法所確立的“書本會(huì)見制度”，與司法實(shí)踐中存在的“現(xiàn)實(shí)會(huì)見制度”存在如此重大的差異，以至于各級(jí)公安機(jī)關(guān)普遍將新的制度設(shè)計(jì)視為對(duì)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)會(huì)見權(quán)和看守所審批會(huì)見制度的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。根據(jù)眾所周知的事實(shí)，無論是負(fù)責(zé)起草這部法律的司法部，還是通過這部法律的全國(guó)人大常委會(huì)，都沒有對(duì)新的律師會(huì)見制度進(jìn)行過專門的改革試驗(yàn)，也沒有對(duì)一些地方進(jìn)行類似試驗(yàn)的效果進(jìn)行數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，甚至就連過去經(jīng)常進(jìn)行的立法協(xié)調(diào)工作也沒有去做。于是在公安部門堅(jiān)持對(duì)律師會(huì)見進(jìn)行“雙重審批”并進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)視的情況下，立法機(jī)關(guān)就強(qiáng)力推行一種近乎剝奪偵查機(jī)關(guān)審批權(quán)、看守所許可權(quán)以及偵查人員在場(chǎng)權(quán)的新制度，這就不可避免地帶來各級(jí)公安機(jī)關(guān)抵制新律師法的問題。要知道這種“無障礙會(huì)見”制度一旦付諸實(shí)施，就意味著公安機(jī)關(guān)的偵查部門失去了對(duì)律師會(huì)見的約束力，嫌疑人在律師指引或暗示下推翻口供、改變陳述甚至建立攻守同盟的情形肯定會(huì)大幅度上升，這無疑會(huì)影響公安機(jī)關(guān)偵查破案的效果。公安機(jī)關(guān)出于偵查破案的考量和本部門利益的維護(hù)，而將全國(guó)人大常委會(huì)通過的律師法予以架空，使得這一法律的實(shí)施出現(xiàn)嚴(yán)重的危機(jī)，這肯定是立法機(jī)關(guān)始料未及的。

其次，法律移植已經(jīng)成為中國(guó)立法機(jī)關(guān)迅速推進(jìn)“法制建設(shè)”的重要途徑。通過移植和借鑒西方國(guó)家的法律制度，立法機(jī)關(guān)固然可以在短時(shí)間內(nèi)完成“修律”的工作，但這些源自異域的法律制度，由于缺乏必要的保障機(jī)制，最終變得難以實(shí)施。近三十年來，中國(guó)立法機(jī)關(guān)為了解決“無法可依”的問題，在一片法制空白的基礎(chǔ)上迅速頒布實(shí)施了一部又一部的法律；為了完成初步建立“社會(huì)主義法律體系”的立法目標(biāo)，立法機(jī)關(guān)對(duì)于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域都作出了建立法律規(guī)范的立法努力。而在短時(shí)間內(nèi)難以總結(jié)出較為成熟的法制經(jīng)驗(yàn)的情況下，立法機(jī)關(guān)秉承“洋為中用”的宗旨，大規(guī)模地移植和引進(jìn)西方國(guó)家的法律制度。盡管立法機(jī)關(guān)再三強(qiáng)調(diào)要借鑒西方國(guó)家的“有益經(jīng)驗(yàn)”，法律移植要“符合本國(guó)的國(guó)情”，但是，一些帶有鮮明西方特色的法律制度還是源源不斷地被確立在中國(guó)成文法之中。與此同時(shí)，法學(xué)界對(duì)這種法律移植運(yùn)動(dòng)也采取了鼓勵(lì)、支持甚至身體力行的態(tài)度，不僅通過法學(xué)論著倡導(dǎo)“以西方為師”的立法方式，而且還直接以西方法律為藍(lán)本起草出帶有超前性的“專家建議稿”，從而對(duì)立法機(jī)關(guān)的“修律”進(jìn)程施加積極的影響。這一點(diǎn)在近年來的刑事訴訟立法和證據(jù)立法活動(dòng)中體現(xiàn)得尤為明顯。（注釋5：近年來，有關(guān)刑事訴訟立法和證據(jù)立法的學(xué)者建議稿已經(jīng)出版了多部，影響較大的有陳光中：《中華人民共和國(guó)刑事證據(jù)法專家擬制稿（條文、釋義與論證）》，中國(guó)法制出版社，2004年版；徐靜村：《中國(guó)刑事訴訟法（第二修正案）學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版；陳衛(wèi)東：《模范刑事訴訟法典》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年版。）

但是，西方法律制度不是憑空產(chǎn)生的，而都有其特定的社會(huì)環(huán)境，也有一系列特定的制度保障機(jī)制。中國(guó)立法機(jī)關(guān)可以在短時(shí)間內(nèi)將某一源自西方的制度引進(jìn)過來，卻很難同時(shí)將這一制度所賴以發(fā)揮作用的保障機(jī)制照搬過來。而法律制度與作為工具的器物并不完全相同，一旦脫離其所賴以維系的制度環(huán)境，往往就變成難以操作的技術(shù)規(guī)程而已。這一點(diǎn)在律師法的制定和實(shí)施過程中也有深刻的教訓(xùn)。

例如，為解決律師“閱卷難”的問題，新律師法確立了一項(xiàng)重要的規(guī)則：辯護(hù)律師在審查起訴階段可以查閱、摘抄和復(fù)制全部案卷材料。假如這一規(guī)則能夠得到順利實(shí)施的話，那么，律師就可以在審查起訴階段接觸控訴方所掌握的案卷材料，從而可以進(jìn)行充分的防御準(zhǔn)備。但在中國(guó)刑事審判前程序中，任何法官都無法參與這一階段的訴訟活動(dòng)，審查起訴是檢察機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)后所實(shí)施的單方面審查活動(dòng)，這一程序不僅缺乏中立司法官員的主持和參與，而且也不存在典型的控訴、辯護(hù)和裁判三方共同參與的訴訟形態(tài)。在這種由審查起訴的檢察官與嫌疑人構(gòu)成的二元構(gòu)造中，前者既是發(fā)動(dòng)刑事追訴的訴訟一方，又是審查起訴階段所有問題的權(quán)威裁判者。這就應(yīng)驗(yàn)了拉德布魯赫的那句名言：“假如原告就是法官，那么，只有上帝才能充當(dāng)辯護(hù)人”。法律即便明文確立了律師的閱卷權(quán)，允許律師在審查起訴階段查閱、摘抄和復(fù)制全部案卷材料，主持審查起訴活動(dòng)的檢察官在決定是否準(zhǔn)許方面也會(huì)擁有幾乎不受限制的自由裁量權(quán)。這顯然說明，閱卷權(quán)與會(huì)見權(quán)一樣，也不是單靠律師的積極作為就可以自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，辯護(hù)律師要成功地獲得查閱控方案卷的機(jī)會(huì)，就只能向有關(guān)司法機(jī)關(guān)提出閱卷的申請(qǐng)。但是，預(yù)審制度的缺失，使得辯護(hù)律師的閱卷權(quán)缺乏充分的司法保障。律師向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)查閱案卷，這本身就帶有“與虎謀皮”的意味，查閱案卷能否成功，最終依賴于檢察機(jī)關(guān)的自由裁量；辯護(hù)律師一旦在查閱控方案卷方面受阻，也無法向法官申請(qǐng)發(fā)布強(qiáng)制閱卷令??

其三，中國(guó)立法機(jī)關(guān)盡管可以通過“修律”來啟動(dòng)某一領(lǐng)域的制度變革，卻很難通過具體的改革試驗(yàn)項(xiàng)目，來科學(xué)地評(píng)估有關(guān)制度變革可能產(chǎn)生的積極效果，也難以預(yù)測(cè)這種改革可能帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)果，一些憑借良善的意愿而推行的制度變革，在實(shí)踐中卻變得無法操作。

一般說來，中國(guó)立法機(jī)關(guān)主要是通過立法調(diào)研的方式來形成法律草案的。立法機(jī)關(guān)要么通過向法院機(jī)關(guān)、檢察院機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、律師界和法學(xué)界進(jìn)行專門的座談，要么通過召開由各界人士共同參與的綜合性研討會(huì)來征集需要重新規(guī)范的法律事項(xiàng)，形成有關(guān)的法律修改方案，并將初步擬定的法律草案進(jìn)行征求意見。應(yīng)當(dāng)說這種立法方式對(duì)于爭(zhēng)議不大的立法事項(xiàng)來說確實(shí)是無可厚非的。但對(duì)于那些涉及多個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力重新分配、關(guān)系公民基本權(quán)利保障甚至有可能帶來法律制度重大變革的立法問題，這種立法方式就具有明顯的局限性。立法機(jī)關(guān)所提出的法律修改方案沒有經(jīng)過專門的試點(diǎn)，無法考察這些改革措施的社會(huì)效果，使得這種立法活動(dòng)帶有不同程度的冒險(xiǎn)性和不可預(yù)期性。有的時(shí)候，立法機(jī)關(guān)推行的某一改革恰好取得了積極效果。但這種“變法修律”的成功卻往往帶有相當(dāng)大的偶然性。而在其他立法活動(dòng)中，這種立法方式就未必有那么大的幸運(yùn)。立法機(jī)關(guān)沒有辦法通過對(duì)相關(guān)制度變革進(jìn)行有針對(duì)性的改革試驗(yàn)，在一定數(shù)量的法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)新的制度安排來辦理案件，也無法進(jìn)行跟蹤觀察和調(diào)研，從而收集旨在檢驗(yàn)制度變革效果的案例、數(shù)據(jù)和分析資料。不僅如此，立法機(jī)關(guān)盡管也征求了社會(huì)各界的意見，但那些提供立法咨詢意見的人士，要么在認(rèn)識(shí)上存在一定的偏見和局限，要么與立法事項(xiàng)存在一定的利益牽連，所發(fā)表的意見未必就能切中相關(guān)立法問題的要害之處。結(jié)果有關(guān)制度改革方案即便全面、客觀地吸收了各界人士的立法建議，最終通過的法律也未必會(huì)取得理想的實(shí)施效果。（注釋6：有關(guān)1996年刑事審判方式改革的背景、方案及其實(shí)施效果，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第7章；另參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版，第107頁(yè)以下。）

這種通過立法調(diào)研形成法律草案并推動(dòng)法律頒行的做法，既難以發(fā)現(xiàn)舊制度的癥結(jié)之所在，也無法提出一種具有可行性的新制度，更有可能使已經(jīng)發(fā)生法律效力的規(guī)則不能發(fā)揮實(shí)際的規(guī)范作用。新律師法就律師“調(diào)查取證權(quán)”所作的立法努力，就是一個(gè)值得反思的例子。

根據(jù)1982年的《律師暫行條例》，律師作為“國(guó)家法律工作者”，有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，“有關(guān)單位、個(gè)人有責(zé)任給予支持”。1996年頒布的律師法將律師的身份確立為“為社會(huì)提供法律服務(wù)的專業(yè)人員”，并規(guī)定律師“經(jīng)有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況”。與此同時(shí)，1996年修訂后的刑事訴訟法也規(guī)定，辯護(hù)律師“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意”，可以收集有關(guān)證據(jù)材料。應(yīng)當(dāng)說，立法機(jī)關(guān)對(duì)律師調(diào)查權(quán)在

法律表述上發(fā)生的變化，有著對(duì)這一權(quán)利加以限制的意味。因?yàn)槁蓭煼ê托淌略V訟法一旦要求律師的調(diào)查以“取得有關(guān)單位和個(gè)人同意”為前提，就意味著“有關(guān)單位和個(gè)人”擁有了配合和不配合律師調(diào)查的自由選擇權(quán)，律師的調(diào)查取證不具有任何法律約束力。這一點(diǎn)，被幾乎所有研究者視為造成辯護(hù)律師“調(diào)查難”的制度原因。10年來，律師界普遍呼吁取消這種調(diào)查要“取得被調(diào)查單位和個(gè)人同意”的法律條款，并將此視為解決律師調(diào)查難的關(guān)鍵步驟。在律師界的推動(dòng)下，立法機(jī)關(guān)在新律師法中最終取消了這一限制性規(guī)定，允許律師有權(quán)向“有關(guān)單位和個(gè)人”進(jìn)行調(diào)查，不需要取得他們的同意。然而，這部法律實(shí)施一年來的情況表明，律師“調(diào)查難”問題依舊存在著，而沒有得到根本的解決。律師在向銀行、海關(guān)、稅務(wù)、工商管理、保險(xiǎn)公司的調(diào)查取證方面，經(jīng)常遇到無理拒絕的情況。立法機(jī)關(guān)的“修律”活動(dòng)顯然沒有達(dá)到預(yù)期的效果。（注釋7：有關(guān)新律師法實(shí)施后律師的調(diào)查取證困難問題，可參見王新友等：“新律師法實(shí)施一年，三大執(zhí)業(yè)難題幾何突破？”，《檢察日?qǐng)?bào)》2009年6月1日。另參見廉穎婷：“律師調(diào)查取證難尋求制度突破”，《法制日?qǐng)?bào)周末版》2007年7月31日。）

律師既然不具有“國(guó)家法律工作者”的身份，不享有任何國(guó)家公權(quán)力，當(dāng)然也就不擁有“強(qiáng)制調(diào)查權(quán)”。在這一方面，律師的“調(diào)查取證”顯然與公檢法機(jī)關(guān)的偵查權(quán)和調(diào)查權(quán)是不可同日而語的。事實(shí)上，律師的“調(diào)查取證”帶有“任意調(diào)查”的屬性，與一般的民間調(diào)查、社會(huì)調(diào)查并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。立法機(jī)關(guān)無論是否規(guī)定律師調(diào)查要取得“有關(guān)單位和個(gè)人的同意”，律師都只能對(duì)那些愿意配合調(diào)查的單位和個(gè)人進(jìn)行調(diào)查。對(duì)于那些拒絕——甚至“無理拒絕”——接受調(diào)查取證的單位和個(gè)人，律師并沒有采取強(qiáng)制性措施的權(quán)利，也當(dāng)然不能采取諸如威脅、引誘、欺騙、賄買等非法調(diào)查手段。中國(guó)立法機(jī)關(guān)沒有進(jìn)行任何形式的改革試點(diǎn)，也沒有進(jìn)行有針對(duì)性的立法效果的充分評(píng)估，就以為只要取消“被調(diào)查單位和個(gè)人的同意”這一限制性規(guī)定，律師的“調(diào)查難”問題也就迎刃而解了。這顯然是一種一廂情愿的想法，也浪費(fèi)了一次就辯護(hù)制度作出實(shí)質(zhì)性調(diào)整的機(jī)會(huì)。

其四，中國(guó)立法機(jī)關(guān)的“修律”活動(dòng)，過分關(guān)注對(duì)不同國(guó)家機(jī)關(guān)利益的協(xié)調(diào)和權(quán)衡，對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)的利益和訴求過于遷就，卻忽略了一些原則和原理問題，導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)因背離基本規(guī)律而難以得到實(shí)施。

迄今為止，中國(guó)立法機(jī)關(guān)采取了委托立法與單獨(dú)立法相結(jié)合的立法方式。所謂“委托立法”，是指對(duì)那些涉及某一專門領(lǐng)域的立法事項(xiàng)，立法機(jī)關(guān)委托特定的國(guó)家機(jī)關(guān)提出法律草案，然后再加以審查、修改和通過的立法形式。例如，最高法院曾被委托提出法院組織法、法官法的草案，最高檢察院被委托提出檢察院組織法、檢察官法的草案，公安部被委托提出人民警察法、治安處罰法的草案，司法部則被委托提出監(jiān)獄法、律師法的草案。而“單獨(dú)立法”則是指對(duì)那些涉及面廣的重大立法事項(xiàng)，立法機(jī)關(guān)自行通過調(diào)研形成法律草案，并在征求各界意見后予以頒行的立法形式。例如，立法機(jī)關(guān)近期對(duì)合同法和物權(quán)法的制定，對(duì)民事訴訟法和刑法的修改，就都屬于這種立法方式。

但是，無論是“委托立法”還是“單獨(dú)立法”，立法機(jī)關(guān)都更多地關(guān)注對(duì)不同國(guó)家機(jī)關(guān)利益的協(xié)調(diào)。特別是對(duì)于那些經(jīng)常涉及公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院和執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)力再分配問題的立法事項(xiàng)，立法機(jī)關(guān)更是將大量精力投入到利益權(quán)衡過程之中。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，沒有妥協(xié)就沒有立法，對(duì)不同國(guó)家機(jī)關(guān)的利益訴求和權(quán)力配置進(jìn)行一定的權(quán)衡，在必要時(shí)作出適度的妥協(xié)，從而換取制度改革的推行，這是高明的立法者不能不掌握的政治策略。這種利益協(xié)調(diào)也會(huì)換來成功的制度改革。立法機(jī)關(guān)基于現(xiàn)實(shí)的功利考量，有可能違背基本的制度設(shè)計(jì)原理，使得相關(guān)的制度變革出現(xiàn)扭曲的現(xiàn)象。而在“委托立法”過程中，這一問題顯得更加突出。由于那些具有直接利害關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)在主持法律草案的形成過程，而這一草案一旦提交立法機(jī)關(guān)，后者所能做的至多是技術(shù)層面的“修補(bǔ)”工作，而一般不可能將法律草案全部推倒重來，因此，這種“委托立法”中存在的利益權(quán)衡問題就顯得尤為嚴(yán)重。

新律師法的出臺(tái)過程就存在這方面的問題。這部由司法部主持提出草案的法律，充滿了解決律師“會(huì)見

[1]難”、“閱卷難”和“調(diào)查難”的豪邁之情，體現(xiàn)了司法行政機(jī)關(guān)推進(jìn)律師制度改革的立法意圖。但是，這種立法活動(dòng)的極端功利性決定了法律起草部門以快速通過法律作為其行動(dòng)的目標(biāo)，而不可能平心靜氣地進(jìn)行相關(guān)的立法調(diào)研和征求意見工作，更不可能對(duì)制度變革所涉及的基本理論問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，對(duì)相關(guān)的研究成果也缺乏相應(yīng)的消化吸收過程。在新律師法中，法律的草擬者對(duì)幾個(gè)重要的理論問題就沒有給出令人信服的解釋。例如，關(guān)于會(huì)見權(quán)的權(quán)利歸屬問題，立法者想當(dāng)然地以為會(huì)見權(quán)就等同于“律師會(huì)見在押嫌疑人的權(quán)利”。但是，一個(gè)受到未決羈押的嫌疑人、被告人為什么就不能享有要求會(huì)見律師的權(quán)利？一個(gè)身陷囹圄的嫌疑人既不

熟悉法律規(guī)定，無法預(yù)測(cè)自己行為的法律后果，而且被剝奪了人身自由，無法進(jìn)行諸如閱卷、調(diào)查取證等各種防御準(zhǔn)備工作。在他最孤立無助、亟需獲得法律幫助的時(shí)候，為什么就不能應(yīng)他的請(qǐng)求，為其安排律師進(jìn)行會(huì)見？其實(shí)，真正的會(huì)見權(quán)應(yīng)當(dāng)是律師申請(qǐng)會(huì)見嫌疑人與嫌疑人申請(qǐng)會(huì)見辯護(hù)律師的雙重組合。立法者假如明白了這一點(diǎn)，就不會(huì)按照律師會(huì)見在押嫌疑人的單一思路進(jìn)行制度設(shè)計(jì)了。立法者完全可以提出另一種立法思路：在拘留、逮捕后24小時(shí)之內(nèi)，保障被羈押者會(huì)見律師的權(quán)利；建立律師值班制度，為提出請(qǐng)求的嫌疑人指定提供法律援助的律師；嫌疑人提出會(huì)見律師請(qǐng)求遭到無理拒絕的，看守所和偵查機(jī)關(guān)都構(gòu)成程序性違法行為，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任??

又如，對(duì)于閱卷權(quán)的制度設(shè)計(jì)，立法者以為“查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料”屬于辯護(hù)律師專屬的訴訟權(quán)利，無論是嫌疑人還是被告人都無權(quán)親自行使這一權(quán)利。但辯護(hù)活動(dòng)的實(shí)踐表明，嫌疑人、被告人假如不能親自行使閱卷權(quán)，就會(huì)使其辯護(hù)權(quán)受到嚴(yán)重的消極影響。這主要表現(xiàn)在：無法查閱案卷材料的被告人難以向辯護(hù)律師提出針對(duì)性的證據(jù)線索，也無法與辯護(hù)律師一起制定有力的辯護(hù)策略；無法查閱控方案卷筆錄的被告人根本不可能參與法庭上的質(zhì)證過程，對(duì)于控訴方的證據(jù)難以提出有力的反駁意見，被告人實(shí)質(zhì)上被排除于法庭調(diào)查活動(dòng)之外；無法查閱控方案卷筆錄的被告人對(duì)于案件所涉及的專門領(lǐng)域的證據(jù)材料，難以富有意義地參與法庭辯論過程，也無法提出有力的辯護(hù)理由。假如立法者進(jìn)行深入的實(shí)證研究，就會(huì)發(fā)現(xiàn)那種拒絕被告人親自閱卷的做法是沒有任何合理性和正當(dāng)性的。而將閱卷權(quán)只是局限在律師閱卷權(quán)的范圍內(nèi)，勢(shì)必導(dǎo)致作為辯護(hù)權(quán)重要組成部分的閱卷權(quán)難以有較大的改革擴(kuò)展空間。

再如，對(duì)于律師調(diào)查取證權(quán)的制度安排，立法者對(duì)律師的調(diào)查取證產(chǎn)生了誤解，以為律師擁有“強(qiáng)制調(diào)查權(quán)”。這導(dǎo)致律師法在立法方向上出現(xiàn)了問題。其實(shí)，律師所享有的應(yīng)當(dāng)是“任意調(diào)查權(quán)”：只要被調(diào)查人服從和配合律師的調(diào)查活動(dòng)，這種調(diào)查權(quán)就可以得到實(shí)現(xiàn)。但是，被調(diào)查人一旦拒絕配合和支持律師的調(diào)查，律師無法采取強(qiáng)制調(diào)查行為，而只能向司法機(jī)關(guān)提出調(diào)查取證的申請(qǐng)?？梢姡瑢?duì)被調(diào)查人而言，律師行使的是任意調(diào)查權(quán)；而對(duì)負(fù)有保障律師調(diào)查的司法機(jī)關(guān)而言，律師所享有的只是“申請(qǐng)強(qiáng)制調(diào)查權(quán)”。律師提出調(diào)查取證的申請(qǐng)之后，司法機(jī)關(guān)究竟是親自協(xié)助律師采取調(diào)查行動(dòng)，還是授權(quán)律師實(shí)施暫時(shí)的強(qiáng)制調(diào)查措施，這就是需要進(jìn)一步考慮的問題了。對(duì)于律師“調(diào)查權(quán)”的這一制度設(shè)計(jì)原理，立法者顯然沒有給予準(zhǔn)確的理解。立法者一味地滿足司法行政機(jī)關(guān)的立法豪情，只知道順應(yīng)律師界所謂“解決律師調(diào)查難”的立法呼聲，卻沒有研究律師調(diào)查取證問題的規(guī)律，結(jié)果作出了一種違背經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)的制度設(shè)計(jì)。

三、立法技術(shù)問題

經(jīng)過三十余年的努力，中國(guó)立法機(jī)關(guān)所頒布的法律不僅具有越來越大的規(guī)模，而且擁有了越來越健全的體系。但是，這些法律在實(shí)施中經(jīng)常出現(xiàn)一種奇怪的現(xiàn)象：它們一經(jīng)頒布實(shí)施，就很快被各種法律細(xì)則、法律解釋甚至地方性法規(guī)所取代和架空了。這些細(xì)則、法律解釋和地方性法規(guī)最終成為具有約束力的法律規(guī)范，而立法機(jī)關(guān)頒布的成文法典則僅僅成為提供抽象法律原則的宣示性文件。另一方面，在某一法律生效實(shí)施之后，一旦沒有相關(guān)細(xì)則、法律解釋來提供具體可行的操作性規(guī)則，那么，該法律往往會(huì)陷入無法實(shí)施的境地，無論是司法機(jī)關(guān)還是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)閷?duì)一些條文存在不同的理解，而對(duì)法律采取各取所需式的解釋，以至于造成法律執(zhí)行的混亂。1996年立法機(jī)關(guān)通過的刑事訴訟法在實(shí)施后不久，就出現(xiàn)了這一問題。（注釋8：有關(guān)1996年修訂后的刑事訴訟法實(shí)施中出現(xiàn)的問題，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社，2008年版，第8章。）

造成上述現(xiàn)象的原因究竟是什么？在筆者看來，這與立法機(jī)關(guān)一直堅(jiān)持的“宜粗不宜細(xì)”的立法原則有著密切的關(guān)系。中國(guó)恢復(fù)法制建設(shè)之初，面對(duì)“百?gòu)U待興”的立法局面，一些立法決策人士在堅(jiān)持立法宜吸收成熟經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也提出了“邊立法、邊完善”、“法律要備而不繁”的主張，認(rèn)為法律要達(dá)到完備的程度，但基本法律的規(guī)定不能過于繁瑣和細(xì)化，只能被用來解決最重要的問題。提出這一觀點(diǎn)的背景在于，中國(guó)各地的情況千差萬別，所要規(guī)范的事項(xiàng)本身也是十分復(fù)雜的，而在改革開放和法制建設(shè)剛剛起步，立法經(jīng)驗(yàn)十分欠缺，立法工作具有很大程度的探索性和試驗(yàn)性。在此情況下，立法只能確立“原則性的規(guī)定”，而不可能頒行一些十分繁瑣、具體的規(guī)定。于是，基本法律的概括性和原則性，只能靠相關(guān)的法律細(xì)則、法律解釋和地方性法規(guī)來加以彌補(bǔ)。

[2]當(dāng)然，在經(jīng)驗(yàn)成熟之后，立法機(jī)關(guān)還可以吸收各方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對(duì)法律進(jìn)行逐步的完善（P.3）。

在法制建設(shè)恢復(fù)的初期，立法機(jī)關(guān)為解決“無法可依”問題所采取的這種立法原則，是有其合理性和正當(dāng)性的。但是，在我國(guó)法律的完備性取得較大進(jìn)展、法律體系已經(jīng)初步形成的今天，這種“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)原則如果得到繼續(xù)推行，立法機(jī)關(guān)就不可能掌握較為成熟的立法技術(shù)，更不可能在法律的有效實(shí)施方面獲得成功。尤其是立法機(jī)關(guān)在很多方面所要追求的不再是“有法可依”的目標(biāo)，而是如何通過修改法律推動(dòng)制度變革的問題，這一立法原則所帶來的立法技術(shù)問題就更為嚴(yán)重了。

事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)要通過“修律”方式推動(dòng)制度的變革，除了要有科學(xué)的立法方法，確立一些既符合基本原理又具有實(shí)施可能性的法律規(guī)范以外，還需要掌握較為成熟的立法技術(shù)，使得所通過的成文法典可以轉(zhuǎn)化為有效規(guī)范人們行為的操作指南。換言之，一次成功的“變法修律”活動(dòng)，注定是立法內(nèi)容與立法形式的完美結(jié)合。不具備相對(duì)成熟的立法技術(shù)，立法機(jī)關(guān)所通過的法律就無法與執(zhí)政者所宣示的政策嚴(yán)格地加以區(qū)分，可能變成一些不具有可操作性的宣言和口號(hào)，甚至變成令執(zhí)法者無所適從的一紙空文。沒有完備的立法技術(shù)加以保障，立法機(jī)關(guān)所推行的制度變革，縱然具有較為高遠(yuǎn)的立法意圖，也難以完成廢棄舊制度、推行新制度的使命。

在以下的分析中，筆者擬以新律師法所確立的新制度為樣本，對(duì)相關(guān)的立法技術(shù)問題作出簡(jiǎn)要的分析（注釋9：關(guān)于刑事訴訟法的立法技術(shù)問題，筆者以前曾進(jìn)行過初步的研究，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2005年版，第一章。）。當(dāng)然，作為一種主要旨在規(guī)范律師職業(yè)的組織法律，律師法注定只能提供一種“備而不繁”的立法樣式，而不可能對(duì)辯護(hù)律師的“會(huì)見”、“閱卷”和“調(diào)查取證”問題作出完備的規(guī)定。但是，我們完全可以從立法技術(shù)的角度，分析該法就這三個(gè)問題所確立的新制度是否具有實(shí)施的可能性。

第一，現(xiàn)行法律確立了大量宣示性、口號(hào)性和倡導(dǎo)性的規(guī)范，條文表述過于原則、抽象和概括，不具有最起碼的可操作性。這導(dǎo)致中國(guó)法律在立法技術(shù)上難以與政策產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。

在立法宗旨和立法目標(biāo)方面，法律與政策確實(shí)具有十分密切的聯(lián)系，甚至就連“法律是實(shí)現(xiàn)特定政策目標(biāo)的手段”這一表述，也都具有一定的合理性。但在立法技術(shù)層面上，法律與政策就產(chǎn)生了較大的區(qū)別。一般說來，政策作為執(zhí)政者治國(guó)方略和價(jià)值取向的表達(dá)，帶有很強(qiáng)的宣示性、口號(hào)性和倡導(dǎo)性，而不一定具有較強(qiáng)的可操作性。法律規(guī)范中的“原則”部分，通常與各種“政策表述”較為接近。中國(guó)法律在其總則部分通常會(huì)明文確立一系列“原則”，但這些原則假如沒有體現(xiàn)在具體的制度設(shè)計(jì)之中，最終也會(huì)形同具文，而難以轉(zhuǎn)化為有效的行為規(guī)范。與政策表述區(qū)別較大的往往是法律規(guī)范中的“規(guī)則”和“制度”。前者是一種非常具體明確的行為規(guī)范，而后者則是若干個(gè)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的規(guī)則組成的綜合體。無論是規(guī)則還是制度，都具有明確的權(quán)利內(nèi)容、具體的義務(wù)要求以及清晰的責(zé)任條款，使得任何人都可以預(yù)測(cè)自己權(quán)利行使的方式以及行為的法律后果。

中國(guó)刑事訴訟立法存在的突出問題，就是“法律規(guī)范政策化”的問題。諸如“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”、“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”、“嚴(yán)禁刑訊逼供”等法律規(guī)范的表述，就具有較為明顯的政策表述的痕跡。即便在辯護(hù)律師諸項(xiàng)權(quán)利的表述上，刑事訴訟法也沒有脫離政策表達(dá)的傾向，而無法確立真正意義上的法律制度。例如，根據(jù)1996年刑事訴訟法的規(guī)定，律師“有權(quán)會(huì)見在押的犯罪嫌疑人”，“有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“可以為犯罪嫌疑人申請(qǐng)取保候?qū)彙?，“可以查閱、摘抄、?fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”，“可以收集與本案有關(guān)的材料”，“可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”。這些帶有授權(quán)性的法律條款，所表達(dá)的只是法律允許辯護(hù)律師行使有關(guān)訴訟權(quán)利的意思。但是，偵查機(jī)關(guān)假如拒絕律師的會(huì)見和取保候?qū)徴?qǐng)求，檢察機(jī)關(guān)一旦不批準(zhǔn)律師的閱卷請(qǐng)求，法院如果拒絕律師的調(diào)查取證申請(qǐng)，這些法律規(guī)范將變成無法實(shí)施的一紙空文。又如，新律師法對(duì)律師權(quán)利所作的新規(guī)定，也同樣沒有超出政策表述的境界，而不具有法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)具備的明確性和可操作性。諸如律師“會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”，“有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”，“可以向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況”等法律規(guī)定，在立法技術(shù)上與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定幾乎達(dá)到十分相似的程度。在立法技術(shù)層面上，如此多的法律規(guī)范竟然都采取了政策表述的方式，而沒有建立起較為完整的邏輯結(jié)構(gòu)，這不能不令人感到疑惑不解：立法者究竟是要建立一種具有法律約束力的行為規(guī)范，還是僅僅滿足于倡導(dǎo)一種帶有傾向性的原則？從新律師法的立法形式來看，幾乎所有規(guī)范都缺少實(shí)施性條款、懲罰性條款和救濟(jì)性條款。在下面的分析中，筆者將要證明，沒有這些條款，任何法律規(guī)范都將是不具有可操作性的。

第二，現(xiàn)行法律對(duì)某一領(lǐng)域所做的制度變革，通常沒有確立相應(yīng)的實(shí)施性條款，使得權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，義務(wù)無法履行，禁令難以達(dá)到“令行禁止”的效果。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，任何一項(xiàng)立法活動(dòng)所要解決的往往是若干個(gè)關(guān)鍵的問題，立法者只要在這些問題上取得實(shí)質(zhì)性的突破，就可以達(dá)到“變法修律”的基本目標(biāo)了。在刑事訴訟立法過程中，這些關(guān)鍵問題通常都以授權(quán)性、義務(wù)性或者禁止性規(guī)范的形式確立在成文法典之中，成為立法者所要力圖完成的立法使命。但是，任何帶有一定超前性的制度安排都不可能自動(dòng)地得到實(shí)現(xiàn)，而必須有一系列具體的實(shí)施性條款加以保障，使得這些抽象、概括的制度能夠通過可操作的規(guī)則來加以實(shí)現(xiàn)。

在律師會(huì)見權(quán)的實(shí)施方面，無論是刑事訴訟法還是律師法似乎都缺乏幾個(gè)方面的法律條款：一是律師只需要向看守所提出會(huì)見的申請(qǐng)，會(huì)見無須取得偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；二是對(duì)于律師的會(huì)見申請(qǐng)，看守所只須審查律師攜帶的證件是否齊全，而無權(quán)進(jìn)行其他任何形式的審查；三是看守所需要提供明確的接待律師會(huì)見時(shí)間表，在明確公示的時(shí)間內(nèi)，律師會(huì)見持續(xù)的時(shí)間不受限制，會(huì)談的內(nèi)容也不受監(jiān)聽；四是律師會(huì)見一旦受到阻礙，有權(quán)向?qū)ｉT的司法官員（如法官）提出會(huì)見的申請(qǐng)，法官經(jīng)過審查，可以直接發(fā)布要求看守所無條件服從的命令；五是在準(zhǔn)許會(huì)見方面需要設(shè)定的例外情形??

在律師閱卷權(quán)的實(shí)施方面，法律則沒有確立以下實(shí)施性條款：一是律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的范圍和具體方式；二是檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)律師閱卷申請(qǐng)的時(shí)間；三是檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)閱卷的理由和情形；四是在不批準(zhǔn)律師閱卷的情況下，準(zhǔn)許律師閱卷的最后時(shí)間；五是在檢察機(jī)關(guān)拒絕律師查閱案卷申請(qǐng)的情況下，律師向法院申請(qǐng)閱卷的方式??

在律師調(diào)查取證方面，立法者要保障律師切實(shí)有效地行使這一權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)確立以下實(shí)施性條款：一是律師調(diào)查取證權(quán)的具體內(nèi)容，包括調(diào)取物證、書證、視聽資料的權(quán)利，向證人進(jìn)行詢問案情的權(quán)利，要求證人出庭作證的權(quán)利；二是在有關(guān)單位和個(gè)人拒絕配合調(diào)查的情況下，律師申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)提供司法保障的方式；三是在有關(guān)證人拒絕接受律師詢問的情況下，律師申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)通知其出庭作證的方式；四是司法機(jī)關(guān)一旦決定批準(zhǔn)律師的調(diào)查取證申請(qǐng)，究竟是采取親自派員調(diào)查取證的方式，還是采取授權(quán)律師實(shí)施強(qiáng)制性調(diào)查取證的方式；五是司法機(jī)關(guān)拒絕批準(zhǔn)律師調(diào)查取證申請(qǐng)的理由和情形??

正是這些帶有較強(qiáng)技術(shù)性和操作性的法律條款使得律師的三項(xiàng)訴訟權(quán)利具有實(shí)現(xiàn)的可能性。但令人遺憾的是，新律師法所提出的制度改革方案，立法精神盡管是值得高度肯定的，所要實(shí)現(xiàn)的立法意圖也是符合正義理念的，卻由于沒有任何實(shí)施性條款加以保障，造成律師的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)，公檢法三機(jī)關(guān)也難以承擔(dān)各自的法律義務(wù)。沒有具體的實(shí)施性條款，任何法律規(guī)范將不會(huì)提供明確具體的行為指南，執(zhí)法主體將在履行義務(wù)的方式、時(shí)間、范圍、途徑以及法定免責(zé)情形等一系列問題上無所適從。

第三，大量法律規(guī)范沒有相應(yīng)的懲罰性條款，使得違反法律規(guī)范的行為無法受到有效的制裁，被侵犯法律權(quán)利的人也無法得到及時(shí)的補(bǔ)救和撫慰。有法律則必有制裁。無論是授權(quán)性規(guī)范，還是義務(wù)性或禁止性規(guī)范，都必須在附有明確的懲罰性條款的前提下，才能得到有效的實(shí)施。懲罰性條款主要通過兩種方式來發(fā)揮其行為規(guī)范的作用：一是制裁違法者和侵權(quán)者，使其因違法行為所獲取的利益受到剝奪，使其因侵權(quán)行為而遭受利益上的損失，這既可以阻遏其進(jìn)一步采取違法行為的動(dòng)機(jī)，也對(duì)那些潛在的違法者構(gòu)成一種嚴(yán)厲的威懾效應(yīng)；二是補(bǔ)救和撫慰違法行為的受害者，使得這些權(quán)利遭受損失的人獲得經(jīng)濟(jì)上、心理上的補(bǔ)救，并由此獲得精神上的快慰。由此進(jìn)行反向推論，假如不建立任何懲罰性條款，那么，授權(quán)性規(guī)范就將因?yàn)闆]有對(duì)侵權(quán)行為的制裁性后果而變得難以實(shí)施，相關(guān)的權(quán)利保障也難以得到實(shí)現(xiàn)；義務(wù)性規(guī)范會(huì)因?yàn)榫芙^履行義務(wù)的人不受懲罰而變成一種不可實(shí)現(xiàn)的規(guī)范；禁止性規(guī)范也會(huì)因?yàn)檫`反禁令的人不受任何懲罰而導(dǎo)致無法“令行禁止”。

從懲罰的方式來看，懲罰性條款大體有實(shí)體性制裁和程序性制裁兩種方式：前者是一種“責(zé)任自負(fù)”的懲罰方式，也就是通過追究違法者、侵權(quán)者個(gè)人的法律責(zé)任，使其遭受一定的的利益損失，如受到民事制裁，承受經(jīng)濟(jì)損失；受到行政制裁，承擔(dān)名譽(yù)的、財(cái)產(chǎn)的或自由的損失；受到刑事責(zé)任的追究，在受到國(guó)家定罪譴責(zé)之后，遭受嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命的代價(jià)。所謂程序性制裁，也就是“宣告無效”的懲罰方式，司法機(jī)關(guān)通過宣告

違法行為的“違法性”，回復(fù)到違法行為發(fā)生前的狀態(tài)，令違法行為連同其所產(chǎn)生的結(jié)果都被排除于生效法律行為之外。而在回復(fù)到違法行為發(fā)生之前的狀態(tài)之后，根據(jù)違法行為的不同程度，這種懲罰方式還有違法者可以補(bǔ)救與不可補(bǔ)救之分別。（注釋10：例如，非法證據(jù)排除規(guī)則就體現(xiàn)了一種“不可補(bǔ)救的無效”的制裁方式，而撤銷原判、發(fā)回重審制度則屬于一種“可補(bǔ)救的無效”的制裁方式。參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2005年版，第159頁(yè)以下。）新律師法對(duì)于律師的“會(huì)見”、“閱卷”和“調(diào)查取證”所確立的法律規(guī)范，就屬于沒有懲罰性條款加以保障的規(guī)范。首先，對(duì)于看守所、偵查機(jī)關(guān)拒絕批準(zhǔn)律師會(huì)見的行為，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)拒絕律師閱卷的行為，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)、法院拒絕保障律師調(diào)查取證的行為，新律師法都沒有確立任何形式的“責(zé)任追究”條款，公檢法三機(jī)關(guān)既不可能因此承受民事責(zé)任、行政責(zé)任，更不可能因此而受到刑事追究。其次，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和法院違反法律程序、剝奪律師各項(xiàng)訴訟權(quán)利的行為，新律師法沒有確立任何形式的程序性制裁措施，法院無法對(duì)那種通過剝奪律師會(huì)見權(quán)來完成的偵查行為，作出排除非法證據(jù)的制裁方式，無法對(duì)那種拒絕律師查閱案卷材料的行為，作出否定相關(guān)證據(jù)之合法性的制裁，上級(jí)法院更無法針對(duì)下級(jí)法院無理拒絕提供調(diào)查取證之程序保障的行為，以及法院無理拒絕通知證人出庭的行為，作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。

第四，現(xiàn)行法律對(duì)公民權(quán)利所作的規(guī)定，沒有相應(yīng)的程序救濟(jì)條款加以保障，使得大量權(quán)利成為“不可救濟(jì)的權(quán)利”，被侵權(quán)者既無法獲得行政層面的救濟(jì)，也難以獲得中立司法機(jī)構(gòu)的聽審機(jī)會(huì)。

無救濟(jì)則無權(quán)利。如果說法律的生命在于實(shí)施的話，那么，權(quán)利的靈魂則在于實(shí)現(xiàn)。阻礙權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要問題在于經(jīng)常發(fā)生的侵權(quán)行為，而權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要標(biāo)志則在于對(duì)侵權(quán)行為的有效制裁。對(duì)于侵權(quán)行為，法律應(yīng)當(dāng)確立專門的救濟(jì)途徑，使得被侵權(quán)者有機(jī)會(huì)將被侵權(quán)的問題訴諸相關(guān)程序，主持這一程序的機(jī)構(gòu)可以對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行合法性審查，從而有效地適用相應(yīng)的懲罰性條款。從提供權(quán)利救濟(jì)的主體來看，權(quán)利救濟(jì)有行政救濟(jì)與司法救濟(jì)之分，前者是指被侵權(quán)者向行政機(jī)關(guān)所提出的救濟(jì)，后者則是指被侵權(quán)者向法院所提出的救濟(jì)方式。但救濟(jì)無論出自行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，所要達(dá)到的目標(biāo)都是一致的，那就是通過相關(guān)機(jī)構(gòu)侵權(quán)行為合法性的審查，為被侵權(quán)者提供訴諸法律程序、為權(quán)利而斗爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，從而確保相關(guān)懲罰性條款的有效適用。在一定意義上，沒有救濟(jì)性條款，也就沒有懲罰性條款。

新律師法所確立的三項(xiàng)重要的辯護(hù)權(quán)利，都缺乏專門救濟(jì)條款的保障。一方面，面對(duì)偵查機(jī)關(guān)、看守所無理拒絕律師會(huì)見的行為，面對(duì)檢察機(jī)關(guān)無理拒絕律師閱卷的行為，律師無法向上級(jí)公安機(jī)關(guān)、上級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出重新審查的請(qǐng)求，或者這種請(qǐng)求即便提出，上級(jí)機(jī)關(guān)也要么不予受理，要么在受理后作出斷然拒絕的決定。另一方面，對(duì)于上述拒絕律師會(huì)見、閱卷的行為，以及對(duì)于下級(jí)法院拒絕為律師的調(diào)查取證提供程序保障的行為，律師也無法向法院提出程序合法性之訴，或者即便提出，法院也往往會(huì)予以拒絕受理，律師根本不可能獲得那種“由中立司法機(jī)構(gòu)舉行公正審判”的機(jī)會(huì)。近年來，針對(duì)看守所無理拒絕會(huì)見的行為，甚至針對(duì)個(gè)別行政機(jī)構(gòu)無理拒絕接受律師調(diào)查取證的行為，有的律師在走投無路之下，向法院提出了專門的行政訴訟請(qǐng)求。但這種訴訟請(qǐng)求幾乎都被法院以“訴訟不屬于行政訴訟的受案范圍”為由，作出了不予受理的裁定。迄今為止，對(duì)于律師在會(huì)見、閱卷和調(diào)查取證方面受到的侵權(quán)問題，法院仍然不可能提供有效的司法救濟(jì)。

第五，對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)剝奪或限制公民權(quán)利的行為，法律通常采取無限授予的立法方式，而沒有對(duì)這種剝奪、限制公民權(quán)利的行為作出有效的規(guī)范和約束，使得國(guó)家機(jī)關(guān)享有太大的自由裁量權(quán)。根據(jù)現(xiàn)代法治的原則，對(duì)于國(guó)家機(jī)構(gòu)剝奪、限制公民權(quán)利的行為而言，凡是法律不明文授權(quán)的，都應(yīng)屬于嚴(yán)格禁止的；而對(duì)于個(gè)人而言，凡是法律不明文禁止的，都應(yīng)屬于允許實(shí)施的行為。按照這一原理，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力采取嚴(yán)格限制和約束的方式，特別是對(duì)那些涉及剝奪或限制公民權(quán)利的官方行為，應(yīng)當(dāng)作出盡可能明確、具體的法律規(guī)范，使其可能出現(xiàn)的濫用自由裁量權(quán)的可能性降到最低限度。但是，假如立法者反其道而行之，在對(duì)公民權(quán)利作出政策性宣示之后，對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)剝奪、限制該項(xiàng)權(quán)利的行為作出無限授予的立法方式，而不作出任何明確、具體的限制性規(guī)定，那么，這種剝奪、限制公民權(quán)利的行為就幾乎沒有不濫用的。

現(xiàn)行刑事訴訟法為我們提供了大量的此類例子。在這部法律中，幾乎到處充斥著這種無限授予國(guó)家權(quán)力的條款：公檢法三機(jī)關(guān)對(duì)于法定情形下的嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛部梢员O(jiān)視居??；審判人員在法庭審理過程中，可以通知證人出庭作證，也可以當(dāng)庭宣讀未到庭證人的證言筆錄；法庭審理結(jié)束后，審判人員可以當(dāng)庭

宣判，也可以定期宣判；二審法院對(duì)于事實(shí)不清的案件，可以發(fā)回重審，也可以直接改判??（注釋11：有關(guān)這類問題的詳細(xì)分析，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國(guó)法制出版社2005年版，第28頁(yè)以下。）中國(guó)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)表明，只要法律對(duì)某一國(guó)家權(quán)力作出了這種無限授予的立法方式，這種權(quán)力的行使過程就都出現(xiàn)了問題。這是因?yàn)椋嘘P(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)在行使某一權(quán)力時(shí)既然享有近乎恣意的自由裁量權(quán)，那么，它就可以按照最便于行使權(quán)力、最有利于維護(hù)部門利益的方式來進(jìn)行相應(yīng)的選擇。公安機(jī)關(guān)偏向于采取取保候?qū)?，檢察機(jī)關(guān)則傾向于采取監(jiān)視居??；在絕大多數(shù)案件中，法官都沒有通知證人出庭作證，而是宣讀證言筆錄；在大多數(shù)案件中，法院都采取了定期宣判的方式，而在定期宣判方面甚至做到了沒有任何期限的限制；二審法院對(duì)于事實(shí)不清的案件，幾乎普遍優(yōu)先選擇發(fā)回重審的方式。

新律師法對(duì)律師三項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定，很容易被那些旨在限制這些權(quán)利的條款所架空。早在1996年，立法機(jī)關(guān)在準(zhǔn)許律師介入審判前程序的同時(shí)，還作出一些旨在限制這些權(quán)利的規(guī)定，例如，涉及國(guó)家秘密的案件，嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；律師會(huì)見在押嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要，可以“派員在場(chǎng)”；涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見在押嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。這些至今還在發(fā)生法律效力的條款，在限制律師會(huì)見在押嫌疑人方面，幾乎授予偵查機(jī)關(guān)無限的自由裁量權(quán)。我們可以提出以下疑問：刑事訴訟過程中“國(guó)家秘密”究竟是什么？如何對(duì)這些涉及“國(guó)家秘密”的案件作出范圍上的界定？究竟根據(jù)哪些“情況”和“需要”來作出“派員在場(chǎng)”的決定？假如案件不涉及“國(guó)家秘密”，律師會(huì)見要不要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)？偵查機(jī)關(guān)究竟委派哪一部門來批準(zhǔn)律師的會(huì)見請(qǐng)求??正是由于刑事訴訟法對(duì)這些問題的規(guī)定是含混不清的，偵查機(jī)關(guān)事實(shí)上擁有了任意解釋的空間，而在限制、剝奪律師會(huì)見權(quán)方面，達(dá)到了恣意選擇的程度。偵查機(jī)關(guān)既然成為是否批準(zhǔn)律師會(huì)見、是否派員在場(chǎng)等問題的裁判者，那么它勢(shì)必按照最有利于本機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的方式來作出相應(yīng)的裁判。而根據(jù)眾所周知的事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)顯然更關(guān)注富有效率的偵查、成功的破案，而偵查人員則關(guān)心大幅度的立功嘉獎(jiǎng)和減少負(fù)面的業(yè)績(jī)考核問題，而這一切都要取決于在押嫌疑人供述犯罪事實(shí)、不翻供以及提供更多的犯罪事實(shí)線索。在這種部門利益的激勵(lì)下，享有無限自由裁量權(quán)的偵查機(jī)關(guān)還會(huì)選擇有利于律師行使權(quán)利的做法嗎？答案顯然是否定的。中國(guó)司法實(shí)踐的情況充分表明，無限授予國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力的立法方式必然帶來權(quán)力的濫用，并導(dǎo)致公民權(quán)利的萎縮甚至消亡。就律師的會(huì)見權(quán)而言，律師會(huì)見幾乎普遍需征得偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)幾乎普遍對(duì)律師的會(huì)見“派員參加”，而在場(chǎng)參加會(huì)見的偵查人員動(dòng)輒限制律師會(huì)見的時(shí)間、律師與嫌疑人會(huì)談的內(nèi)容，甚至動(dòng)輒采取警告律師和中斷會(huì)見的行為。這種為律師界所普遍抱怨的“會(huì)見難”，難道不就是在這種無限授予國(guó)家權(quán)力的立法方式所引發(fā)的問題嗎？

注釋:

[1]郭曉宇：“司法部副部長(zhǎng)稱需修改律師法深化律師體制改革”，載《法制日?qǐng)?bào)》2005年9月26日。[2]顧昂然：《立法札記——關(guān)于我國(guó)部分法律制定情況的介紹（1982-2004年）》法律出版社2006年版。

四、制度變革中的司法能動(dòng)主義

根據(jù)前面的分析，在推動(dòng)制度變革方面，立法機(jī)關(guān)的“變法修律”活動(dòng)既存在立法內(nèi)容方面的局限性，也具有立法技術(shù)層面的缺陷和不足。那么，在這種問題重重的“立法推動(dòng)主義”之外，是否還存在其他的制度變革道路呢？其實(shí)，無論是一般意義上的法律改革，還是司法體制的改革，都存在著多種推進(jìn)改革的路徑。從中共中央政法委員會(huì)、國(guó)務(wù)院一直到最高司法機(jī)關(guān)，都在推動(dòng)著中國(guó)的制度變革。20年來的法律改革經(jīng)驗(yàn)表明，立法機(jī)關(guān)在推動(dòng)制度變革方面所發(fā)揮的作用呈現(xiàn)出逐漸萎縮的發(fā)展趨勢(shì)。一方面，立法機(jī)關(guān)所頒行的基本法律，往往都是對(duì)那些已經(jīng)富有成效的改革經(jīng)驗(yàn)的立法確認(rèn)，甚至就連立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的修改也具有這種確認(rèn)既有改革成果的性質(zhì)。另一方面，一些制度變革的推動(dòng)者本著“摸著石頭過河”的理念，在現(xiàn)有法律沒有發(fā)生修正的情況下，通過在部分司法機(jī)關(guān)開展試驗(yàn)的方式，對(duì)一些制度設(shè)計(jì)進(jìn)行具有突破性的改革嘗試。這些改革試驗(yàn)盡管在“合法性”上存在著爭(zhēng)議，有時(shí)被視為“背離了現(xiàn)行法律的框架”，卻對(duì)于中國(guó)諸多領(lǐng)域的制度變革起到了積極而有效的推動(dòng)作用。在這一方面，中國(guó)的法院和檢察機(jī)關(guān)在制度變革的推動(dòng)方面進(jìn)行了一系列的改革努力，對(duì)于中國(guó)刑事司法制度的改革作出了持續(xù)不斷的改革探索，使得一種“司法能動(dòng)主義”的改革道路得以形成。

近年來，司法機(jī)關(guān)對(duì)于刑事司法改革的探索應(yīng)當(dāng)首推最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)的改革。2007年1月1日，最高法院正式結(jié)束長(zhǎng)達(dá)二十余年的死刑核準(zhǔn)權(quán)下放的做法，將死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收回，這一改革甚至對(duì)于中國(guó)的刑事司法改革具有一種“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的輻射效應(yīng)（注釋1：有關(guān)死刑復(fù)核權(quán)收回及其所帶來的“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的影響，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版，第197頁(yè)以下。）。

在死刑核準(zhǔn)權(quán)收回的改革之外，最高法院、最高檢察院以及各級(jí)地方司法機(jī)關(guān)還在一系列領(lǐng)域取得了改革的突破，形成了一種蔚為壯觀的“刑事司法制度改革集群”現(xiàn)象。早在2000年前后，部分基層法院就開始試行“普通程序簡(jiǎn)易審”的程序改革，最終推動(dòng)那種“被告人認(rèn)罪案件的普通程序”得以確立。從2000年以來，一些基層檢察機(jī)關(guān)和基層法院對(duì)刑事和解制度進(jìn)行了積極的改革探索，對(duì)于那些被害人與被告人雙方就民事賠償達(dá)成和解協(xié)議的案件，采取“和解不起訴”或者從輕處罰的處理方式，這一制度逐漸被各地、各級(jí)司法機(jī)關(guān)所采納（注釋2：關(guān)于刑事和解制度興起的情況，可參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版，第1頁(yè)以下。）。早在2005年前后，最高法院就在若干個(gè)地方法院進(jìn)行了量刑程序的改革試點(diǎn)。按照改革者的設(shè)想，量刑制度改革最終的目標(biāo)是逐步實(shí)行適用于全國(guó)各級(jí)法院的“量刑指導(dǎo)意見”和“量刑程序”（注釋3：有關(guān)量刑程序的改革，參見陳瑞華：“論量刑程序的獨(dú)立性”，《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期。）。不僅如此，在長(zhǎng)達(dá)25年的時(shí)間里，少年司法改革走過了一條基層法院進(jìn)行探索、最高法院吸收成熟經(jīng)驗(yàn)的改革道路，在諸如圓桌審理、法庭教育、延伸幫教、社會(huì)調(diào)查報(bào)告、合適成年人、量刑答辯等一系列方面取得了制度創(chuàng)新。甚至在較為敏感和復(fù)雜的少年罪犯的“前科消滅”方面，一些地方司法機(jī)關(guān)都在進(jìn)行改革探索，并取得了初步的經(jīng)驗(yàn)（注釋4：有關(guān)少年司法改革的情況和問題，可參見陳瑞華：“自生自發(fā)：刑事司法改革新經(jīng)驗(yàn)”，《上海法治報(bào)》2009年2月11日。）。

那么，這種由司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的制度變革為什么能夠取得較大進(jìn)展呢？與“立法推動(dòng)主義”相比，“司法能動(dòng)主義”究竟具有哪些方面的優(yōu)勢(shì)，以至于成為一種不容忽視的制度變革道路呢？對(duì)于這一問題，筆者將結(jié)合上述幾個(gè)刑事司法改革的經(jīng)驗(yàn)，從四個(gè)方面做出分析。

“司法能動(dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之一，在于司法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的改革具有試驗(yàn)性和探索性，在一個(gè)或者若干個(gè)基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行改革嘗試，在一定時(shí)間周期內(nèi)觀察制度實(shí)行的效果，經(jīng)過反復(fù)的試驗(yàn)過程，來逐步發(fā)現(xiàn)適合中國(guó)國(guó)情的法律制度。在很大程度上，中國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)選擇怎樣的法律制度，這并沒有一個(gè)現(xiàn)成的答案?！傲⒎ㄍ苿?dòng)主義”的改革道路有一個(gè)難以克服的缺陷，那就是誤以為立法決策人士憑借其理性能力，可以尋找到各種切合中國(guó)實(shí)際情況的制度安排。然而，由于這種立法的靈感要么來自于一些基本理念和基本原則，要么來自于其他國(guó)家和地區(qū)的法制經(jīng)驗(yàn)，而沒有經(jīng)過一場(chǎng)對(duì)中國(guó)相關(guān)法制經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提煉，因此，很多制度改革未必能夠產(chǎn)生良好的效果。與立法機(jī)關(guān)不同，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)貿(mào)然推動(dòng)那種抽象的法律改革，而是通過改革試驗(yàn)和制度試點(diǎn)的方式，探索制度變革之路。無論是最高法院還是最高檢察院，都可以運(yùn)用自身的資源優(yōu)勢(shì)，將一些新的制度設(shè)計(jì)運(yùn)用于基層司法機(jī)關(guān)的辦案活動(dòng)之中，然后在一定時(shí)間內(nèi)觀察新制度試驗(yàn)的效果。通過這種觀察和總結(jié)，一些富有成效的改革經(jīng)驗(yàn)得到及時(shí)的積累，而那些效果不甚理想的改革試驗(yàn)則被排除于改革決策的根據(jù)之外。其實(shí)，這種反復(fù)進(jìn)行的試錯(cuò)過程也就是通常所說的“法律發(fā)現(xiàn)過程”。通過較長(zhǎng)時(shí)間的改革實(shí)驗(yàn)和制度總結(jié)，最高司法機(jī)關(guān)可以逐漸發(fā)現(xiàn)那些適合中國(guó)情況的制度設(shè)計(jì)，并將其上升為普遍適用的法律規(guī)范。

量刑程序改革就是這方面的典型例子。本來，中國(guó)的刑事審判制度更接近于大陸法的審判制度，似乎不可能采納那種源于英美法的定罪與量刑程序相分離的制度安排。但是，中國(guó)實(shí)行的這種定罪與量刑程序一體化的制度設(shè)計(jì)，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了越來越多的問題。例如，在量刑過程依附于定罪程序的情況下，整個(gè)量刑決策具有不公開、不透明甚至暗箱操作的程序問題，法官既不允許控辯雙方充分提出法定和酌定的量刑情節(jié)，也不允許各方就量刑情節(jié)對(duì)量刑的影響進(jìn)行公開的辯論，從而在量刑裁決方面非常容易濫用自由裁量權(quán)。基于對(duì)法官濫用自由裁量權(quán)問題的擔(dān)憂，一些地方的檢察機(jī)關(guān)早在上世紀(jì)90年代就嘗試過“量刑建議制度”的改革，但并沒有取得各級(jí)法院的積極響應(yīng)。而一些基層法院的少年審判部門也曾經(jīng)在法庭辯論階段嘗試過“量刑答辯”或者“量刑聽證”的改革試驗(yàn)，但由于這種改革僅適用于少年案件，并沒有產(chǎn)生普遍的影響力。直到2005年以后，最高法院才開始在部分法院試驗(yàn)建立“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”。從2009年6月開始，這種改革試點(diǎn)逐步向全國(guó)120所 12

中級(jí)法院和基層法院進(jìn)行推廣。迄今為止，這種在法庭調(diào)查和法庭辯論階段分別建立專門量刑程序的改革試點(diǎn)，被證明在規(guī)范和約束法官自由裁量權(quán)方面取得了積極效果，量刑程序改革顯然具有被推廣到全國(guó)各級(jí)法院的可能性（注釋5：參見“嚴(yán)格程序，規(guī)范量刑，確保公正——最高人民法院刑三庭負(fù)責(zé)人答記者問”，《人民法院報(bào)》2009年6月1日。）。

司法能動(dòng)主義的優(yōu)勢(shì)之二，在于司法機(jī)關(guān)所推行的改革具有自生自發(fā)和自下而上的性質(zhì)，改革往往是由基層司法機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，然后逐步被最高司法機(jī)關(guān)接納為正當(dāng)?shù)闹贫茸兏铮虼饲泻现袊?guó)司法制度的實(shí)際情況，具有可操作性和可實(shí)施性?！氨桓嫒苏J(rèn)罪案件的普通程序”的形成過程就是一個(gè)典型例子。最初，立法機(jī)關(guān)基于對(duì)審判方式改革效果的不可預(yù)期，在對(duì)普通程序作出加強(qiáng)對(duì)抗性的改革之余，還確立了一種僅適用于輕微刑事案件的簡(jiǎn)易程序。但是，很多地方的基層法院發(fā)現(xiàn)，如果對(duì)那些可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件全部適用普通程序，法院的審判資源將變得不堪重負(fù)。而即便是在適用普通程序的案件中，仍然有大量被告人當(dāng)庭作出了有罪供述，而控辯雙方對(duì)這些案件的事實(shí)也并不存在太多的爭(zhēng)議，這些案件的審理程序仍然有進(jìn)一步簡(jiǎn)化的空間。于是，一種被稱作“普通程序簡(jiǎn)化審”的特殊程序應(yīng)運(yùn)而生，并在一些地方的基層法院逐步得到了推行。從這一特殊程序試行的效果來看，在被告人當(dāng)庭放棄無罪辯護(hù)的情況下，法院采用較為簡(jiǎn)易的程序進(jìn)行審理，這在不同程度上縮短了結(jié)案周期，提高了訴訟效率，但同時(shí)也沒有帶來明顯的負(fù)面效果，因?yàn)楸桓嫒送ㄟ^作出有罪供述和選擇這一特殊程序，可以換取法院的從輕量刑，獲得量刑上的實(shí)惠，一般也就不再持抵觸態(tài)度。通過總結(jié)這一基層法院的改革經(jīng)驗(yàn)，最高司法機(jī)關(guān)最終發(fā)現(xiàn)了一條有效簡(jiǎn)化審判程序、提高訴訟效率的改革道路

[1]。

這一例子足以顯示，法律制度猶如一株株富有生命力的有機(jī)體，只要有合適的“土壤”、“水分”和“環(huán)境”，就有誕生、成長(zhǎng)和發(fā)育的可能性。由于基層司法機(jī)關(guān)對(duì)中國(guó)法律制度存在的問題有著較為深切的認(rèn)識(shí)，也十分清楚那些書本法律制度的局限性，因此，它們所進(jìn)行的改革試驗(yàn)往往能夠切中問題的要害，所進(jìn)行的制度安排也通常具有很強(qiáng)的可操作性。這種“自下而上”、“自生自發(fā)”的法律改革，具有較為鮮活的生命力，體現(xiàn)著基層司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)新規(guī)則、創(chuàng)造新制度的巨大能量。經(jīng)過最高司法機(jī)關(guān)的觀察和總結(jié)，那些具有普遍推廣價(jià)值的制度創(chuàng)新最終被轉(zhuǎn)化為一系列的法律規(guī)范，成為具有法律約束力的制度安排。其實(shí)，在前面所說的“普通程序簡(jiǎn)化審”制度之外，包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在內(nèi)的一系列制度創(chuàng)新，就都是先由基層司法機(jī)關(guān)進(jìn)行試驗(yàn)，然后由最高司法機(jī)關(guān)總結(jié)、提煉為普遍適用的法律制度的。

而相比之下，那種由立法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的自上而下的法律改革，則要么因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)過于理想化，要么因?yàn)閯?dòng)輒從國(guó)外移植一些現(xiàn)成的法律規(guī)則，而難以產(chǎn)生積極的社會(huì)效果，甚至無法為基層司法機(jī)關(guān)所接納。有時(shí)就連最高法院和最高檢察院所推行的一些法律改革措施，假如不善于從各級(jí)司法機(jī)關(guān)的改革經(jīng)驗(yàn)吸取靈感，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，也會(huì)出現(xiàn)這種“種下龍種，收獲跳蚤”的尷尬局面。不僅如此，一些法學(xué)研究者基于對(duì)推進(jìn)立法進(jìn)程和司法改革的熱心，也會(huì)提出各種旨在改革中國(guó)刑事司法制度的“立法建議”或“改革方案”。但假如這些研究者不進(jìn)行深入細(xì)致的經(jīng)驗(yàn)研究，不進(jìn)行有針對(duì)性的改革試驗(yàn)，就動(dòng)輒提出一些十分具體的制度設(shè)計(jì)，那么，這種對(duì)策研究也是難獲正果的。自從1996年刑事訴訟法的修訂完成以來，法學(xué)界提出了多部旨在推動(dòng)刑事訴訟法再修改的“專家建議稿”，但這些建議稿對(duì)于刑事訴訟法的修改進(jìn)程并沒有發(fā)揮有效的影響，而大都被“束之高閣”了。究其原因，“專家建議稿”過于脫離中國(guó)的司法實(shí)踐，所提出的改革方案理性有余，而可操作性不足，很多制度設(shè)想來自西方國(guó)家的成文法典，對(duì)于解決中國(guó)刑事司法制度的問題未必富有實(shí)效，甚至?xí)l(fā)新的更大的問題。

或許，真正有生命力的法律制度，既不是立法機(jī)關(guān)通過成文法典所創(chuàng)設(shè)出來的，也不是最高司法機(jī)關(guān)憑借一廂情愿的努力所想象出來的，更不是法學(xué)研究者憑借“理論教條”、借助邏輯推理所“研究”出來的?！胺傻纳谟诮?jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯。”霍姆斯大法官的這一論斷早就提醒我們，法律制度往往是由司法機(jī)關(guān)在司法過程中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造出來的，屬于對(duì)那些行之有效的規(guī)則、規(guī)范和制度安排的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)?！八痉軇?dòng)主義”的道路在我國(guó)已被證明是法律制度誕生、成長(zhǎng)和發(fā)育的必由之路，也是成功的制度變革得到推行的有效路徑。

司法能動(dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之三，在于司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的改革試點(diǎn)普遍產(chǎn)生了積極的社會(huì)效果，可以有效地解決實(shí)踐中存在的問題，化解原來存在的矛盾。

一項(xiàng)法律制度要得到有效的實(shí)施，需要具備兩個(gè)重要前提：一是符合某種公認(rèn)的價(jià)值理念，具有理論上的正當(dāng)性；二是取得了積極的社會(huì)效果，成功地解決了實(shí)踐中的問題，具有現(xiàn)實(shí)的必要性。前者一般被視為內(nèi)在的評(píng)價(jià)視角，后者則屬于一種帶有功利性和實(shí)用性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

二十年來，中國(guó)法學(xué)界所堅(jiān)持的就是上述第一種立場(chǎng)，秉承道德理想主義的旗幟，將諸如“無罪推定”、“正當(dāng)程序”、“程序正義”、“保障人權(quán)”等奉為刑事司法改革的價(jià)值目標(biāo)，并以這些價(jià)值理念為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)國(guó)外的司法制度加以遴選，對(duì)國(guó)內(nèi)的制度設(shè)計(jì)和制度實(shí)踐作出評(píng)價(jià)，對(duì)未來的制度變革提出設(shè)想和預(yù)測(cè)。然而，由于受種種因素的制約和牽制，這種以“正當(dāng)程序”為標(biāo)志的改革思路經(jīng)常遭遇挫折，改革之路步履維艱。但另一方面，那些由司法機(jī)關(guān)所推動(dòng)的法律改革，盡管在理論正當(dāng)性方面每每受到詬病，在合法性上也備受爭(zhēng)議，卻往往能夠產(chǎn)生積極的社會(huì)效果，取得社會(huì)各界的贊譽(yù)。在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，面對(duì)刑事司法實(shí)踐中涌現(xiàn)的層出不窮的問題，那些具有積極社會(huì)效果、可以有效解決問題的法律改革，往往會(huì)受到各級(jí)司法機(jī)關(guān)的普遍青睞。

刑事和解的改革就屬于這方面的例子。本來，根據(jù)國(guó)家追訴主義的理念，對(duì)于犯罪的刑事追訴應(yīng)當(dāng)由國(guó)家公訴機(jī)關(guān)依法統(tǒng)一進(jìn)行，不受被害人意志的約束。被害人可以就民事賠償問題提起附帶民事訴訟，但對(duì)于刑事追訴問題并不擁有決定權(quán)，而最多可以通過參與訴訟過程而發(fā)揮積極的影響作用。但是，在諸如輕傷害、過失犯罪、少年犯罪等案件中，公訴機(jī)關(guān)即便取得刑事追訴的成功，也最多帶來三年以下有期徒刑的刑罰結(jié)果，而這往往導(dǎo)致附帶民事訴訟賠償?shù)睦щy。因此，一些地方的基層檢察機(jī)關(guān)逐漸進(jìn)行刑事和解的改革嘗試，對(duì)于被害人與被告人就民事賠償達(dá)成和解協(xié)議、被告人及時(shí)作出民事賠償?shù)陌讣?，可以做出“和解不起訴”的決定。不僅如此，一些地方的基層法院也嘗試對(duì)被告人與被害人達(dá)成和解協(xié)議、被告人及時(shí)履行賠償義務(wù)的案件，作出從輕處罰的裁決。由于這種改革試驗(yàn)很有效地解決了附帶民事訴訟賠償?shù)膯栴}，對(duì)于減少被害人的申訴、信訪也具有明顯的積極效果，從而有效化解了被告人與被害人之間的矛盾，減少了雙方結(jié)為世仇的可能性，有利于維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，因此，最高司法機(jī)關(guān)逐漸承認(rèn)了刑事和解制度的正當(dāng)性，這一制度目前已經(jīng)被推廣到全國(guó)各地，進(jìn)行較為廣泛的改革試點(diǎn)。

當(dāng)然，刑事和解制度的推行，從一開始就面臨著理論上的爭(zhēng)議和道德層面的非議。人們通常會(huì)質(zhì)疑這一制度的推行會(huì)不會(huì)帶來“同樣情況無法受到平等對(duì)待”的問題，也就是被告人因?yàn)樨毟徊痪y以平等地獲得正義的問題。由于司法機(jī)關(guān)依據(jù)被告人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況來確定其刑事責(zé)任，民事賠償甚至可以變成折抵刑期的砝碼，因此，刑事和解也被批評(píng)為“混淆了民事賠償責(zé)任與刑事責(zé)任的界限”。不僅如此，司法機(jī)關(guān)的刑事和解過程具有一定的秘密性和不透明性，這也引起了人們對(duì)其自由裁量權(quán)濫用的普遍憂慮

[2]。

盡管面臨前述理論上的爭(zhēng)議，刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法機(jī)關(guān)沒有修改刑事訴訟法、最高司法機(jī)關(guān)沒有制定相應(yīng)司法解釋的情況下，地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)就已對(duì)這一制度進(jìn)行了改革嘗試，這充分顯示出該項(xiàng)制度在司法界受到歡迎的普遍程度?；蛟S，那種“正當(dāng)程序”的理念并不是一種沒有例外的的制度評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

“司法能動(dòng)主義”的優(yōu)勢(shì)之四，在于司法機(jī)關(guān)推動(dòng)的改革具有很大程度的漸進(jìn)性，制度的形成不是來自某種抽象的理念，而是來自基層卓有成效的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并被提升為普遍的制度設(shè)計(jì)，避免了那種劇烈的制度變革所可能帶來的社會(huì)震蕩。

多年以來，法學(xué)研究者對(duì)于中國(guó)法律制度的變革大都持一種較為激進(jìn)的觀點(diǎn)。這一方面是基于中國(guó)法律實(shí)施狀況難以令人滿意的現(xiàn)實(shí)，人們普遍有一種“尋求改變”的想法，另一方面也是因?yàn)樵絹碓狡毡榈膰?guó)際交流和對(duì)國(guó)外法制狀況的了解，使得人們有著促成“另一種法律秩序”的向往。于是，在法學(xué)研究者提供的立法藍(lán)圖和制度改革設(shè)想之中，各種追求盡可能徹底地拋棄舊制度，盡可能全面地建立新制度的改革思路，躍然紙上，成為“對(duì)策法學(xué)”研究的基本立場(chǎng)。在很大程度上，法學(xué)界的這種激進(jìn)立法觀念對(duì)于立法部門的“變法修律”活動(dòng)構(gòu)成了某種壓力，一個(gè)再穩(wěn)重的立法決策人士，在法學(xué)研究者持續(xù)不斷的說服和倡導(dǎo)之下，也會(huì)發(fā)生某種程度的改變，在不知不覺之間受到一些抽象理念的影響。

然而，這種激進(jìn)的立法理念可能會(huì)帶來成文法典的大幅度變化，但對(duì)于法律制度的有效實(shí)施卻未必都是福音。通常情況下，過于激進(jìn)的“修律變法”所帶來的制度變化，會(huì)使執(zhí)法者和公眾無所適從，甚至可能因?yàn)槔?/p>

上的損失和執(zhí)法的不便而產(chǎn)生抵觸情緒。中國(guó)1996年修訂的刑事訴訟法在實(shí)施的最初兩年，受到各地公檢法機(jī)關(guān)的質(zhì)疑，2007年修訂的律師法在實(shí)施的一年多時(shí)間里，個(gè)別條款受到各地公安機(jī)關(guān)的抵制，就是兩個(gè)值得反思的例子。

而那種由司法機(jī)關(guān)自行推動(dòng)的改革試驗(yàn)，卻恰恰可以彌補(bǔ)“立法推動(dòng)主義”的缺憾和不足。相對(duì)于立法機(jī)關(guān)的“變法修律”而言，“司法能動(dòng)主義”所帶來的制度變化具有明顯的漸進(jìn)性，帶有“逐步推行”和“水到渠成”的特征。表面看來，這種制度形成過程有些保守，改革的步子邁得不是很大，但實(shí)際上，這種漸進(jìn)式的制度變革過程恰恰具有明顯的優(yōu)勢(shì)。主持改革試驗(yàn)的司法官員不僅熟悉司法制度的運(yùn)作方式，而且對(duì)這一制度中存在的諸多問題有著較為深刻的認(rèn)識(shí)。更為難能可貴的是，這些官員對(duì)于改革的邊界和困難都有清晰的把握，知道哪些改革是不可操作的，哪些改革是可以順利實(shí)施的，而哪些改革通過創(chuàng)造條件又是有可能取得成功的。在宏觀層面的司法體制改革難以取得突破的背景下，由司法機(jī)關(guān)自行推動(dòng)的制度變革會(huì)面臨重重的困難和障礙。一些高明的改革者通常善于避開這些障礙，在貌似不可能發(fā)生變革的環(huán)境中尋找可資改革的資源。就如同山間溪流一樣，制度變革也可以在“層巒疊嶂”之間經(jīng)過迂回曲折的探索，最終找到突破口。在很多情況下，這種漸進(jìn)式的制度變革方式一旦獲得成功，就等于某種新制度“在夾縫之中”獲得發(fā)現(xiàn)，能夠?yàn)樽鳛椤皹I(yè)內(nèi)人士”的司法官員所普遍接受和采納。這種發(fā)生在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的制度變革方案，是作為“外部人士”的立法官員、法學(xué)研究者所難以發(fā)現(xiàn)的，甚至也是非“業(yè)內(nèi)人士”所想象不出來的。

發(fā)端于上世紀(jì)80年代的少年司法改革，就經(jīng)歷了這樣一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展的歷程。最初，無論是基本法律還是司法解釋，都沒有對(duì)少年案件的司法程序作出明確的成文規(guī)定。從1984年開始，一些基層法院開始探索建立“少年法庭”，由相對(duì)固定的法官負(fù)責(zé)審理少年案件，從而逐漸培育出一個(gè)相對(duì)專業(yè)化的少年審判隊(duì)伍。到1990年前后，本著“教育、感化與挽救相結(jié)合”的刑事政策，一種被稱為“圓桌審判”的新型審判方式開始出現(xiàn)，并得到了各地少年法庭的普遍接受。作為專門程序的“法庭教育”逐步被引入法庭審理過程之中，“寓教于審”的理念得到了推廣。后來，鑒于法院對(duì)少年案件適用非監(jiān)禁刑的比例較高，為了規(guī)范法官在量刑方面的自由裁量權(quán)，盡量減少非監(jiān)禁刑適用中的風(fēng)險(xiǎn)，各地少年法庭先后探索“量刑答辯”或“量刑聽證”制度，有些地方甚至出現(xiàn)了“緩刑聽證”這樣的制度探索。而在量刑過程越來越受到重視的情況下，為了使各種法定和酌定的量刑情節(jié)集中地出現(xiàn)在法庭上，各地法院開始嘗試建立“社會(huì)調(diào)查報(bào)告”或“人格調(diào)查報(bào)告”制度，從一些非政府組織或者司法行政部門委任一些“社會(huì)調(diào)查員”，就少年被告人的家庭、學(xué)校、平常表現(xiàn)、前科劣跡、犯罪原因、再犯可能等問題作出專門的調(diào)查，并將調(diào)查報(bào)告提交給少年法庭，使其成為法院科處刑罰的直接依據(jù)，也使其成為緩刑考驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)少年罪犯實(shí)施幫教的依據(jù)。為了解決部分沒有監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力的少年被告人的利益，一些司法機(jī)關(guān)還引入了源自英國(guó)的“合適成年人”制度，將一些社會(huì)工作者或司法行政機(jī)關(guān)的工作人員委任為“合適成年人”，使其有機(jī)會(huì)參與到少年司法程序之中。

當(dāng)然，少年司法改革的歷程也時(shí)常面臨困難阻撓。特別是在這一改革進(jìn)展到一定階段之后，中國(guó)固有的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等因素就越來越多地成為改革的障礙。例如，社會(huì)工作機(jī)構(gòu)和社工組織的不發(fā)達(dá)，制約了社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度的普遍推行，使得少年案件的量刑答辯程序難以持續(xù)發(fā)展；無論是社會(huì)調(diào)查報(bào)告還是“合適成年人”制度，都通常只針對(duì)屬于本地“常住居民”的少年被告人適用，而在戶籍制度仍然存在、公民尚不享有“遷徙自由”的背景下，那些戶籍不在本地的“外地少年”，就無法有效地獲得這些程序保障；少年被告人一旦被法院生效判決宣告為犯罪人，就將在政治、道德、社會(huì)保障層面以及就業(yè)、參軍、上大學(xué)等方面受到種種歧視待遇，并在這一點(diǎn)上與成年被告人沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，但要改變這一現(xiàn)狀，推行所謂的“前科消滅”或“前科封存”制度，法院就不得不面臨著諸多方面的制度困難，特別是政審制度的普遍存在、學(xué)校的應(yīng)試教育體制等問題??猶如中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革一樣，少年司法改革目前已經(jīng)進(jìn)入“深水區(qū)”，面臨著“攻堅(jiān)”的難題。在這一方面，那種動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)某種價(jià)值理念的改革方案經(jīng)常顯得沒有任何說服力，那種動(dòng)輒強(qiáng)調(diào)從英美法或者大陸法引入某種制度設(shè)計(jì)的對(duì)策研究，也都顯得曲高和寡，無法引起少年司法改革者的興趣?；蛟S，少年司法制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)還談不上成熟和完善，甚至面臨一系列的改革困境。但是，改革者們通常都具有一種“堅(jiān)忍不拔”的品性，一旦發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行體制中較為薄弱的環(huán)節(jié)，就會(huì)抓住時(shí)機(jī)，大膽進(jìn)行新制度的嘗試，以期取得制度變革的突破。

五、制度變革的另一條道路

相對(duì)于“立法推動(dòng)主義”而言，“司法能動(dòng)主義”的改革道路在形成一些具有操作性的法律制度方面具有明顯的優(yōu)勢(shì)。盡管如此，這一道路并不是完美無缺的。事實(shí)上，這一制度改革之路經(jīng)常在合法性問題上面臨種種爭(zhēng)議。比如說，一些基層法院早在10年前就在少年案件中曾探索過“暫緩判決”制度，一些基層檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行過類似的“暫緩起訴”制度的改革嘗試，這些改革盡管取得了一些積極效果，卻因?yàn)椤懊媾R合法性方面的爭(zhēng)議”而被最高司法機(jī)關(guān)叫停。這反映出司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的改革一旦走得太遠(yuǎn)，就有可能背離立法機(jī)關(guān)通過的基本法律，通常被認(rèn)為挑戰(zhàn)了國(guó)家法律的的權(quán)威性，造成國(guó)家法律實(shí)施方面的不統(tǒng)一。

近20年來，立法機(jī)關(guān)通過的法律明顯滯后于社會(huì)的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，司法實(shí)踐中存在的問題堆積如山，而立法進(jìn)程的緩慢又導(dǎo)致法律無法對(duì)這些問題給出及時(shí)的回應(yīng)，這迫使司法機(jī)關(guān)難以繼續(xù)被動(dòng)地等待立法機(jī)關(guān)的“變法修律”，而不得不自行探索相關(guān)的制度改革。一時(shí)間，上至最高法院、最高檢察機(jī)關(guān)，下至基層法院和基礎(chǔ)檢察機(jī)關(guān)，都言必稱“改革試驗(yàn)”和“制度創(chuàng)新”，這就導(dǎo)致本來主要承擔(dān)法律實(shí)施職能的司法機(jī)關(guān)，普遍在充當(dāng)法律制度創(chuàng)制者的角色。這種“遍地開花”的改革試驗(yàn)活動(dòng)，在頻繁發(fā)生社會(huì)轉(zhuǎn)型和制度變革的時(shí)期，或許是不可避免的制度形成之路，但從建立法治秩序的角度來說，這種由各地、各級(jí)司法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的“制度創(chuàng)新”活動(dòng)，可能會(huì)出現(xiàn)不尊重國(guó)家基本法律，甚至破壞法律秩序的問題。人們不禁會(huì)提出疑問：假如司法機(jī)關(guān)成為制度變革的領(lǐng)導(dǎo)者，那么，究竟誰來負(fù)責(zé)執(zhí)行立法機(jī)關(guān)通過、代表全民意志的法律呢？

不僅如此，這種由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的法律改革，幾乎普遍落入到利益重新分配、權(quán)力再行配置的陷阱之中，而難以在推進(jìn)法治、加強(qiáng)人權(quán)保障等方面取得實(shí)質(zhì)性的突破。無論是法院、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)還是司法行政機(jī)關(guān)，都普遍擁有自己的利益訴求，也都普遍希望通過制度變革來增加自身的權(quán)力和權(quán)威，更希望在司法權(quán)力的“重新洗牌”中爭(zhēng)得更多、更大的權(quán)力和利益。正因?yàn)槿绱?，筆者前述所分析的一些制度變革，往往都是那些僅僅涉及某一司法機(jī)關(guān)管理體制和工作機(jī)制的改革，而不涉及不同司法機(jī)關(guān)相互間權(quán)力的重新分配問題。而這種改革一旦涉及不同國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力再分配的問題，就很難取得成功。例如，法院對(duì)民事生效裁判的執(zhí)行權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，公安機(jī)關(guān)對(duì)看守所的管理權(quán)等，就因?yàn)橹苯由婕斑@些機(jī)關(guān)權(quán)力的重新配置問題，因此，雖然長(zhǎng)期受到尖銳的質(zhì)疑，卻仍然沒有發(fā)生體制上的變化。不僅如此，成功的制度變革也往往都是一些容易給司法機(jī)關(guān)帶來收益的改革，這種收益可以體現(xiàn)在辦案效率大幅度提高（如“普通程序簡(jiǎn)化審”制度），要么有助于化解矛盾，減少申訴和信訪問題（如刑事和解制度），要么有助于上級(jí)對(duì)下級(jí)權(quán)力的控制和約束（如量刑程序、最高法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)）。至于在嫌疑人、被告人、被害人基本權(quán)利保障方面的改革，司法機(jī)關(guān)很少主導(dǎo)加以推行，而最多在保障前述實(shí)用性目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的前提下，附帶地加以關(guān)注和實(shí)施。

在辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的保障方面，無論是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是法院，都沒有推進(jìn)制度變革的跡象。由于辯護(hù)律師權(quán)利的擴(kuò)大勢(shì)必會(huì)為公安機(jī)關(guān)的偵查、檢察機(jī)關(guān)的公訴設(shè)置更多的程序障礙，也對(duì)法院提高法庭審判的效率、縮短結(jié)案周期不僅于事無補(bǔ)，反而可能帶來更多的麻煩和不便，因此，這些機(jī)關(guān)幾乎都沒有就辯護(hù)律師權(quán)利的加強(qiáng)作出任何形式的改革試驗(yàn)。例如，對(duì)于辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的保障，公安機(jī)關(guān)不僅不提供便利，反而在制造各種障礙；對(duì)于辯護(hù)律師的閱卷權(quán)問題，檢察機(jī)關(guān)不僅沒有提供有效的程序保障，反而經(jīng)常推諉證據(jù)展示的責(zé)任，甚至在法庭審理中實(shí)施突然襲擊式的公訴活動(dòng)；對(duì)于辯護(hù)律師在調(diào)查取證和通知證人出庭作證方面面臨的困難，法院通常不予受理，更談不上提供積極有效的司法保障了。

如此看來，與“立法推動(dòng)主義”一樣，“司法能動(dòng)主義”的改革道路也有其明顯的局限性。這種由司法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的制度變革對(duì)于舊制度的廢棄和新制度的形成，也未必是一條盡善盡美的路徑。那么，面對(duì)著現(xiàn)實(shí)中存在的兩種制度變革之路，我們究竟何去何從呢？

其實(shí)，假如對(duì)這兩條道路加以認(rèn)真的評(píng)估和比較的話，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，“司法能動(dòng)主義”與“立法推動(dòng)主義”在很多方面恰恰可以形成一種相互補(bǔ)充的狀態(tài)。例如，相對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，立法機(jī)關(guān)更有可能站在中立、超然和利益無涉的立場(chǎng)上，對(duì)相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)，對(duì)這些國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力進(jìn)行合理的重新配置。與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)也可以保持國(guó)家法律制度的連續(xù)性，保證法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)一致，即便是作出重大的制度變革，也會(huì) 16

考慮改革的合法性問題，使得所形成的制度不背離憲法和法律的基本框架，同時(shí)適度考慮制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在正當(dāng)性，而不僅僅著眼于制度安排的便利性和實(shí)用性。又如，相對(duì)于立法機(jī)關(guān)而言，司法機(jī)關(guān)更擅長(zhǎng)通過制度試點(diǎn)和改革試驗(yàn)的方式，在一定時(shí)空范圍內(nèi)加以探索性實(shí)施，從而觀察改革試驗(yàn)的效果，發(fā)現(xiàn)那些行之有效的制度安排，經(jīng)過這種改革試驗(yàn)所最終形成的制度設(shè)計(jì)往往既能解決司法實(shí)踐中的固有問題，又不至于引發(fā)太大的制度震蕩，從而實(shí)現(xiàn)新舊制度的穩(wěn)步過渡。與此同時(shí)，較之那種時(shí)常受到法學(xué)家理想情懷影響的立法機(jī)關(guān)而言，司法機(jī)關(guān)在制度選擇方面顯得更為慎重，也更為腳踏實(shí)地，經(jīng)過各種“深思熟慮”、“順?biāo)浦邸笔降闹贫刃纬蛇^程，最終可以發(fā)現(xiàn)一些為外部人士所難以發(fā)現(xiàn)、也無法想象出來的制度安排。

從近20年來的法制建設(shè)歷程來看，中國(guó)立法機(jī)關(guān)的“變法修律”與司法機(jī)關(guān)的改革探索似乎保持著平行發(fā)展的態(tài)勢(shì)，而基本上沒有形成一種“優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)”、“相互交錯(cuò)”的局面。應(yīng)當(dāng)說，這既與現(xiàn)行的憲法體制有著密切的關(guān)系，也大體符合中國(guó)當(dāng)下立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)作方式。但是，這兩種國(guó)家機(jī)關(guān)為什么不能揚(yáng)長(zhǎng)避短，通過相互交錯(cuò)的方式來推動(dòng)新制度的形成，并保證其具有最大限度的可實(shí)施性呢？為什么立法機(jī)關(guān)不能通過觀察、總結(jié)和提煉司法機(jī)關(guān)改革試驗(yàn)中的成熟經(jīng)驗(yàn)，將其轉(zhuǎn)化成為可操作的法律規(guī)范呢？為什么司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)某一改革試驗(yàn)之前，不能與立法機(jī)關(guān)進(jìn)行充分的協(xié)商，以便共同參與這種法律制度的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)立過程，并盡量擺脫部門利益的過度干擾呢？

其實(shí)，只要認(rèn)真觀察近年來的立法活動(dòng)，我們就不難發(fā)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)在關(guān)注法律實(shí)施中出現(xiàn)的諸多問題的同時(shí)，也越來越重視司法機(jī)關(guān)通過改革試驗(yàn)所發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)立的新制度。在1996年修改刑事訴訟法過程中，立法機(jī)關(guān)就吸收了法院“審判方式改革”的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)中國(guó)刑事審判方式進(jìn)行了全方位的改造，促成了現(xiàn)行“抗辯式”或“辯論式”審判程序的形成。盡管這一新的審判方式在實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多問題，但作為一種審判模式的戰(zhàn)略選擇，這種由傳統(tǒng)職權(quán)主義向?qū)故皆V訟的制度轉(zhuǎn)型，確實(shí)是很少受到非議的。立法機(jī)關(guān)1996年頒布的律師法，將律師的身份從“國(guó)家法律工作者”確定為“社會(huì)法律工作者”，確立了合伙制、合作制并存的律師事務(wù)所體制，確立了律師協(xié)會(huì)的地位和職能，初步形成了司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)“兩結(jié)合”的律師管理體制。這些制度設(shè)計(jì)都不是立法機(jī)關(guān)憑空產(chǎn)生的，而是直接來自對(duì)十余年來律師管理體制改革經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和提煉。相對(duì)于律師管理體制的改革試驗(yàn)而言，律師法無非是對(duì)這種改革經(jīng)驗(yàn)的規(guī)范表達(dá)而已。而2002年頒布的“農(nóng)村土地承包法”，則更是對(duì)二十多年來農(nóng)村土地承包改革試驗(yàn)結(jié)果的立法總結(jié)。應(yīng)當(dāng)說，沒有這種農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的試驗(yàn)和探索，立法機(jī)關(guān)就不可能制定出這部法律。從時(shí)間順序上看，先有農(nóng)村土地承包改革試驗(yàn)，后有這部土地承包法；從兩者的關(guān)系上看，農(nóng)村土地承包改革試驗(yàn)所產(chǎn)生并不都是成功的經(jīng)驗(yàn)，土地承包法不過是將那些較為成熟、行之有效的改革經(jīng)驗(yàn)給予法律規(guī)范化罷了。

通過上述分析，我們似乎發(fā)現(xiàn)了另一條推動(dòng)制度變革的道路，那就是“相關(guān)制度改革試驗(yàn)先行”、“立法機(jī)關(guān)將成熟的改革經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成為法律規(guī)范”的變革之路。這一改革道路吸收了“立法推動(dòng)主義”的有益經(jīng)驗(yàn)，那就是強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)的中立性和利益無涉性，強(qiáng)調(diào)即便是改革試驗(yàn)也應(yīng)當(dāng)在憲法和法律的框架內(nèi)進(jìn)行，并保證這些改革試驗(yàn)有效地得到總結(jié)和提煉。這一改革道路也吸收了“司法能動(dòng)主義”的改革思路，那就是強(qiáng)調(diào)制度變革的探索性、自下而上性和漸進(jìn)性，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制新制度方面的主觀能動(dòng)性，強(qiáng)調(diào)任何制度變革除了要考慮制度本身的內(nèi)在正當(dāng)性以外，還要關(guān)注制度實(shí)施的社會(huì)效果，使得那些有助于解決現(xiàn)實(shí)問題、能夠化解矛盾的制度設(shè)計(jì)，最終被轉(zhuǎn)化為國(guó)家的法律規(guī)范。

但是，鑒于現(xiàn)行立法方式具有前面所說的各種不可克服的缺陷，依靠這種立法方式來推進(jìn)制度的變革，又是不合時(shí)宜的。從立法技術(shù)層面來看，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)拋棄那種“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念，不再僅僅滿足于法律的頒布和法律體系的完善，而應(yīng)將法律的可實(shí)施性視為立法的生命和靈魂。法律規(guī)范要得到有效的實(shí)施，不能過分依靠相關(guān)細(xì)則、行政法規(guī)、司法解釋甚至地方性法規(guī)，否則，立法機(jī)關(guān)頒布的基本法律就有可能被這些規(guī)范性文件所架空，而變成一紙空文。而從立法的指導(dǎo)準(zhǔn)則來看，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)放棄那種動(dòng)輒“為變法而修律”的想法，真正從“制度變革的推動(dòng)者”變成“改革經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)者”。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的立法態(tài)度，盡量不在法律中確立那種未經(jīng)任何試驗(yàn)、也無從考察其實(shí)施效果的新制度，從而最大限度地避免法律虛置化和法律失靈的問題，使得立法機(jī)關(guān)所頒行的法律都是可實(shí)施的法律。與此同時(shí)，立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)保持一定的開放性，秉承對(duì)法律實(shí)施 17

中的問題與改革試驗(yàn)中的經(jīng)驗(yàn)同時(shí)兼顧的原則，及時(shí)而有效地將那些成熟的改革經(jīng)驗(yàn)上升為國(guó)家的法律規(guī)范，從而促進(jìn)法律制度的健康發(fā)展。

不僅如此，為避免司法機(jī)關(guān)的改革試驗(yàn)各行其是的局面，立法機(jī)關(guān)有必要頒布專門的法律，對(duì)這種改革試驗(yàn)活動(dòng)加以引導(dǎo)和規(guī)范，確定這種改革試驗(yàn)的時(shí)限、地域范圍、改革措施與現(xiàn)行法律的關(guān)系以及改革經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)方式，為司法機(jī)關(guān)的改革試驗(yàn)設(shè)置“特區(qū)”，并設(shè)定明確的限制性規(guī)范。而司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行特定改革試驗(yàn)之前，也應(yīng)當(dāng)向立法機(jī)關(guān)進(jìn)行呈報(bào)，并遵守相關(guān)的授權(quán)立法條款。另一方面，在相關(guān)改革試驗(yàn)進(jìn)行到一定階段之后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)改革的經(jīng)驗(yàn)作出總結(jié)，并呈報(bào)立法機(jī)關(guān)作為立法的依據(jù)和參考。而在立法機(jī)關(guān)尚未就此確立為生效法律規(guī)范之前，司法機(jī)關(guān)在向本系統(tǒng)推行相關(guān)改革經(jīng)驗(yàn)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這既體現(xiàn)了對(duì)改革試驗(yàn)效果的慎重態(tài)度，又顯示出對(duì)立法機(jī)關(guān)以及國(guó)家現(xiàn)行法律的尊重。

從這一角度來看，司法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的諸多改革試驗(yàn)，包括最高法院的死刑核準(zhǔn)程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不應(yīng)當(dāng)停留在地方司法機(jī)關(guān)提供改革經(jīng)驗(yàn)、最高司法機(jī)關(guān)制定司法解釋的階段，而應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行全面的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，將其中較為成熟的部分上升為國(guó)家法律規(guī)范。甚至對(duì)于最高司法機(jī)關(guān)在死刑案件的司法解釋中確立的證據(jù)規(guī)則，以及一些地方司法機(jī)關(guān)普遍確立的證據(jù)規(guī)則，立法機(jī)關(guān)也可以選擇其中較為成熟的部分，充實(shí)到三大訴訟法典之中，使之轉(zhuǎn)化成為證據(jù)制度的有機(jī)組成部分。

在辯護(hù)律師的權(quán)利保障方面，立法機(jī)關(guān)一方面可以針對(duì)其中較為突出的問題，研究相應(yīng)的立法方案，另一方面也可以對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些改革動(dòng)向，作出經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，從而設(shè)計(jì)出一種既能解決律師辯護(hù)難題又具有可操作性的制度。例如，越來越多的地方法院開始在民事訴訟中實(shí)施調(diào)查令制度，對(duì)于律師調(diào)查取證遇到困難的，[3]經(jīng)過律師的申請(qǐng)，發(fā)布旨在強(qiáng)制被調(diào)查單位或個(gè)人接受調(diào)查的司法令狀。這一改革盡管在合法性上引起了[4]一定的爭(zhēng)議，卻對(duì)于解決刑事訴訟中的律師調(diào)查難問題具有相當(dāng)大的啟發(fā)性。又如，一些地方為避免檢察機(jī)關(guān)濫用對(duì)辯護(hù)律師的刑事追訴權(quán)，要求對(duì)那些辯護(hù)律師涉嫌妨害作證罪的案件，一律要經(jīng)過省一級(jí)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能對(duì)律師采取強(qiáng)制措施。這種改革探索對(duì)于有效遏止個(gè)別檢察機(jī)關(guān)任意對(duì)律師采取刑事追訴行為的現(xiàn)象，維護(hù)辯護(hù)律師的法律安全，都具有積極的意義。再如，早在十多年前，一些地方就建立證據(jù)展示制度進(jìn)行了改革試驗(yàn)，確立了一種旨在激勵(lì)檢察機(jī)關(guān)保障律師閱卷權(quán)的互惠機(jī)制，也就是在檢察機(jī)關(guān)向律師全面展示案卷材料的前提下，要求律師也要向檢察官展示本方掌握的無罪證據(jù)材料和線索。這種互惠機(jī)制的設(shè)置要比那種單純強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)證據(jù)展示義務(wù)的制度設(shè)計(jì)，更有利于調(diào)動(dòng)檢察官保障律師閱卷權(quán)的積極性。

很顯然，中國(guó)制度變革成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)都表明，立法推動(dòng)主義不可能是中國(guó)制度變革的惟一道路，司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的改革試驗(yàn)雖有其內(nèi)在的局限和不足，卻不失為一條引導(dǎo)法律制度取得健康發(fā)展的道路。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)接受一種“立法改革探索先行”的思路，允許司法機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的制度變革試驗(yàn)，并將其中富有成效的改革經(jīng)驗(yàn)上升為普遍適用的法律規(guī)范。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)放棄那種動(dòng)輒從西方法律制度中進(jìn)行移植和借鑒的立法思路，而更多地關(guān)注本土自生自發(fā)的改革經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于那些經(jīng)過試驗(yàn)取得良好社會(huì)效果的改革經(jīng)驗(yàn)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在全面研究的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行規(guī)范化的改造，經(jīng)過立法技術(shù)的轉(zhuǎn)化使其轉(zhuǎn)變成為新的法律規(guī)范。換言之，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在制度變革進(jìn)程中重新調(diào)整自己的角色和位置，從改革的推動(dòng)者轉(zhuǎn)變?yōu)楦母锏年P(guān)注者、研究者和總結(jié)者。

“徒法不足以自行”。經(jīng)驗(yàn)表明，任何一項(xiàng)改革都不可能通過立法先行的方式加以推動(dòng)，而只有首先在司法過程中展開相關(guān)的改革試驗(yàn)，通過“摸著石頭過河”的探索，對(duì)于那些經(jīng)驗(yàn)表明不具有切實(shí)可行性或者實(shí)施效果并不理想的改革措施，及時(shí)地予以拋棄，而對(duì)于那些具有良好社會(huì)效果的改革措施加以總結(jié)，并將其上升為具有普遍約束力的法律制度。這才是法律制度得以穩(wěn)步發(fā)展的正常道路，也是制度變革取得成功的基本規(guī)律。

注釋:

[1]陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版。

[2]陳瑞華：“刑事附帶民事訴訟的三個(gè)模式”，載《法學(xué)研究》2009年第1期。

[3]“北京律師首次拿到調(diào)查令，律師具有調(diào)查權(quán)”，載《北京娛樂信報(bào)》2004年7月29日。[4]高俊玲：“法院無權(quán)向律師簽發(fā)調(diào)查令”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年7月5日。

第三篇：我國(guó)近現(xiàn)代圖書館立法

淺議我國(guó)圖書館近現(xiàn)代立法

[摘要]從我國(guó)圖書館的立法現(xiàn)狀和面臨的的困境分析，介紹了我國(guó)近現(xiàn)代圖書館立法的情況和相關(guān)的幾點(diǎn)建議。

[關(guān)鍵詞]圖書館立法

圖書館作為重要的社會(huì)文化教育機(jī)構(gòu)，作為文化事業(yè)的重要組成部分，在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中，為人們提供了強(qiáng)大的精神動(dòng)力和智力支持，特別是信息化和網(wǎng)絡(luò)化時(shí)代的到來，融入了新技術(shù)的圖書館必將有更大的用武之地。圖書館法是公民接受文化科學(xué)知識(shí)和繼續(xù)教育的保障；是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)、組織和發(fā)展圖書館事業(yè)的重要手段；是調(diào)整圖書館系統(tǒng)中產(chǎn)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；是處理國(guó)家與圖書館、圖書館與讀者、圖書館與圖書館之間的各種關(guān)系的法律規(guī)范，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)圖書館事業(yè)的發(fā)展政策和憲法賦予公民的文化教育權(quán)利［1］。

一、我國(guó)圖書館的立法現(xiàn)狀及面臨的困境

1.立法現(xiàn)狀：進(jìn)入21 世紀(jì)的今天，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各方面與國(guó)際接軌的呼聲也越來越高。同時(shí)，信息時(shí)代和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，徹底改變了人們的行為模式，信息的交流和閱讀的方式也發(fā)生了革命性變化?！耙婪ㄖ螄?guó)”的理念成為時(shí)代的必然要求，依法對(duì)各項(xiàng)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理也成為政府義不容辭的責(zé)任和歷史潮流。在這種大的背景下，圖書館界的有識(shí)之士充分認(rèn)識(shí)到，這是圖書館立法工作千載難逢的機(jī)遇，于是，2001 年4 月，《中華人民共和國(guó)圖書館法》的立法工作正式啟動(dòng);2004 年，中宣部印發(fā)《關(guān)于制定我國(guó)文化立法十年規(guī)劃(2004 － 2013)的建議》中，將圖書館法列入前五年的立法規(guī)劃;2006 年《國(guó)家“十一五”時(shí)期文化發(fā)展規(guī)劃綱要》已經(jīng)明確

把“抓緊研究制定圖書館法”作為“十一五”時(shí)期加強(qiáng)文化立法的重點(diǎn)工作，但遺憾的是，時(shí)至今日?qǐng)D書館法仍未出臺(tái)。立法工作的缺失，嚴(yán)重阻礙了我國(guó)圖書館事業(yè)的發(fā)展，造成圖書館事業(yè)長(zhǎng)期以來都是主管機(jī)關(guān)以行政手段管理圖書館，由此造成的弊端也日益突出。[2]

2.面臨困境： 圖書館的發(fā)展并不完全受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，決策者是否重視圖書館，直接影響到圖書館在當(dāng)?shù)卣ぷ髦械奈恢?。?guó)家圖書館館長(zhǎng)周和平曾講過“沒有圖書館的城市將是一個(gè)不完整的城市，不重視圖書館建設(shè)的市長(zhǎng)是不稱職的市長(zhǎng)”。作為公共服務(wù)的一部分，圖書館的價(jià)值并不在于貢獻(xiàn)GDP，而是以文化育人，提高人的素質(zhì)。這在未來的社會(huì)發(fā)展中，將起到不可估量的作用。現(xiàn)實(shí)中，部分地方及圖書館領(lǐng)導(dǎo)對(duì)立法問題認(rèn)識(shí)有限，法治意識(shí)淡薄，頭腦中殘留著“權(quán)大于法”的思想，缺乏對(duì)圖書館法制建設(shè)重要性的認(rèn)識(shí)［3］。

此外，從立法的理論和實(shí)踐來看，立法必然是依據(jù)影響國(guó)計(jì)民生的程度，按照輕重緩急，按照一定的程序來進(jìn)行，越是問題集中的地方，法律就越健全;越是惡性事件出現(xiàn)頻率高的地方，立法就越迅速。像圖書館這樣矛盾還不是很突出的地方，領(lǐng)導(dǎo)也就不是很重視，立法工作也就相對(duì)滯后［4］。目前，盲目追求GDP 的增長(zhǎng)，把GDP 和財(cái)政總量作為考核政績(jī)的關(guān)鍵性指標(biāo)，造成了改革開放幾十年來，我國(guó)文化建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不對(duì)等。有關(guān)數(shù)據(jù)表明，近年來政府對(duì)公共圖書館的投入占GDP 的比重甚至還不如1986 年的實(shí)際水平，這從一個(gè)側(cè)面突出反映了我國(guó)文化建設(shè)滯后于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀。同時(shí)，也從另外一個(gè)層面上表明了我國(guó)各級(jí)政府對(duì)圖書館工作重視程度

不夠。

二、我國(guó)近現(xiàn)代圖書館立法

我國(guó)圖書館法的建設(shè)，可以追溯到上世紀(jì)初，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，對(duì)我國(guó)近現(xiàn)代圖書館事業(yè)的形成和發(fā)展起到了積極的推動(dòng)作用。1909年清宣統(tǒng)元年，學(xué)部擬奏《圖書館章程十九條》，這是我國(guó)第一部圖書館法規(guī)。而清宣統(tǒng)二年頒布的《京師圖書館及各省圖書館通行章程》是以政府名義頒布的第一部圖書館法。到了 1915 年，北洋政府教育部，呈請(qǐng)大總統(tǒng)批準(zhǔn)并頒布了《圖書館規(guī)程11條和通俗圖書館規(guī)程》。在國(guó)民政府時(shí)期，1940年國(guó)民政府也同樣公布了自己的圖書館管理?xiàng)l例《國(guó)立中央圖書館組織條例》。新中國(guó)成立以后, 中國(guó)圖書館進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期, 國(guó)務(wù)院及政府主管部門十分關(guān)心圖書館工作, 相繼制定和頒布了有關(guān)圖書館事業(yè)發(fā)展的若干規(guī)定。如: 1956 年教育部頒發(fā)的《高等學(xué)校圖書館試行條例(草案)》, 1957 年國(guó)務(wù)院頒發(fā)《全國(guó)圖書館協(xié)調(diào)方案》, 1978 年國(guó)家文物事業(yè)管理局頒發(fā)的《省、市、自治區(qū)圖書館工作暫行條例(試行草案)》, 1982 年文化部制定《省(自治區(qū)、直轄市)圖書館工作條例》, 1987 年國(guó)家教育委員會(huì)發(fā)布《普通高等學(xué)校圖書館規(guī)程》, 1994 年3 月9 日, 文化部圖書館司下發(fā)《文化部關(guān)于在縣級(jí)以上公共圖書館進(jìn)行評(píng)估定級(jí)工作的通知》等等, 這些法規(guī)文件就圖書館的性質(zhì)、方針、任務(wù)、主要業(yè)務(wù)工作和干部隊(duì)伍作出粗線條的原則性規(guī)定, 定性條文多, 具體措施少, 操作性不強(qiáng)。各類型圖書館系統(tǒng)各行其是, 自我完善, 自我發(fā)展;片面追求大而全, 小而全, 造成了圖書館事業(yè)發(fā)展的不平衡;

信息資源布局不合理;各個(gè)圖書館的管理體制、流通模式和分類標(biāo)準(zhǔn)不一致;區(qū)域之間缺乏合作與協(xié)調(diào)等等。尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用, 那些分類標(biāo)準(zhǔn)互不統(tǒng)一的圖書館之間的聯(lián)網(wǎng)和資源共享的矛盾更加突出[5]。以上這些文件法規(guī)多屬部委所發(fā), 不是我國(guó)最高立法機(jī)構(gòu)制定, 對(duì)圖書館事業(yè)經(jīng)費(fèi)的來源、各類型圖書館建筑標(biāo)準(zhǔn)、各類型圖書館藏書的收藏范圍與規(guī)定、各類型圖書館館級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和專業(yè)人員的素質(zhì)要求等等, 都沒有提出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn), 更沒有用法律的條文加以約束, 因此沒有法律的莊嚴(yán)性、強(qiáng)制性和權(quán)威性。

圖書館立法必須立足于我國(guó)的客觀現(xiàn)實(shí)同時(shí), 探討世界各國(guó)圖書館事業(yè)發(fā)展中的共性與個(gè)性問題, 進(jìn)一步研究和借鑒國(guó)外圖書館立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn), 注意與各國(guó)圖書館法的協(xié)調(diào)。我國(guó)圖書館事業(yè)的發(fā)展離不開國(guó)際的交流、合作和協(xié)調(diào), 國(guó)內(nèi)圖書館法也必然涉及到國(guó)際性的內(nèi)容。因此, 圖書館立法要與國(guó)際慣例、國(guó)際法相適應(yīng)和相銜接, 沿用某些國(guó)際通行的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則和要求充實(shí)國(guó)內(nèi)圖書館法的內(nèi)容, 圖書館法中的各項(xiàng)規(guī)定必須與我國(guó)所承擔(dān)的國(guó)際公約上的義務(wù)相一致。這樣才能確保我國(guó)圖書館事業(yè)的發(fā)展更加規(guī)范化、合理化和國(guó)際化, 有利于國(guó)內(nèi)圖書館更好更順利地參與國(guó)際交流和合作, 減少和避免不必要的糾紛, 維護(hù)自身的合法權(quán)益和國(guó)家的尊嚴(yán)。

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第四篇：我國(guó)慈善立法問題淺析

我國(guó)慈善立法問題淺析

摘要：近來，紅十字會(huì)“郭美美事件”、青基會(huì)“中非希望工程”、河南宋基會(huì)、兒慈會(huì)等一系列事件使整個(gè)中國(guó)公益慈善業(yè)陷入了空前的信任危機(jī)之中。這些問題的背后，根本原因在于我國(guó)慈善立法的滯緩和不規(guī)范。因此，我國(guó)必須在充分重視慈善業(yè)立法的基礎(chǔ)上，不斷完善慈善立法體系，促進(jìn)我國(guó)慈善事業(yè)的和諧發(fā)展。本文主要從完善我國(guó)慈善立法的問題上來探討我國(guó)慈善事業(yè)如何擺脫信任危機(jī)，挽回公眾信任。

關(guān)鍵詞：中國(guó)慈善事業(yè)；信任危機(jī)；慈善立法

A brief analysis of charity legislation in China

Wang Cong Abstract: Recently, a series of incidents including the “Guo meimei incident” and the scandals involving “China-Africa Hope Project” founded by China’s Youth Foundation, Song Qingling Foundation in China’s central Henan province and China Charity Aid Foundation for Children drugged China’s charity industry into an unprecedented credit crisis.Behind all these incidents is the tardy and non-standard charity legislation in China.Therefore, in order to promote the harmonious development of China’s charity industry, emphasis needs to be put on China’s charity legislation and the charity legislation system should be constantly improved.This essay will mainly focus on how China’s charity industry is to shake off the current credit crisis and revive public trust through strengthening charity legislation.Key words: China’s charity industry, credit crisis, charity legislation 前言

從郭美美事件開始，近兩年來大家對(duì)慈善事業(yè)的關(guān)注度越來越高，慈善方面的法律不完善也成了大家爭(zhēng)相討論的焦點(diǎn)。2013年3月13日，在兩會(huì)上，也提到了關(guān)于慈善立法的問題。民政部副部長(zhǎng)竇玉沛說，民政部從2005年就開始推動(dòng)慈善立法，每年全國(guó)兩會(huì)的建議和提案涉及這方面非常多，雖然國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大早就將此納入立法計(jì)劃中，但還是沒有形成統(tǒng)一的法律文件。

有制度才能有保障，不管是官方慈善機(jī)構(gòu)還是民間慈善組織，要得到公眾的信任是重中之重。中國(guó)慈善事業(yè)要想獲得良性發(fā)展，必須制定一部適合當(dāng)前需要的慈善專門法。因此，我們應(yīng)對(duì)我國(guó)目前的慈善立法現(xiàn)狀作出分析，并結(jié)合國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，制定出適合我國(guó)特色的慈善基本法。

一，我國(guó)慈善立法的現(xiàn)狀分析

慈善法是用于調(diào)整慈善事業(yè)各方面當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，是鼓勵(lì)保護(hù)捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為，對(duì)慈善組織實(shí)行監(jiān)督管理的機(jī)制。雖然近年來我國(guó)慈善事業(yè)方面的立法取得一定進(jìn)展，但仍有許多明顯不足，主要表現(xiàn)在我國(guó)目前還沒有專門規(guī)范慈善組織的法律法規(guī)，慈善事業(yè)的進(jìn)入、評(píng)估、監(jiān)管、公益產(chǎn)權(quán)界定與轉(zhuǎn)讓等完整的法律框架尚未形成，慈善組織主體資格不明確，沒有慈善執(zhí)法隊(duì)伍，一整套的法律監(jiān)管機(jī)制還沒有建立等。

（一）慈善立法層次較低

由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的與慈善相關(guān)的法律中，最基本的是《個(gè)人所得稅法》、《收養(yǎng)法》、《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》及《紅十字會(huì)法》。①其他主要是有關(guān)部門出臺(tái)的部門規(guī)章和個(gè)地方自行制定的地方性法規(guī)，如民政部2004年頒布的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《上海市紅十字會(huì)條例》等，這些規(guī)定往往只適用于某一方面的內(nèi)容或某一地區(qū)，約束力度不大，可操作性不強(qiáng)，地域性特點(diǎn)突出，缺少協(xié)調(diào)，難于對(duì)整個(gè)慈善事業(yè)和所涉及的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整，制約了慈善行業(yè)社會(huì)環(huán)境的整體改善。2011年，民政部公布醞釀了兩年的《公益慈善 ① 王運(yùn)慧：《論我國(guó)慈善事業(yè)的法律保障機(jī)制》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第五期 捐贈(zèng)信息公開指引》，旨在推進(jìn)公益慈善信息公開效力的加強(qiáng)，但因其無強(qiáng)制性條款和罰則，引發(fā)公眾對(duì)規(guī)范執(zhí)行效果的疑慮，最后也不了了之。

（二）獨(dú)立法人的地位沒有得到確立

一般而言，可將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，公司屬于社團(tuán)法人，而公益性基金會(huì)、慈善團(tuán)體等屬于財(cái)團(tuán)法人，但我國(guó)現(xiàn)行法律沒有財(cái)團(tuán)法人，只有“非營(yíng)利法人”這一統(tǒng)一稱謂，①以至慈善組織法律地位不明確。作為目前高層級(jí)的法律《中國(guó)紅十字會(huì)法》和《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》也只是涉及一部分產(chǎn)業(yè)主體，對(duì)于專門的慈善機(jī)構(gòu)的法律主體地位并沒有作規(guī)定。雖然《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》涉及到慈善組織，但并未對(duì)其下定義，也沒有給予獨(dú)立法人的法律地位，甚至在設(shè)立基金會(huì)時(shí)，還需要出具業(yè)務(wù)主管單位的規(guī)定，這說明慈善組織并沒有作為一個(gè)獨(dú)立法人。②只有《紅十字會(huì)法》對(duì)于中國(guó)紅十字會(huì)這種特殊的慈善組織給予了社會(huì)團(tuán)體法人的法律地位，但其他的公益慈善機(jī)構(gòu)的法律地位并沒有得到確立，這不利于慈善事業(yè)的發(fā)展與壯大。

（三）法律監(jiān)管機(jī)制不健全

法律監(jiān)督是保證法律有效實(shí)施的重要環(huán)節(jié)，一套完善的法律監(jiān)管機(jī)制是慈善活動(dòng)必不可少的前提之一。近年來不斷出現(xiàn)的慈善問責(zé)風(fēng)暴，使慈善公益組織的公信力受到公眾質(zhì)疑，重要之一就是沒有有效的法律監(jiān)管機(jī)制。人們只有相信慈善機(jī)構(gòu)能夠把他們捐獻(xiàn)的錢真正用于他們所關(guān)注的對(duì)象上，他們才更愿意給慈善事業(yè)捐款。③ 而當(dāng)前，由于我國(guó)的相法律不健全，慈善機(jī)構(gòu)的管理體制不完善，對(duì)其運(yùn)作缺乏有效的監(jiān)督，在一定程度上影響公眾對(duì)慈善事業(yè)的熱情。

（四）慈善稅收立法減免規(guī)定不合理

我國(guó)2007年3月通過的2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅法》將企業(yè)公益性捐贈(zèng)支出的納稅扣除額度由3%提高了9 個(gè)百分點(diǎn)。根據(jù)新稅法規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出，在利潤(rùn)總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除④，但超過部分還得繳納25%的企業(yè)所得稅；目前給予慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)全額免稅的，也僅限于幾家大型慈善機(jī)構(gòu)，這在一定程度上挫傷了大多數(shù)中小慈善機(jī)構(gòu)和公眾的捐助熱情，無形中為慈善事業(yè)的向前邁進(jìn)設(shè)置了門檻。2011年施行的《個(gè)人所得稅法》規(guī)定：捐贈(zèng)額未超過納稅義務(wù)人申報(bào)的應(yīng)納稅所得額30%的部分，可以從其應(yīng)納稅所得額中扣除，超過部分仍需依法繳納個(gè)人所得稅⑤。即使有這些減免條款的規(guī)定，但需要提出申請(qǐng)才能獲得減免稅的資格，有些企業(yè)和個(gè)人就是因?yàn)檫@些繁瑣的程序，放棄了申請(qǐng)免稅資格。從這些規(guī)定中我們可以看出，稅收減免的條件是及其嚴(yán)格的，而且減免的幅度較低，對(duì)企業(yè)和公民捐贈(zèng)的積極性影響不大。

①② 張國(guó)平：《論我國(guó)公益組織與財(cái)團(tuán)法人制度的契合》，載《互聯(lián)網(wǎng)》2012—02—21 李芳：《慈善性公益法人研究》，北京法律出版社，2008 ③ 石佳友：《我國(guó)慈善捐贈(zèng)立法問題研究》，中國(guó)論文下載中心，09—05—16 ④ 參見《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》第9條，《企業(yè)所得稅暫行條例》第6條第2款 ⑤ 參見《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》第6條，《個(gè)人所得稅實(shí)施細(xì)則》第24條

二、國(guó)外及地區(qū)先進(jìn)的慈善立法經(jīng)驗(yàn)

法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)①，因此在世界一體化的今天我們很有必要借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，這樣才能結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，制定出一部完善的適合我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展的法律。

（一）英國(guó)慈善立法——有一套獨(dú)立的慈善母法和相關(guān)的配套條例，對(duì)慈善相關(guān)內(nèi)容作出具體規(guī)定

早在12—13世紀(jì)，英國(guó)就出現(xiàn)了許多的民間慈善組織。1601年，英女王伊麗莎白一世頒布了《慈善法》，提出了政府鼓勵(lì)和支持民間慈善業(yè)的法定框架。2006年英國(guó)《慈善法》首次出現(xiàn)了慈善公司法人，亦稱公益性公司組織這一全新的公益性組織形式；這次《慈善法》最大的進(jìn)步是對(duì)慈善事業(yè)的監(jiān)管作了較為詳細(xì)的規(guī)定，該法明確了慈善委員會(huì)的法律地位—是具有特殊獨(dú)立性的主管民間公益性事業(yè)的政府機(jī)構(gòu)，它只對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。慈善委員會(huì)的性質(zhì)是對(duì)慈善事業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)但是其行使職權(quán)時(shí)卻不受任何政府部長(zhǎng)或政府部門管束，具有極大的權(quán)威性和公信力，保證了其職權(quán)的獨(dú)立性與透明性。②2008年1月，英國(guó)政府主管部門慈善委員會(huì)頒布了確定公益性定義的法規(guī)性文件《慈善組織公益指南》，這個(gè)文件和2006年的《慈善法》一起構(gòu)成了英國(guó)400年慈善法制史上的重要里程碑。③英國(guó)不僅是世界上最早出現(xiàn)民辦社會(huì)公益性事業(yè)的國(guó)家，也是第一個(gè)由政府出面對(duì)慈善事業(yè)依法進(jìn)行監(jiān)管的國(guó)家，對(duì)慈善組織的注冊(cè)管理制度，運(yùn)作管理制度，一般性信息監(jiān)管，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的審查，訪問與調(diào)查制度都作了嚴(yán)格具體的規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)英國(guó)慈善組織建立良好的公信力發(fā)揮了重要作用。

（二）美國(guó)慈善立法——以稅法為主要法律來定義慈善，慈善活動(dòng)范圍和具體稅收優(yōu)惠等慈善法律要素

美國(guó)沒有單獨(dú)的慈善法，關(guān)于慈善組織的規(guī)定都在稅法條文里。早在1917年，美國(guó)政府就出臺(tái)了免稅政策鼓勵(lì)捐贈(zèng)，這一政策長(zhǎng)期不變，捐贈(zèng)舊逐漸變成了一種社會(huì)習(xí)慣和普遍現(xiàn)象。依照聯(lián)邦稅法，某些慈善組織具有免稅資格，但這不是當(dāng)然獲得，而是要向聯(lián)邦稅務(wù)總局提出申請(qǐng)方能獲得免稅資格，④申請(qǐng)程序 ①② 出自1880年霍姆斯《普通法》，美國(guó)著名現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家

徐彤武，慈善委員會(huì)—英國(guó)民間性公益性事業(yè)的總監(jiān)管，2007—06—15 ③李暉，劉少威，潘相伶，《英國(guó)慈善組織法律制度的借鑒意義》 梧州學(xué)院學(xué)報(bào)2008（1）57—61 ④ 姚儉建，《美國(guó)慈善事業(yè)的現(xiàn)狀分析：一種比較視角》載上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)，2003年第1期 較為簡(jiǎn)便。并非所有的慈善組織都可以享受免稅，只有按公司，信托，無固定組織形式的慈善組織方可申請(qǐng)免稅，并且要求慈善組織章程必須嚴(yán)格把慈善活動(dòng)限定在單一慈善目的，不得有任何其他經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，如果參與商業(yè)盈利活動(dòng)，就必須依法納稅。雖然這樣，可免稅的慈善組織范圍仍就很廣，大部分慈善組織屬于美國(guó)國(guó)稅局501（C）（3）條款規(guī)定的機(jī)構(gòu)①，它們不僅是免稅的，而且這類機(jī)構(gòu)得到的捐款對(duì)捐贈(zèng)者來說，享有按法律規(guī)定的限額扣除稅收的待遇。公司向國(guó)稅局認(rèn)可的慈善機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)，在應(yīng)繳所得稅額的10%內(nèi)，可以扣減；個(gè)人捐贈(zèng)在應(yīng)繳所得稅額的50%內(nèi)可以扣減。美國(guó)政府不僅對(duì)捐款免稅，甚至是舊衣物，孩子們的玩具不用了都可以捐獻(xiàn)出去，根據(jù)規(guī)定，都可以抵稅，這在一定程度上鼓勵(lì)了公眾捐贈(zèng)的積極性，美國(guó)民眾認(rèn)為，捐贈(zèng)抵稅是天經(jīng)地義的事，捐贈(zèng)成為美國(guó)人的一種習(xí)慣，成為生活的一部分。②

（三）我國(guó)香港地區(qū)——雖無專門的慈善法律法規(guī)，但有完善的慈善法規(guī)體系

香港地區(qū)的慈善事業(yè)在國(guó)際上是得到公認(rèn)的，除了具有悠久的慈善傳統(tǒng)，公民極大的慈善熱情，慈善組織有健全的運(yùn)作機(jī)制外，香港地區(qū)完善的慈善法規(guī)體系也發(fā)揮了不可忽視的作用。

在香港，并沒有專門的慈善方面的法律法規(guī)，但這并不意味著香港地區(qū)的慈善事業(yè)發(fā)展缺乏法律法規(guī)的約束。事實(shí)上，在香港，有許多的法律法規(guī)都和慈善相關(guān)，只是涉及到慈善方面的內(nèi)容，分散在不同的法律法規(guī)之中而已。如在香港申請(qǐng)成為慈善組織，向稅務(wù)局申請(qǐng)成為免稅的慈善機(jī)構(gòu)，依據(jù)的是《稅務(wù)條例》、《印花稅條例》等；特區(qū)政府社會(huì)福利署為慈善組織建立了一系列社會(huì)福利服務(wù)法規(guī)和服務(wù)機(jī)構(gòu)的共同規(guī)范，涉及到慈善機(jī)構(gòu)籌款活動(dòng)的，社會(huì)福利署專門制定《慈善籌款活動(dòng)：內(nèi)部財(cái)務(wù)監(jiān)管指引說明》，要求慈善籌款機(jī)構(gòu)采取監(jiān)管措施，確?；I款用于制定用途，并且收入和支出要有詳盡記錄，③促使了慈善組織規(guī)范發(fā)展，形成慈善良性運(yùn)作機(jī)制。

三、我國(guó)慈善立法的完善與設(shè)想

①② 參見《美國(guó)國(guó)內(nèi)稅收法》

饒錦興，《美國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展印象》，北京華夏經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展研究中心，2009年 ③ 徐潔，《從香港慈善組織的壯大看我國(guó)內(nèi)地慈善組織的發(fā)展》，《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年08期 慈善是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)發(fā)展的一個(gè)重要組成部分，通過立法規(guī)范和促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展，是我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展的根基，從我國(guó)慈善事業(yè)立法的現(xiàn)狀及國(guó)外慈善事業(yè)法律的經(jīng)驗(yàn)看，我國(guó)慈善業(yè)的發(fā)展與完善應(yīng)從以下幾方面著手。

（一）加快慈善基本法的制定，完善我國(guó)慈善法律體系

應(yīng)加快制定實(shí)施一部慈善方面的基本法，使慈善事業(yè)方面的法律有更高層次的效力，規(guī)定這部基本法既是實(shí)體法，又是程序法，對(duì)慈善事業(yè)的基本問題作統(tǒng)一規(guī)定,成為能夠包容、引導(dǎo)各種社會(huì)力量從事公益慈善事業(yè)的專門性法律。其它已有的法律，如《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《紅十字會(huì)法》和《收養(yǎng)法》等，與基本法并行不悖，形成一個(gè)完善的慈善法律體系。

（二）在法律上明確慈善主體的獨(dú)立法人地位

在完善慈善事業(yè)基本法內(nèi)容上，應(yīng)對(duì)慈善主體作一個(gè)明確的界定，給予其獨(dú)立法人的法律地位，對(duì)慈善機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、使命、運(yùn)作和管理模式作出明確規(guī)定。慈善立法應(yīng)當(dāng)明確慈善的民間性定位，我國(guó)慈善法調(diào)整的對(duì)象應(yīng)為獨(dú)立的民間慈善組織，明確政府在慈善領(lǐng)域中的職責(zé)權(quán)限，在設(shè)立基金會(huì)時(shí)，應(yīng)放開其限制性條件，業(yè)務(wù)主管單位只能是加以引導(dǎo)，規(guī)范，不能作硬性規(guī)定，使慈善組織實(shí)現(xiàn)真正的獨(dú)立。

（三）建立一套運(yùn)作良好的監(jiān)管機(jī)制

在慈善事業(yè)的監(jiān)管制度方面，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在慈善事業(yè)法律體系中形成多管齊下的監(jiān)督制約機(jī)制，國(guó)家在慈善組織注冊(cè)前不必設(shè)定過高門檻，但一旦注冊(cè)成立，要嚴(yán)格監(jiān)督管理，可以設(shè)立一個(gè)專門的慈善監(jiān)督機(jī)關(guān)；慈善事業(yè)內(nèi)部要嚴(yán)格自我約束，提高自律觀念，保證募集的款項(xiàng)真正用到實(shí)處，財(cái)務(wù)公開透明，自覺及時(shí)詳細(xì)公布信息；建立約束自己組織和成員的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范等，形成內(nèi)部監(jiān)督；捐贈(zèng)人要嚴(yán)格把關(guān)自己的捐款是否得到有效利用，媒體和廣大民眾嚴(yán)格監(jiān)督，對(duì)慈善組織公布的信息仔細(xì)審查，對(duì)有疑問的地方提出質(zhì)詢，對(duì)有損慈善機(jī)構(gòu)名聲的行為提出批評(píng)。

（四）調(diào)整稅收對(duì)慈善事業(yè)的優(yōu)惠政策 目前，盡管所得稅法規(guī)定了公益稅收優(yōu)惠的內(nèi)容，但是，在實(shí)際操作中，慈善組織享受稅收優(yōu)惠政策的審批環(huán)節(jié)多，難度大，成本高，因此應(yīng)當(dāng)通過制定的慈善基本法，形成統(tǒng)一、透明的落實(shí)機(jī)制，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大國(guó)家稅務(wù)總局批準(zhǔn)的慈善公益組織的數(shù)量，使更多的慈善組織享受捐贈(zèng)所得稅稅前全額扣除的優(yōu)惠待遇；不能要求企業(yè)必須捐給指定的慈善機(jī)構(gòu)才能減免稅，應(yīng)實(shí)行自愿原則，同時(shí)提高減免稅的幅度額，切實(shí)提高企業(yè)捐贈(zèng)的積極性；對(duì)個(gè)人捐款稅收優(yōu)惠方面，實(shí)行階差，即多捐多減原則，個(gè)人捐贈(zèng)不能只限于錢款，捐贈(zèng)物品也要納入減稅體系之中，可以設(shè)立機(jī)構(gòu)，評(píng)估物品價(jià)值，然后抵消應(yīng)納稅額，同時(shí)也可以逐漸過渡到為慈善組織或社區(qū)提供服務(wù)來實(shí)現(xiàn)減免稅。

結(jié)語

總之，完善的立法是慈善事業(yè)發(fā)展的重要保障。加快中國(guó)慈善立法，從法律上掃除慈善組織的發(fā)展障礙，用健全的法規(guī)制度呵護(hù)好社會(huì)的愛心，是我國(guó)慈善發(fā)展的必由之路。相信在一個(gè)完善的法律體系下，我國(guó)慈善事業(yè)會(huì)步入一個(gè)新臺(tái)階。

第五篇：我國(guó)稅收立法現(xiàn)狀評(píng)析

內(nèi)容 提要：本文評(píng)析了我國(guó)稅收立法的現(xiàn)狀，認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行稅收立法的主要 問題 是：作為稅法立法依據(jù)的憲法關(guān)于稅收的原則規(guī)定過于簡(jiǎn)單；稅收基本法和與其相配套的一系列單行稅收 法律 缺乏；國(guó)家行政機(jī)關(guān)幾乎包攬了稅收立法；稅收行政法規(guī)、規(guī)章比重過大。從深層原因 分析，稅收立法之所以存在這種不正常現(xiàn)象，是因?yàn)閷?duì)稅法的性質(zhì)和地位認(rèn)識(shí)不足，沒有把稅收征收權(quán)和稅收支出權(quán)提高到國(guó)家主權(quán)、人民主權(quán)的高度來看待，即稅收的征收和使用必須體現(xiàn)人民的意志，必須由人民通過選舉產(chǎn)生的代表機(jī)構(gòu)來決定。大量的稅收立法由國(guó)家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，說明行政立法權(quán)過度膨脹，蠶食了國(guó)家立法機(jī)關(guān)的稅收立法權(quán)。這種有悖于憲法、立法法規(guī)定的立法體制和立法權(quán)限劃分的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)盡快改變。

關(guān)鍵詞： 稅法體系 稅收立法權(quán) 人民主權(quán) 職權(quán)立法 授權(quán)立法

對(duì)于我國(guó)稅法立法現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)，有不少專家持如下的看法：我國(guó)已經(jīng)初步建立起基本適應(yīng) 社會(huì) 主義市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 要求的稅法體系或者稅法體系的框架。筆者對(duì)這種評(píng)價(jià)不敢茍同。

法的體系是否建立，有一定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法律體系構(gòu)成的一般原理，從總體上說，一個(gè)國(guó)家只有一個(gè)法律體系，它由三個(gè)次級(jí)體系構(gòu)成。一是法律部門體系。這是法律體系的橫向構(gòu)成，也是法律體系最基本的構(gòu)成。二是法律效力體系。這是法律體系的縱向構(gòu)成。依據(jù)不同的法的形式的效力層次，依次由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章和地方規(guī)章等構(gòu)成法律的效力體系。三是實(shí)體法與程序法體系。有實(shí)體法就必須有程序法與之相適應(yīng)，否則，實(shí)體法就不能得到有效實(shí)施。反之，有程序法就必須有實(shí)體法與之相適應(yīng)，程序法的設(shè)定以實(shí)現(xiàn)實(shí)體法為目的，其相互關(guān)系具有目的和手段、內(nèi)容和形式的性質(zhì)。有程序法而無實(shí)體法，程序法便是無所適從的虛設(shè)形式。法的體系的基本特征可以概括為五個(gè)方面。（1）內(nèi)容完備。要求法律門類齊全，方方面面都有法可依。如果法規(guī)零零星星，支離破碎，一些最基本的法律都沒有制定出來，或者雖然制定了，但規(guī)定的內(nèi)容很不完善，與現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)，就不能說法律體系已經(jīng)建立。（2）結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。要求各種法律法規(guī)配套，做到上下左右相互配合，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體。我國(guó)的法律體系是以憲法為核心，以法律為主干，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章相配套而建立的，各法律部門之間，上位法與下位法之間，其界限分明而又相互銜接。（3）內(nèi)部和諧。各種法律規(guī)范之間，既不能相互重復(fù)，也不能相互矛盾。所有的立法都必須以憲法為依據(jù)，并且下位法不能與上位法相抵觸，要克服從部門利益和地方利益立場(chǎng)出發(fā)來立法的傾向。（4）形式 科學(xué) 和統(tǒng)一。從法的不同稱謂上就能比較清楚地看出一個(gè)法律規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)、效力層次及適用范圍。（5）協(xié)調(diào)發(fā)展。法不是一種孤立現(xiàn)象，在法的體系的發(fā)展變化中，要在宏觀上和微觀上做到與外部社會(huì)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，適時(shí)地進(jìn)行法的立、改、廢活動(dòng)。

上述法的體系的構(gòu)成原理及特征，作為衡量法的體系是否建立的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于法的次級(jí)體系——稅法體系，也是適用的。以此標(biāo)準(zhǔn)來衡量，從我國(guó)稅法的現(xiàn)有立法上觀察，還不能得出我國(guó)稅法體系或稅法體系框架已經(jīng)初步建立的結(jié)論。

首先，從表層來分析，我國(guó)稅收立法存在的問題主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

一是作為稅法立法依據(jù)的憲法對(duì)于稅收的原則性規(guī)定過于簡(jiǎn)單，難以為我國(guó)的基本稅法立法提供直接的憲法根據(jù)?，F(xiàn)行憲法只有第56條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有依照法律納稅的義務(wù)?！眱H此而已。而世界各國(guó)的憲法對(duì)有關(guān)稅收的基本問題都要做出規(guī)定。

二是缺乏稅收基本法和一系列配套的單行稅收法律。自1980年至今，作為基本法律由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的稅收法律只有兩部。一部是1980年9月10日由五屆全國(guó)人大三次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》，后分別于1993年10月31日和1999年8月30日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)和九屆全國(guó)人大常委會(huì)作了修改；另一部是1991年4月9日七屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)外商投資 企業(yè) 和外國(guó)企業(yè)所得稅法》（此法取代了1980年9月通過的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》和1981年12月通過的《中華人民共和國(guó)外國(guó)企業(yè)所得稅法》）。作為一般法律由全國(guó)人大常委會(huì)制定的稅收法律只有一部，即1992年9月4日由七屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》，隨后在1995年和2001年分別作了修改。就這三個(gè)稅收法律來說，也并不完善，有的需要修改，有的需要補(bǔ)充。如對(duì)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)實(shí)行兩套不同的所得稅制度，顯然不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一。稅收基本法及其相配套的各種單行稅收法律，是稅法體系中的骨干部分，猶如建筑物中的框架和棟梁，是稅法體系中的支柱。稅收行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等只是圍繞支柱和框架而設(shè)立的各種模塊結(jié)構(gòu)。只有零散的模塊結(jié)構(gòu)而沒有框架支柱，一個(gè)體系無論如何是建立不起來的。從現(xiàn)在的立法情況看，稅收基本法沒有制定，一系列規(guī)定各種稅收的單行法律，諸如《增值稅法》、《營(yíng)業(yè)稅法》、《企業(yè)所得稅法》、《資源稅法》、《消費(fèi)稅法》等等，可以說也基本沒有制定。雖然全國(guó)人大常委會(huì)制定了程序法——《稅收征收管理法》，但沒有制定出一系列與其地位相當(dāng)?shù)膶?shí)體法，程序法的作用不能得到有效發(fā)揮。

三是稅收行政法規(guī)、規(guī)章比重過大，國(guó)家行政機(jī)關(guān)幾乎包攬了稅收立法。除上述極少數(shù)的稅法是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的外，稅法中的實(shí)體法部分基本上都是由國(guó)務(wù)院及其主管行政部門制定的。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，國(guó)務(wù)院制定的有關(guān)稅收的暫行條例30多個(gè)，部門規(guī)章和地方規(guī)章90多個(gè)，這是一種很不正常的立法現(xiàn)象。行政法規(guī)和部門規(guī)章的效力層次低，權(quán)威性不高，難免內(nèi)容重復(fù)、繁雜、交叉重疊。特別是沒有效力層級(jí)高、具有極大權(quán)威性的稅收法律，稅收法制的統(tǒng)一便難以實(shí)現(xiàn)，在部門利益保護(hù)主義和地方利益保護(hù)主義傾向的驅(qū)使下，法出多門，極易產(chǎn)生法律規(guī)范相互沖突、矛盾的現(xiàn)象。盡管行政法規(guī)、規(guī)章可能對(duì)稅收的種種問題、方方面面已作了規(guī)定，但遠(yuǎn)沒有達(dá)到稅法體系建立甚至是初步建立的要求。

其次，從更深層次分析，我國(guó)當(dāng)前的稅收立法主要有兩大問題。

一是稅法立法權(quán)的歸屬問題。我國(guó)現(xiàn)行稅法的立法，為什么主要由國(guó)家行政機(jī)關(guān)而不是主要由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行呢？究其原因，恐怕是同對(duì)稅法的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)有關(guān)。

關(guān)于稅法的性質(zhì)，一些資本主義國(guó)家的學(xué)術(shù)界存在租稅權(quán)力關(guān)系說和租稅債務(wù)關(guān)系說兩種截然不同的觀點(diǎn)，其代表人物分別是德國(guó)的奧特?，攣喓桶柌刺?。海扎爾。租稅權(quán)力關(guān)系說從傳統(tǒng)行政法學(xué)派的觀念出發(fā)，認(rèn)為租稅法律關(guān)系屬于權(quán)力關(guān)系，國(guó)家為維持國(guó)家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，必須擁有經(jīng)濟(jì)上的收支權(quán)力。派生于國(guó)家主權(quán)的稅權(quán)，使得國(guó)家當(dāng)然地?fù)碛辛苏n稅權(quán)和稅的使用權(quán)。國(guó)家在租稅法律關(guān)系中的地位優(yōu)于人民，行政權(quán)起著主導(dǎo)作用，作為納稅人則處于行政法律關(guān)系中的行政客體位置，對(duì)于行政命令只有服從的義務(wù)，納稅人的權(quán)利被忽視。租稅債務(wù)關(guān)系說則認(rèn)為，租稅法律關(guān)系屬于公法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在租稅法律關(guān)系中，國(guó)家與公民的地位對(duì)等，行政機(jī)關(guān)不享有優(yōu)越地位。租稅債務(wù)關(guān)系說在強(qiáng)調(diào)公民遵從國(guó)家制定的法律承擔(dān)納稅義務(wù)的同時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)對(duì)納稅人權(quán)利的保護(hù)。這里不去評(píng)判這兩種觀點(diǎn)的是非曲直，但從我國(guó)的稅收立法現(xiàn)狀中可以看出，在我們的立法觀念的潛意識(shí)中或多或少反映出租稅權(quán)力關(guān)系說的影子。這種觀念是導(dǎo)致大量行政立法而不通過國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)立法的一個(gè)重要原因。

要正確回答稅法立法權(quán)的歸屬問題，關(guān)鍵是正確認(rèn)識(shí)稅法的性質(zhì)和地位。

①“稅收是國(guó)家以取得滿足公共需求的資金為目的，基于法律規(guī)定，無償?shù)叵蛩饺苏n征的金錢給付?！雹凇岸愂帐菄?guó)家為了實(shí)現(xiàn)其職能，憑借 政治 權(quán)力，按照法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一部分社會(huì)產(chǎn)品進(jìn)行無償分配，以取得財(cái)政收入的一種形式。”〖ru/右上〗③〖，ru/右上〗這些概念的共同之處，都是只說明了國(guó)家的征稅權(quán)一個(gè)側(cè)面的含義，引伸出來的僅僅是納稅人的義務(wù)，而沒有立足于納稅者的立場(chǎng)對(duì)納稅者的權(quán)利給予足夠充分的關(guān)注。如果從法治論、憲政論和人權(quán)論出發(fā)來理解稅收的概念，就應(yīng)以維護(hù)納稅人、國(guó)民的福祉為核心內(nèi)容，讓國(guó)民承擔(dān)納稅義務(wù)須以國(guó)家依憲法和法律的規(guī)定使用租稅為前提，不能以割裂征收與使用的統(tǒng)一的觀點(diǎn)來構(gòu)筑稅的概念。

現(xiàn)代 租稅概念起源于資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家所創(chuàng)立的社會(huì)契約論和天賦人權(quán)論的學(xué)說。根據(jù)這種學(xué)說，人類在 自然 狀態(tài)中是完全自由的，人們共同生活，以合適的 方法 決定自己的行為，處理自身的人身和財(cái)產(chǎn)，人人平等，沒有任何人必須服從他人的權(quán)威。但是自然狀態(tài)也有一些缺陷，主要表現(xiàn)在人們所享有的生命、自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利沒有保障。為了結(jié)束在自然狀態(tài)中產(chǎn)生的混亂和無序，人們相互締結(jié)契約，個(gè)人都把屬于自己的部分權(quán)利（包括部分財(cái)產(chǎn)權(quán)利）讓渡給社會(huì)公共權(quán)力機(jī)關(guān)，于是建立了國(guó)家和政府。個(gè)人讓渡給國(guó)家的部分財(cái)產(chǎn)權(quán)利即是賦稅，賦稅是政府機(jī)器的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。但是，人們根據(jù)契約建立的社會(huì)公共權(quán)力不能超越“公眾福利”的范圍。政府是為社會(huì)成員而保管和使用這部分財(cái)產(chǎn)的，沒有社會(huì)成員的同意，政府沒有任何權(quán)力處理他們的財(cái)產(chǎn)，否則它就違反了社會(huì)契約。社會(huì)契約論和天賦人權(quán)論，主張國(guó)家主權(quán)應(yīng)屬于人民，而且永遠(yuǎn)屬于人民。在此基礎(chǔ)上建立起的主權(quán)在民的民主國(guó)家中，人民的意志是國(guó)家一切行為的根源。為了確認(rèn)、保障主權(quán)在民，國(guó)家的課稅權(quán)、征收權(quán)必須體現(xiàn)人民承諾的意思，只有經(jīng)人民的承諾，國(guó)家方可行使其稅收權(quán)力。租稅的賦課、征收必須基于由民意機(jī)關(guān)制定的稅法的規(guī)定，否則屬于違反人民意志的行為，人民無義務(wù)服從。在資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想的鼓舞下，新興資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建專制的革命首先在英國(guó)接著在其他國(guó)家發(fā)動(dòng)，其中反對(duì)國(guó)王橫征暴斂是資產(chǎn)階級(jí)革命的主要內(nèi)容之一。“無法律則無課稅”、“租稅是法律的創(chuàng)造物”的租稅法律主義原則（或稱租稅法定主義原則）的提出和確立，是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的重要成果。