第一篇：論防范逃廢金融債權(quán)的法律完善

摘要：

逃廢金融債權(quán)行為嚴(yán)重地破壞了社會信用制度和正常的信用秋序，造成社會信用缺失，并且損害了金融債權(quán)人的合法權(quán)益。法律是解決逃廢債權(quán)問題的最后防線，在當(dāng)前形勢下防止逃廢金融債權(quán)的首要問題，就在于加強(qiáng)金融立法，完善有關(guān)改制、破產(chǎn)和市場管理等方面配套制度，建立一個有機(jī)的、系統(tǒng)化的防止逃廢金融債權(quán)的法律體

系。

關(guān)鍵詞：防范； 逃廢； 金融債權(quán)

一、現(xiàn)行有關(guān)立法出現(xiàn)的問題

一）沒有形成系統(tǒng)的法律制度體系從整體制度層面上而言，現(xiàn)行有關(guān)防止逃廢金融債權(quán)的立法繁雜混亂，沒有形成系統(tǒng)制度體系，立法空白較多，現(xiàn)行的立法之間存在沖突。我國現(xiàn)行立法關(guān)于防止逃廢金融債權(quán)的規(guī)定散見于法律體系的各個地方，民事立法、行政立法、刑事立法中都有關(guān)于普通債權(quán)的保護(hù)性規(guī)定，金融債權(quán)同樣能夠可以作為普通債權(quán)獲得它們的保護(hù)。但由于我國法制自身建設(shè)和部門法自身建設(shè)的缺陷和不足，在這些保護(hù)債權(quán)的法律法規(guī)之間也存在著固有的配套制度上的缺陷與不足；除了受民事法律中關(guān)于普通債權(quán)的規(guī)定以外，還受一些專門防止逃廢金融債權(quán)的規(guī)章或其他規(guī)范性文件的調(diào)整。這些規(guī)范性文件法出多家，規(guī)定繁雜凌亂，之間并不具有彼此的關(guān)聯(lián)性，規(guī)章與規(guī)章之間、規(guī)章與規(guī)范性文件之間存在著很大的法律空白區(qū)，為債務(wù)人逃廢金融債權(quán)提供了很大的可乘之空間，無疑不利于對逃廢金融債權(quán)行為的防范。

金融法律體系作為一個整體，應(yīng)該保持法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章之間的和諧，下位法不得違背上位法，同位階的立法之間應(yīng)該銜接一致另外，現(xiàn)行立法中沒有專門的防止逃廢商業(yè)銀行金融債權(quán)的單行立法，這是現(xiàn)行立法沒有形成體系化，存在大量立法空白，立法間沖突的根本原因。

二）專門立法內(nèi)容片面或不健全就具體制度層面而言，關(guān)于逃廢金融債權(quán)規(guī)制的專門立法，由于其立法主體和立法目的的限制，內(nèi)容多具有片面性且規(guī)定過于籠統(tǒng)簡單，有的只有幾個具體條文（例如<關(guān)于加強(qiáng)金融債權(quán)管理、建立防范和制裁逃廢金融債務(wù)行為制度的通知》只有四個條文），多是給出幾個粗略的方向性的規(guī)定，缺乏內(nèi)容上、執(zhí)行上、程序上的細(xì)節(jié)性規(guī)定，不利于對逃廢金融債行為的規(guī)制，不利于徹底防范逃廢金融債行為。配套的一些單行的民事法律法規(guī)中本身存在著缺陷和問題，在規(guī)制普通債權(quán)時尚存在法律漏洞和不足之處，則對具有特殊性質(zhì)的金融債權(quán)的保護(hù)方面也就必然更為不利。

三）配套法律制度不健全程序性配套制度不健全，使得即使實(shí)體制度設(shè)計很完美，也因為不具可執(zhí)行性和可操作性而達(dá)不到預(yù)期的制度效果。關(guān)于逃廢金融債權(quán)規(guī)制的專門立法內(nèi)容多是一些原則性和目的性的條文規(guī)定，不具有可執(zhí)行性和可操作性，也就沒有法律威懾力，導(dǎo)致其形同虛設(shè)。有些專門立法即使規(guī)定要制定配套的實(shí)施細(xì)則，這些實(shí)施細(xì)則也多由各金融機(jī)構(gòu)或金融監(jiān)管分支機(jī)構(gòu)以機(jī)構(gòu)內(nèi)部制度的形式自行制定、自行執(zhí)行，不具有公開性、普遍性，效力極低。此外，民事訴訟法律領(lǐng)域中，過于機(jī)械取證和舉證責(zé)任制度，使得金融債權(quán)人

取證困難，不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

四）缺乏完善的法律責(zé)任追究制度缺乏完善的法律責(zé)任追究制度，懲罰力度不強(qiáng)，是債務(wù)人敢于逃廢金融債權(quán)的成本性原因。在 中國的金融實(shí)踐中，因為缺乏完善的法律責(zé)任追究制度或責(zé)任追究制度有漏洞，逃廢債行為人很少被追究民事責(zé)任，被追究刑事責(zé)任的更少。筆者認(rèn)為，之所以逃廢金融債權(quán)行為屢禁不止，就在于違法成本的計算問題，關(guān)鍵點(diǎn)就在于對違約行為的處罰太少，違約的收益太大，而且違約的收益大家可以分?jǐn)俒23（PIu）。一方面，損失相當(dāng)?shù)拿袷沦r償原則體現(xiàn)不出懲罰性，民事違法成本等于零；另一方面，由于我國刑事法律制度中缺乏關(guān)于金融犯罪的完善規(guī)定，對逃廢債行為人的刑事處罰往往缺乏法律依據(jù)，刑事違法成本也幾乎等于零。當(dāng)逃廢金融債行為幾乎沒有任何違法成本時，債務(wù)人就會肆無忌憚地實(shí)施逃廢債行為。因此，即使是在一些市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義國家，防止逃廢金融債權(quán)的根本措施也是建立嚴(yán)格的責(zé)任追究機(jī)制和處罰機(jī)制，帶有懲罰性的巨額違約金制度和嚴(yán)厲的刑事處罰措施使債務(wù)人不敢逃廢金融債權(quán)。

五）司法執(zhí)行領(lǐng)域出現(xiàn)的問題商業(yè)銀行通過司法途徑防范和遏制逃廢債行為，是其保護(hù)自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一個主要手段，而司法執(zhí)行程序是債權(quán)保護(hù)的最后一道工序，其法律完善直接影響到了金融債權(quán)能否最終實(shí)現(xiàn)的問題。但是由于司法環(huán)境本身出現(xiàn)的問題，以及其外部政策環(huán)境的問題，目前銀行業(yè)金融債權(quán)法律執(zhí)行的效果不甚理想。第一，訴訟執(zhí)行成本過高。執(zhí)行費(fèi)用成本與實(shí)際執(zhí)行效果不成正比，使得許多金融債權(quán)人基于成本考慮而求助于其他的救濟(jì)途徑，不利于對債權(quán)人的保護(hù)。第二，司法執(zhí)行沒有完全獨(dú)立。司法執(zhí)行隊伍素質(zhì)參差不齊，在執(zhí)行過程中容易受到來自各方的干預(yù)，特別是來自政府權(quán)力的干預(yù)。尤其是地方政府往往為了保全地方利益而選擇犧牲銀行債權(quán)，例如它們會直接授意法院進(jìn)行破產(chǎn)清算，壓制債權(quán)銀行的申辯，干預(yù)其他機(jī)構(gòu)對法院破產(chǎn)的正常監(jiān)督等。第三，執(zhí)行過程中，執(zhí)行難，執(zhí)行收回率低，使得債權(quán)在既使勝訴的情況下也難以得到實(shí)現(xiàn)。

二、逃廢金融債權(quán)的立法完善有關(guān)防止逃廢金融債權(quán)法律制度本身的立法完善間題，就是指該制度的體系架構(gòu)、制度內(nèi)容等靜態(tài)上的完善，是通過對現(xiàn)行制度內(nèi)容的填補(bǔ)和體系架構(gòu)的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)的。建立健全完善的金融立法制度體系，是保護(hù)商業(yè)銀行債權(quán)權(quán)益的根本要求，是降低商業(yè)銀行不良貸款的重要法律措施，有利于防止逃廢金融債權(quán)的發(fā)生，有利于維護(hù)商業(yè)銀行資產(chǎn)安全，有利于金融經(jīng)濟(jì)和運(yùn)行的穩(wěn)定與發(fā)展。

一）有關(guān)實(shí)體立法的完善在實(shí)體立法面，建議重新架構(gòu)防范逃廢金融債權(quán)的制度體系，制定專門法規(guī)，彌補(bǔ)現(xiàn)行法的空白與漏洞。如前所述，現(xiàn)行有關(guān)防止逃廢金融債權(quán)的立法繁雜混亂，沒有形成系統(tǒng)制度體系，立法空白較多，現(xiàn)行的立法之間存在沖突，這就為逃廢金融債權(quán)行為提供了可乘之機(jī)，不利于對該行為的防范。所以，在立法完善上，首先要重新架構(gòu)防范逃廢債權(quán)的制度體系，彌補(bǔ)沒有專門全面立法的缺陷，只有這樣，才能最大

限度地降低逃廢金融債權(quán)的法律風(fēng)險。

制定專門性立法，避免現(xiàn)行立法沖突鑒于逃廢金融債權(quán)行為的危害性及其對商業(yè)銀行和金融業(yè)務(wù)的沖擊程度，筆者認(rèn)為，應(yīng)該以法律或至少以行政法規(guī)的形式制定一部統(tǒng)一的防范逃廢金融債權(quán)的規(guī)范性文件，對逃廢金融債權(quán)的行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。在該立法性文件中，要把散見于各處的逃廢債規(guī)定系統(tǒng)起來，全面規(guī)范各種逃廢債的行為，這樣就避免了因為沒有專門性、權(quán)威性的立法而產(chǎn)生的逃廢債行為。此外，加強(qiáng)對現(xiàn)行規(guī)章和規(guī)范性法律文件的管理制度，要定期審查它們的法律效力，避免它們的沖突，防止失效的法律文件仍然適用的現(xiàn)象發(fā)生。需要特別指出的是，應(yīng)該將一些重要的金融規(guī)章、條例和合理的銀行內(nèi)部控制制度上升為法律、法規(guī)，通過改變

效力等級，以提升其規(guī)則的約束力和權(quán)威性。

配套制度的法律完善對配套法律制度的完善，是重新架構(gòu)防范逃廢金融債權(quán)的制度體系的一個重要環(huán)節(jié)，也是最難以完善的環(huán)節(jié)。因為配套制度涉及到了各個立法領(lǐng)域，包括民事、行政和刑事制度的法律完善，這是一個系統(tǒng)性的龐大的法律建設(shè)工程，不是一朝一夕也不是由哪一個部門能夠單獨(dú)解決的。對配套制度建設(shè)的完善，在合同法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法、證券法、票據(jù)法和保險法等制度方面，都應(yīng)該加強(qiáng)對金融債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)。例如，就銀行金融債權(quán)擔(dān)保問題，因其不同于其他擔(dān)保債權(quán)的特殊性，建議應(yīng)在《擔(dān)保法》中設(shè)立專章加以規(guī)制。著重建立擔(dān)保物實(shí)際價值評估制度、直接人員責(zé)任追究制度，對于虛假擔(dān)保騙貸或串通騙貸等實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的行為做出立法規(guī)制，最大限度地降低逃廢金融債權(quán)的風(fēng)險。

建立健全責(zé)任追究處罰制度加強(qiáng)對逃廢金融債權(quán)的責(zé)任追究機(jī)制建設(shè)，統(tǒng)一逃廢金融債權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、明確追究責(zé)任主體和承擔(dān)責(zé)任主體、明確逃廢金融債權(quán)的法律責(zé)任，并制定嚴(yán)格的懲罰性措施，實(shí)行巨額懲罰性違約金制度和貸款主體資格限制準(zhǔn)人制度。這樣就加大了債務(wù)人的違法成本，使得債務(wù)人通過成本比較分析，懾于嚴(yán)

懲而不敢逃廢金融債權(quán)。

二）加強(qiáng)配套程序性立法 不管實(shí)體法律規(guī)定的多么嚴(yán)謹(jǐn)完備，程序性配套立法不完善，商業(yè)銀行的債權(quán)同樣得不到切實(shí)保障。鑒于整個立法體系中的配套程序性制度建設(shè)都明顯滯后，這項工作也不是立即就能夠完成的。建議盡早修改現(xiàn)行1991 年的《民事訴訟法》，特別是隨著我國加人世貿(mào)及一系列國際公約，對現(xiàn)行民訴法的修改勢在必行，目前關(guān)于民訴法的修改已經(jīng)提上日程。另外，在實(shí)體制度的條文中要避免一些空洞的概念性和目的性的文字表述，盡可能地使用細(xì)節(jié)性和步驟性的描述，增強(qiáng)其條文的可執(zhí)行性。在修改民訴法過程中，要注意關(guān)

于舉證責(zé)任制度和司法執(zhí)行程序制度的完善。

三）提高司法執(zhí)法水平建議加強(qiáng)司法和司法執(zhí)行領(lǐng)域的法律完善，提高司法水平，加強(qiáng)司法監(jiān)督，降低執(zhí)行成本，提高執(zhí)行效率，保證執(zhí)行效果。商業(yè)銀行通過司法途徑防范和遏制逃廢債行為，是其保護(hù)自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一個主要手段，而司法執(zhí)行程序是債權(quán)保護(hù)的最后一道工序，其法律完善直接影響到了金融債權(quán)能否最終實(shí)現(xiàn)的問題。但是，我國至今未有系統(tǒng)的、全面的、完整的執(zhí)行立法。司法部門要站在維護(hù)法律獨(dú)立行和權(quán)威性的前提下，嚴(yán)格依法裁判有關(guān)逃廢金融債權(quán)的問題，要把商業(yè)銀行與企業(yè)平等對待，公平、公正、合理地處理案件，避免人為造成金融債權(quán)的流失。同時要發(fā)揮人大、檢察院和上級法院的監(jiān)督職能，力保司法公正。另外，在司法執(zhí)行領(lǐng)域：第一，要降低訴訟執(zhí)行費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并保證提高執(zhí)行的效率和執(zhí)行的效果，使執(zhí)行費(fèi)用成本與實(shí)際執(zhí)行的效果成正比，這樣才有利于金融債權(quán)人行使執(zhí)行請求權(quán)，進(jìn)而有利于對金融債權(quán)的保護(hù)。

第二，加強(qiáng)對執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高執(zhí)法隊伍的素質(zhì)。同時，在制度上加強(qiáng)對執(zhí)法程序和執(zhí)法行為監(jiān)督的機(jī)制建設(shè)，完善嚴(yán)格責(zé)任追究機(jī)制，保證執(zhí)法人員有法可依、有法必依，依法執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。第三，加強(qiáng)法律制度外部運(yùn)行環(huán)境的制度建設(shè)，為司法執(zhí)行提供良好的外部運(yùn)行機(jī)制，擺脫執(zhí)行過程中執(zhí)行難的現(xiàn)狀，提高執(zhí)

行收回率。

三、法律制度運(yùn)行環(huán)境的法律完善最佳的制度設(shè)計需要良好的運(yùn)作環(huán)境，才能達(dá)到制度本身預(yù)期的立法目的。筆者認(rèn)為，關(guān)于現(xiàn)行防范逃廢債法律的完善問題不僅僅是靜態(tài)的制度內(nèi)容和結(jié)構(gòu)設(shè)計問題，還包括了該制度外部運(yùn)行環(huán)境的改善，以及對運(yùn)行該制度體系的人的規(guī)制。關(guān)于法律制度運(yùn)行環(huán)境的完善，就是指對法律制度的運(yùn)行及運(yùn)行環(huán)境動態(tài)的改善，它包括制度運(yùn)行本身的完善和制度外部的運(yùn)行環(huán)境的完善。

一）內(nèi)部運(yùn)行環(huán)境的法律完善即防止逃廢金融債權(quán)法律制度自身運(yùn)行機(jī)制的完善。有些制度在內(nèi)容體系上規(guī)定近乎完美，但是在具體運(yùn)行實(shí)踐中，卻可能會出現(xiàn)各種各樣的問題，例如能夠達(dá)到預(yù)期目的但制度運(yùn)行成本過高，制度運(yùn)行成本低但運(yùn)行狀態(tài)不佳等等。因此，要建立法律制度的運(yùn)行追蹤監(jiān)督機(jī)制，立法者應(yīng)該加強(qiáng)對防止逃廢金融債權(quán)法律制度運(yùn)行的監(jiān)督，對具體制度的運(yùn)行情況、運(yùn)行成本、運(yùn)行質(zhì)量、運(yùn)行效果以及能否達(dá)到預(yù)期目的等各方面進(jìn)行監(jiān)督，并做出分析評價，以便及時發(fā)現(xiàn)制度本身或制度運(yùn)行上的缺陷，通過建立相配套的有效運(yùn)行機(jī)制或加強(qiáng)制度本身的修改完善等實(shí)現(xiàn)相關(guān)法律制度的真正的完善。

二）外部運(yùn)行環(huán)境的配套法律完善任何一項制度的運(yùn)行和運(yùn)行的效果并不僅僅歸因于其本身的制定，還受到運(yùn)行該制度的外部的政治經(jīng)濟(jì)制度、社會、人文等大環(huán)境的影響。要想完善逃廢金融債權(quán)的法律制度，還必須依法構(gòu)建其運(yùn)行的外部政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境機(jī)制、社會人文機(jī)制和其他影響運(yùn)行的法律環(huán)境機(jī)制。

政治運(yùn)行環(huán)境的配套法律完善就政治環(huán)境的制度完善而言，應(yīng)保證行政權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，嚴(yán)禁行政權(quán)力干預(yù)司法，嚴(yán)禁行政權(quán)力干預(yù)國有商業(yè)銀行的貸款業(yè)務(wù)。在過去幾十年，中國經(jīng)濟(jì)的一個典型特征是政府對經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)烈干預(yù)，政府的觸角幾乎涉及到國民經(jīng)濟(jì)的方方面面，因此在分析銀企之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系時，應(yīng)首先考慮政府在其中發(fā)揮的影響。從多年的金融實(shí)踐中可以看出，政府通過行政權(quán)力始終在影響和操縱著國有商業(yè)銀行的貸款業(yè)務(wù)，據(jù)調(diào)查，截至年，真正屬于銀行自主經(jīng)營發(fā)放的貸款不到以上的貸款是政府行政權(quán)指定發(fā)放的，這其

中很大一部分最終形成了銀行的不良貸款。

第一，通過有關(guān)行政法及配套制度的建設(shè)完善，加大行政權(quán)依法行使的監(jiān)督力度，嚴(yán)禁濫用、亂用、越權(quán)行使行政權(quán)，制定嚴(yán)格的違法處罰措施，建立對行政違法直接責(zé)任人員的懲罰性的責(zé)任追究機(jī)制，進(jìn)一步確保行政權(quán)力在法律法規(guī)的范圍內(nèi)行使。這是對政治環(huán)境建設(shè)的基本要求，也是逃廢金融債權(quán)法律制度有效運(yùn)行的根本保

證。

第二，加強(qiáng)政治環(huán)境建設(shè)，保證司法的獨(dú)立性，嚴(yán)禁行政權(quán)力干預(yù)司法。司法的不獨(dú)立是逃廢金融債權(quán)法律得不到有效運(yùn)行和達(dá)不到預(yù)期立法效果的根本障礙。實(shí)踐中，出于行業(yè)利益、區(qū)域利益或地方保護(hù)主義，行政權(quán)力特別是地方行政權(quán)力經(jīng)常直接干預(yù)或間接影響司法權(quán)對逃廢金融債糾紛的裁判與執(zhí)行，導(dǎo)致逃廢金融債法律制度無法得到有效的運(yùn)行，無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的防治逃廢債行為、保護(hù)金融債權(quán) 的立法目的。要在法律上明確司法權(quán)與行政權(quán)的相對獨(dú)立，保證司法系統(tǒng)的人事、財務(wù)、組織等各項制度獨(dú)立于行政以外，這樣才能根本上杜絕行政

權(quán)越權(quán)。

第三，加強(qiáng)政治環(huán)境建設(shè)，還表現(xiàn)在立法上要明確金融機(jī)構(gòu)的獨(dú)立法人地位，嚴(yán)禁行政權(quán)干預(yù)金融機(jī)構(gòu)具體貸款業(yè)務(wù)。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)不獨(dú)立，當(dāng)?shù)匦姓?quán)的直接或間接干預(yù)業(yè)務(wù)中貸款對象、貸款數(shù)額、貸款期限甚至還款方法與還款計劃等各個具體環(huán)節(jié)，為金融機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)行，以及逃廢債金融法律制度的完善制造了大量人為的障礙。這就要求在政治環(huán)境建設(shè)上，首先通過立法明確嚴(yán)禁地方政府干預(yù)金融機(jī)構(gòu)的人事制度，并制定嚴(yán)格的處罰辦法，對行政干預(yù)金融業(yè)用人權(quán)的行為進(jìn)行懲罰性處罰，保證金融機(jī)構(gòu)獨(dú)立的人事權(quán)，這樣才能進(jìn)一步保證其獨(dú)立的業(yè)務(wù)權(quán)；其次，要保證金融機(jī)構(gòu)獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，這是保證金融機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立運(yùn)作的前提最后，法律要制定責(zé)任追究和處罰措施，禁止地方政府利用行政權(quán)強(qiáng)制攤派，迫使當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)發(fā)放扶貧性、救濟(jì)性等政策性貸款和一些政府擔(dān)保貸款，這些在逃廢債中占了相當(dāng)大的比重。

社會人文運(yùn)行環(huán)境的配套法律完善長期以來，我國的信用制度法律化的進(jìn)程并不順利，原因就在于我們?nèi)狈χС址闪夹赃\(yùn)作的道德資源環(huán)境，缺乏人心深處的信用意識的復(fù)蘇，信用陷人了不守信的惡性循環(huán)。因此，要

建立社會信用體系，并制定社會信用的懲罰機(jī)制。

逃廢債務(wù)行為大量出現(xiàn)且越演越烈，政府特別是地方政府對金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的干預(yù)，對司法裁判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的干預(yù)，司法領(lǐng)域裁判不公、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，都反映了我國社會信用制度的缺失。要根本改變這種現(xiàn)狀，首先要建立社會信用體系，從各級政府做起，先要立信，對個人和商業(yè)主體要采取信用評級制度，并建立各種信用調(diào)查公司，保證金融機(jī)構(gòu)貸款時獲取最大的信息，及時摒除資信不良的借款人，防范逃廢金融債權(quán)的發(fā)生；然后，要建立配套的社會信用懲罰機(jī)制，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲的懲罰措施，通過懲罰制度的威懾力減少和防止逃廢金融債權(quán)的發(fā)生。

同時，要增強(qiáng)社會公眾的法制意識，建立一個由全體社會成員各個主體參加的社會監(jiān)督體制。第一，建立和加強(qiáng)金融監(jiān)管部門對商業(yè)銀行的監(jiān)督機(jī)制建設(shè)，保證其貸款行為的合法合規(guī)性；第二，建立和加強(qiáng)商業(yè)銀行對借款人的日常監(jiān)督機(jī)制，保證其及時發(fā)現(xiàn)問題，防范逃廢其債權(quán)的行為發(fā)生；第三，通過建立獎勵機(jī)制，確立全體社會成員對借款人、借款人對借款人之間的監(jiān)督體制，最大限度地監(jiān)督債務(wù)人的行為，充分防范債務(wù)人逃廢金融

債權(quán)的發(fā)生。

經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境的配套法律完善就經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境而言，完善現(xiàn)代企業(yè)法律制度建設(shè)，確保借款企業(yè)獨(dú)立的法人資格，有助于借款企業(yè)（主要指國有企業(yè)）樹立正確的經(jīng)營理念和還款意識，最終防范逃廢債行為發(fā)生，保護(hù)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)。經(jīng)濟(jì)體制環(huán)境是存在逃廢債行為的本質(zhì)的外部原因，現(xiàn)代企業(yè)制度的不健全，產(chǎn)權(quán)不明，責(zé)權(quán)不分，是導(dǎo)致借款企業(yè)還款意識差、敢借敢不還、能拖就拖，可賴則賴、利用改制的手段逃廢金融債權(quán)的深層次原因。加強(qiáng)對借款企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，從制度上真正把政府與企業(yè)分開，防止企業(yè)對政府的依賴，使企業(yè)樹立獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的意識，必然會提高企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任意識，有利于對逃廢債行為的防范，有利于保護(hù)金融

債權(quán)。

第二篇：完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制 加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制 加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

2008-05-03 11:39:40|分類： 律文轉(zhuǎn)載 |標(biāo)簽： |字號大中小 訂閱

轉(zhuǎn)貼自：財經(jīng)商道原作者：王震林

我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風(fēng)險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，加快提高運(yùn)用法律手段防范和化解經(jīng)營風(fēng)險的能力”作為加強(qiáng)中央企業(yè)監(jiān)管的切入點(diǎn)。

為了更深入了解國有企業(yè)法務(wù)管理的情況，筆者對上海十三冶建設(shè)公司等幾家中央企業(yè)的下屬企業(yè)進(jìn)行了調(diào)研考察。以上海十三冶為例，該公司在法務(wù)管理方面存在的主要問題如下：

1、每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起。作為施工企業(yè)，該公司所屬工程項目部大部分法務(wù)意識不強(qiáng)，施工中大都不太重視現(xiàn)場簽證，合同意識不強(qiáng)。只有個別項目法務(wù)管理較健全，他們一般在施工中注意證據(jù)收集、索賠意識強(qiáng)，所以產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％，而該公司當(dāng)年利潤率僅為1%，可見索賠是否得當(dāng)對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響很大。

2、該公司目前債權(quán)債務(wù)總計達(dá)十幾億元，每年安排1億元左右的資金清欠指標(biāo)，落實(shí)起來涉及的法律問題都非常復(fù)雜。

3、下屬投資性子公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，不但成為效益不佳的主要原因，而且對總公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。

4、公司每年簽訂的合同所涉及金額達(dá)數(shù)十億元之巨，特別是物資采購合同、工程承發(fā)包合同很多。但在操作中，公司對合同雙方的主體地位是否合法有效、確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明晰、條款是否公平合理、履約是否適當(dāng)適時等問題的審察和管理的力度不到位。

5、隨著改革的進(jìn)一步深入，公司遇到的勞資糾紛、決策風(fēng)險、安全質(zhì)量風(fēng)險等等也在增加。

據(jù)筆者了解的情況看，該公司在法務(wù)管理上存在是上述問題，是國有企業(yè)的普遍現(xiàn)象?？傮w而言，國有企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正在完善和探索過程中，對于如何強(qiáng)化法務(wù)工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認(rèn)識和看法。根據(jù)調(diào)查了解的情況，筆者試圖結(jié)合自己的認(rèn)識，就當(dāng)前國企法務(wù)管理機(jī)制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國內(nèi)外通行解決方案談點(diǎn)看法，求證于方家。

一、建立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是國企發(fā)展的必然之路

根據(jù)國企存在的問題和實(shí)際情況，我認(rèn)為加強(qiáng)法務(wù)管理工作，建立法務(wù)經(jīng)營管理機(jī)制，成立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問，是非常迫切的一項工作。從社會發(fā)展的趨勢看，市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)面臨的法律事務(wù)越來越多，因此國企也必須高度重視企業(yè)法務(wù)工作。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點(diǎn)，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟(jì)和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認(rèn)為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：

（一）過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運(yùn)用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定的法律素養(yǎng)，能利用法律的思維處理經(jīng)營業(yè)務(wù)，也成為企業(yè)決策層和管理層人士的一種必備基本職業(yè)素養(yǎng)；

（二）因為涉及法律的事務(wù)增多，違法、違約和被違法、違約侵害的機(jī)會就隨之增多，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險就越來越大；

（三）要防范和化解法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)靈活選擇法律工具，建立完善的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制越來越必要。

（一）、國企法務(wù)管理的主要內(nèi)容和價值：

從上海十三冶等公司看，國有企業(yè)法律事務(wù)的主要業(yè)務(wù)有：合同管理、股權(quán)管理、產(chǎn)權(quán)鑒定、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)內(nèi)部管理制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資涉及的法律問題、工商登記注冊、商標(biāo)專利和商業(yè)秘密的利用保護(hù)、債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。目前在國企中有一種片面的理解，認(rèn)為企業(yè)法務(wù)管理就是 “打官司”。事實(shí)上，企業(yè)法律事務(wù)絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風(fēng)險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機(jī)，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復(fù)議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風(fēng)險。

企業(yè)法務(wù)管理對企業(yè)的價值主要在于成功防范企業(yè)法律風(fēng)險。上海十三冶面臨的法律風(fēng)險主要有訴訟風(fēng)險和非訴損失。訴訟風(fēng)險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應(yīng)貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗性很強(qiáng)的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導(dǎo)。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實(shí)際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機(jī)會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風(fēng)險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風(fēng)險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認(rèn)為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經(jīng)吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認(rèn)為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳

統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)制度缺陷，受害者 “怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于不利境地，非訴風(fēng)險很大，但受害者往往還并不知曉。另外，企業(yè)在勞動合同簽訂、工商登記、商務(wù)談判、技術(shù)保護(hù)等日常管理中也可能存在大量非訴損失。

（二）、國有企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制的發(fā)展概況和存在的主要問題

國有企業(yè)的法務(wù)管理機(jī)制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)律師既不經(jīng)濟(jì)，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問，上海十三冶屬于后者。

“外包”企業(yè)業(yè)務(wù)，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務(wù)等企業(yè)的主要業(yè)務(wù)也外包。其優(yōu)點(diǎn)是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務(wù)的特征是：

（一）零散性業(yè)務(wù)，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如：廣告策劃；

（二）靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標(biāo)準(zhǔn)，就可以完成整個流程，如財務(wù)、物流、客戶服務(wù)等。那么，企業(yè)法務(wù)是否適合外包呢？我認(rèn)為，不適合，因為企業(yè)法務(wù)貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務(wù)量較大，而且較為復(fù)雜，常常很難預(yù)測，并不符合外包的條件。我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當(dāng)時法律人才嚴(yán)重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以上海十三冶的情況看，外聘法律顧問的主要職責(zé)是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風(fēng)險很難防范，因此常常充當(dāng)“救火隊”，“打官司”成為主要任務(wù)，公司也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護(hù)企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和無法估量的隱性的損失。

目前，上海十三冶公司在法務(wù)管理方面存在的主要問題有：

（一）、企業(yè)法律事務(wù)由業(yè)務(wù)部門和下屬單位多頭管理，無專門法務(wù)部門統(tǒng)一把關(guān)，預(yù)測不到企業(yè)行為的法律風(fēng)險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因為法律風(fēng)險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應(yīng)付和補(bǔ)救。

（二）、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務(wù)，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

（三）、外聘律師不大懂企業(yè)經(jīng)營或不熟悉企業(yè)實(shí)際情況，提供的法律意見不一定完全適合該公司實(shí)際需求，同時其工作的目標(biāo)是追求一事的****，基本不會考慮更多的長遠(yuǎn)利益與整體利益，因此在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風(fēng)險的效果不明顯。

（四）目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實(shí)踐中有很多糾紛是有人有意制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務(wù)，從實(shí)際看，律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務(wù)，企業(yè)反而要因此增加額外的法律風(fēng)險。比如：有時明知有法律風(fēng)險，但律師不事前阻止，專等事后代理訴訟；或有意為企業(yè)設(shè)立法律圈套；或憑借法律顧問的優(yōu)勢，開高價代理訴訟等等。

國際通行的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制是企業(yè)設(shè)立專門法務(wù)管理部門，配備自己的專職法務(wù)人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務(wù)，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務(wù)、防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險等。專職法務(wù)人員

必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務(wù)的宗旨是：以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔。其優(yōu)點(diǎn)是：

（一）法務(wù)人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽(yù)與企業(yè)利益和聲譽(yù)密切相關(guān)；

（二）從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗的復(fù)合型人才；

（三）通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風(fēng)險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務(wù)管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務(wù)院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點(diǎn)，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受。“國家重點(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)是2002年7月在部分國家重點(diǎn)企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點(diǎn)工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計，試點(diǎn)期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回?fù)p失約37.3億元，避免損失約16.55億元”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設(shè)立“法務(wù)部”，人才市場上法務(wù)專業(yè)人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應(yīng)對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強(qiáng)調(diào)要建立“兩個機(jī)制”，即：建立防范投資風(fēng)險的對出資人的法律監(jiān)督機(jī)制，建立防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設(shè)要與依法履行出資人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來。《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》以法規(guī)的形式貫徹了這一思想，明確要求：國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營管理；國有及國有控股企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督和風(fēng)險控制，依照國家有關(guān)規(guī)定建立健全財務(wù)、審計、企業(yè)法律顧問和職工民主監(jiān)督等制度。國資委作為特設(shè)機(jī)構(gòu)，在依法履行出資人職責(zé)中，有責(zé)任指導(dǎo)和推動國有企業(yè)加強(qiáng)法制建設(shè)，建立健全企業(yè)法律顧問制度。2004年國務(wù)院國資委頒布了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的主要配套規(guī)章，其中規(guī)定：“大型企業(yè)設(shè)置專門的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，其他企業(yè)可以根據(jù)需要設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作需要為法律事務(wù)機(jī)構(gòu)配備企業(yè)法律顧問?！薄氨巨k法所稱企業(yè)法律顧問，是指取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任，專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員?！?“ 大型企業(yè)設(shè)置企業(yè)總法律顧問”?！捌髽I(yè)應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)、規(guī)范的企業(yè)法律顧問工作制度和工作流程，規(guī)定企業(yè)法律顧問處理企業(yè)法律事務(wù)的權(quán)限、程序和工作時限等內(nèi)容，確保企業(yè)法律顧問順利開展工作?！辈⒕唧w規(guī)定了企業(yè)總法律顧問、法律事務(wù)機(jī)構(gòu)、企業(yè)法律顧問的地位、權(quán)利、職責(zé)、執(zhí)業(yè)資格等。《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》頒布以后，2004年4月國家重點(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)工作總結(jié)會議上國資委明確提出：爭取用2-3年的時間在53家中央企業(yè)和其他具備條件的部分中央企業(yè)、部分省屬國有重點(diǎn)骨干企業(yè)建立總法律顧問制度。2004年下半年以來，中量集團(tuán)、中石化集團(tuán)、寶鋼集團(tuán)等企業(yè)都規(guī)范執(zhí)行此辦法的有關(guān)規(guī)定，使企業(yè)法務(wù)管理工作有了積極進(jìn)展。上海十三冶對這一法律尚未認(rèn)真研究，對其確立的“總企業(yè)法律顧問制度”的重大意義未有足夠重視。

二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機(jī)制的實(shí)務(wù)操作

根據(jù)國資委的有關(guān)精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實(shí)踐，筆者認(rèn)為國有企業(yè)建立企業(yè)

法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

（一）、建立并準(zhǔn)確定位法務(wù)部門在企業(yè)管理中的作用

1、法務(wù)部門的性質(zhì)、任務(wù)和工作原則。

法務(wù)部門是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)管理的職能部門。其應(yīng)當(dāng)遵循以下工作原則：（1）自覺維護(hù)國家法律法規(guī)的正確實(shí)施，依法維護(hù)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；（2）依法維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務(wù)原則，企業(yè)法律顧問不得擔(dān)任本企業(yè)之外的法律事務(wù)兼職；（3）法務(wù)部門是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的法律參謀，為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供法律咨詢服務(wù)；（4）法務(wù)部門是企業(yè)的管理職能部門，對企業(yè)行為和員工職務(wù)行為負(fù)有合法性管理的責(zé)任。

2、法務(wù)部門的職責(zé)。

（1）協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人正確執(zhí)行國家法律、法規(guī)，參與企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃、改組改制、投資、招投標(biāo)等重大經(jīng)營決策活動。法務(wù)部門應(yīng)通過參與企業(yè)重大經(jīng)營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業(yè)合法權(quán)益最大化，避免企業(yè)落入“法律陷阱”。（2）參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度。法務(wù)部門參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度，有利于企業(yè)規(guī)章制度的合法性，也有利于國家和有關(guān)管理部門賦予企業(yè)的權(quán)利和傾斜政策用好、用足。（3）管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責(zé)是法務(wù)部門最主要的職責(zé)，日常工作量較大，也最重要。（4）參與企業(yè)的合并、分立、破產(chǎn)、投資、租賃、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押擔(dān)保、招投標(biāo)及進(jìn)行公司改建等涉及企業(yè)權(quán)益的重要經(jīng)濟(jì)活動，處理有關(guān)法律事務(wù)。（5）負(fù)責(zé)辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)等有關(guān)法律事務(wù)。（6）安排企業(yè)法律顧問或外聘律師參與企業(yè)的訴訟和非訴訟活動。

3、法務(wù)部門的工作方式。

（1）參與會議、調(diào)研、文件起草，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提供法律意見；（2）參加合同談判、審核、管理等，督促有關(guān)方面適時履約，確保企業(yè)利益最大化；

（3）根據(jù)工作需要查閱本企業(yè)有關(guān)文件、資料及財務(wù)報表、統(tǒng)計報表等，依法向有關(guān)單位或者個人調(diào)查情況、收集證據(jù)、提出意見；（4）向企業(yè)有關(guān)方面和人員提供法律咨詢服務(wù)，配合企業(yè)有關(guān)部門對職工進(jìn)行法制宣傳教育。

（二）、健全法律糾紛防范和應(yīng)變制度。健全企業(yè)法務(wù)工作急需完善以下幾種工作制度：

1、重大經(jīng)營決策法律論證制度。

重大經(jīng)營決策出臺前應(yīng)經(jīng)過法律論證，由法務(wù)部門出據(jù)法律意見書,特別是企業(yè)面臨著深化改革改制，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的創(chuàng)新提升式發(fā)展，遇到的法律適用和政策選擇問題很多如有專業(yè)人員來具體操作，就能減少損失、少走彎路。

2、合同管理制度。

簽訂合同應(yīng)經(jīng)過法務(wù)部門的審核，重要合同應(yīng)有企業(yè)法律顧問參與談判和起草；法務(wù)部門應(yīng)跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當(dāng)履約，對重要合同的關(guān)鍵“履約節(jié)點(diǎn)”要有評審程序。

3、企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更審核制度。

企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更[5][5]涉及到很多法律和政策問題，處理不當(dāng)很容易帶來法律風(fēng)險。

4、企業(yè)商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密管理制度。

企業(yè)應(yīng)積極注冊申報商標(biāo)、專利，重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護(hù)。對于企業(yè)商業(yè)秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護(hù)，關(guān)鍵是取決于企業(yè)自身是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，因此建立商業(yè)秘密保護(hù)制

度，為員工設(shè)立嚴(yán)格的保密義務(wù)，可以有效防止員工出據(jù)不利于企業(yè)的證詞，泄漏不利于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)信息，從而維護(hù)企業(yè)經(jīng)營管理的正常秩序。

（三）、逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。

1、法務(wù)專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔。

企業(yè)法務(wù)人才必須具有法學(xué)和企業(yè)管理諸方面的知識背景，我國學(xué)校目前的專業(yè)設(shè)置中還沒有法律和企業(yè)管理相結(jié)合的綜合專業(yè)，所以法律專業(yè)從業(yè)人員大都缺少企業(yè)管理知識，而企業(yè)經(jīng)營管理人員普遍缺乏系統(tǒng)的法律知識。針對此種情況，以前國務(wù)院有關(guān)部門和現(xiàn)在的國資委在設(shè)計企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格時主要考慮的就是企業(yè)法律顧問從業(yè)人員應(yīng)是具有法學(xué)和企管兩種知識背景和工作經(jīng)驗的復(fù)合型人才。目前，企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)極為緊迫，最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進(jìn)行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)。這里之所以要強(qiáng)調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)”，是因為法律是專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)才可能培養(yǎng)起法律思維能力，才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)。

2、經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)培育。

目前國有企業(yè)管理人員依據(jù)政策辦事的習(xí)慣仍未改變，常常循規(guī)蹈矩，坐等上級精神，其實(shí)，加入WTO后，政府的管理職能發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業(yè)執(zhí)行，企業(yè)面臨的更多的是法律選擇而非執(zhí)行政策，也就是說擺在企業(yè)面前現(xiàn)成的路不再存在了，企業(yè)決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業(yè)的法律選擇空間相當(dāng)?shù)拇?，風(fēng)險也相應(yīng)地多，所以企業(yè)應(yīng)提高經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)，積極培養(yǎng)和鼓勵他們學(xué)法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運(yùn)到企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。所謂法律素養(yǎng)，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運(yùn)用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業(yè)陷于被動，缺少后者，企業(yè)的潛在利益得不到保障；前者利于“守”――可以確?；纠娌槐磺趾?，后者利于“攻”――可以爭取更大范圍的利益。這種素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)經(jīng)理人員的基本職業(yè)素養(yǎng)，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業(yè)員工有時提供的證詞可能會不利于企業(yè)，如何規(guī)范員工作證較難把握，把握不當(dāng)，要么可能侵犯員工言論自由權(quán)和阻礙履行作證義務(wù)，要么企業(yè)的商業(yè)秘密得不到保護(hù)，克服這種兩難選擇除了企業(yè)需采取適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)措施外，還有賴于員工法律素養(yǎng)的提高。

結(jié)束語

我國企改革正處于攻堅階段，體制轉(zhuǎn)軌和機(jī)制創(chuàng)新是國企改革成敗的關(guān)鍵，其中也包括法務(wù)管理制度的創(chuàng)新。良好的法務(wù)管理制度對企業(yè)改變“廣種薄收”、高產(chǎn)值低效益的局面意義重大，特別對于施工企業(yè)而言，“低價中標(biāo)，高價索賠”是行業(yè)流行的營銷策略，而這一策略能否有效實(shí)施，關(guān)鍵取決于企業(yè)是否有良好的合同管理機(jī)制和法務(wù)應(yīng)變機(jī)制。隨著，企業(yè)改革、改制的深入，企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計、工商登記、債權(quán)債務(wù)處理、企業(yè)與股東和員工的關(guān)系處理、規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等等一系列事務(wù)，都需要有企業(yè)法律顧問提供專業(yè)支持，都需要有良好的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業(yè)法務(wù)管理制度，對國企今后的發(fā)展騰飛有至關(guān)重要的意義。

第三篇：完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視

。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風(fēng)險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，加快提高運(yùn)用法律手段防范和化解經(jīng)營風(fēng)險的能力”作為加強(qiáng)中央企業(yè)監(jiān)管的切入點(diǎn)。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當(dāng)對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響頗大。比如，一些項目部證據(jù)收集得當(dāng)、索賠意識強(qiáng)，產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標(biāo)都在1億元左右，落實(shí)起來涉及的法律問題都非常復(fù)雜，利用法律手段進(jìn)行清欠有立竿見影之效。再如，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達(dá)數(shù)十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當(dāng)適時，對公司的經(jīng)營成果都影響巨大。總的來說，上海公司的企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正在完善和探索過程中，對于如何強(qiáng)化法務(wù)工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認(rèn)識和看法。本文試圖結(jié)合自己的認(rèn)識，就當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點(diǎn)看法，求證于方家。

一、建立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是必然之路

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點(diǎn)，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟(jì)和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認(rèn)為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：

一、過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運(yùn)用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定姆傷匱?，能利用法律的思维处理经营业务，也成为企业决策层和管理查b聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡?、因为涉及法律的蕯侎札f?，违法、违约和被违法、违杂浿害的机会就藡弋札f啵笠得媼俚姆煞縵站馱嚼叢醬?；三、要防范和化解法律房z?，维护企覚n暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:gt;

企業(yè)遇到的法律事務(wù)主要有合同管理、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)規(guī)章制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資、企業(yè)登記、商標(biāo)專利和商業(yè)秘密的利用保護(hù)、經(jīng)營糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。企業(yè)法律事務(wù)絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風(fēng)險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機(jī)，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復(fù)議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風(fēng)險。

企業(yè)面臨的法律風(fēng)險主要有訴訟風(fēng)險和非訴損失。訴訟風(fēng)險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應(yīng)貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗性很強(qiáng)的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導(dǎo)。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實(shí)際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機(jī)會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風(fēng)險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風(fēng)險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認(rèn)為占了便宜”，未被起訴很有可能是“

已經(jīng)吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認(rèn)為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風(fēng)險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業(yè)的法務(wù)管理機(jī)制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的公司律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)公司律師既不經(jīng)濟(jì)，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問。“外委”企業(yè)業(yè)務(wù)，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務(wù)等企業(yè)的主要業(yè)務(wù)也外包。其優(yōu)點(diǎn)是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務(wù)的特征是：

一、臨散性業(yè)務(wù)，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標(biāo)準(zhǔn)，就可以完成整個流程，如財務(wù)、物流、客戶服務(wù)等。企業(yè)法務(wù)貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務(wù)量較大，而且較為復(fù)雜，常常很難預(yù)測，所以并不適合外包，我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當(dāng)時法律人才嚴(yán)重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以現(xiàn)在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責(zé)是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風(fēng)險很難防范，因此常常充當(dāng)“救火隊”，“打官司”成為主要任務(wù)，企業(yè)也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護(hù)企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現(xiàn)這種狀況的原因在于：

一、企業(yè)法律事務(wù)由業(yè)務(wù)部門和下屬單位多頭管理，無專門法務(wù)部門統(tǒng)一把關(guān)，預(yù)測不到企業(yè)行為的法律風(fēng)險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因為法律風(fēng)險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應(yīng)付和補(bǔ)救。

二、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務(wù)，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業(yè)經(jīng)營，提供的法律意見不一定完全適應(yīng)企業(yè)實(shí)際，很難在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風(fēng)險。

四、律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務(wù)，如果遇到職業(yè)道德差的外聘律師，企業(yè)反而要增加額外的法律風(fēng)險。目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實(shí)踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務(wù)。

國際通行的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制是企業(yè)設(shè)立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備自己的專職法務(wù)人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務(wù)，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務(wù)、防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險等。專職法務(wù)人員必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務(wù)的宗旨是：以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔。其優(yōu)點(diǎn)是：

一、法務(wù)人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽(yù)與企業(yè)利益和聲譽(yù)密切相關(guān)；

二、從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗的復(fù)合型人才；

三、通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風(fēng)險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務(wù)管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務(wù)院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點(diǎn)，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受?！皣抑攸c(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)是2002年7月在部分國家重點(diǎn)企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點(diǎn)工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計，試點(diǎn)期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回?fù)p失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設(shè)立“法務(wù)部”，人才市場上法務(wù)專業(yè)人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應(yīng)對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強(qiáng)調(diào)要建立“兩個機(jī)制”，即：建立防范投資風(fēng)險的對出資人的法律監(jiān)督機(jī)制，建立防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設(shè)要與依法履行出資人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來。2004年國資委出臺《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》的主要配套法規(guī)，其中規(guī)定：“國有獨(dú)資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)配備企業(yè)法律顧問”。“大型企業(yè)可以設(shè)置總法律顧問?？偡深檰柺瞧髽I(yè)的高級管理人員，參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)（比照“三總師”的作用設(shè)置）。”“企業(yè)設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，在其機(jī)構(gòu)內(nèi)應(yīng)當(dāng)配備具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的人員；未設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，其聘用的專職獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員必須取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格。”（這些規(guī)定的立法精神是：

1、對于大型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)總法律顧問，是選擇性規(guī)定，企業(yè)可以不設(shè)置；對于中型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)法務(wù)管理部門和配備具有執(zhí)業(yè)資格的企業(yè)法律顧問，是肯定性規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定；對于獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員應(yīng)否取得執(zhí)業(yè)資格，是強(qiáng)制性規(guī)定，企業(yè)必須執(zhí)行。）這一制度設(shè)計為國有企業(yè)建立和完善法務(wù)機(jī)制提供了明確的法律規(guī)范，企業(yè)微觀上是積極利用還是消極應(yīng)對，取決于自身的經(jīng)營理念，若還象以前那樣，等國家有關(guān)部門下來督促檢查時再執(zhí)行，恐怕是等不到了。

二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機(jī)制的實(shí)務(wù)操作

根據(jù)國資委的有關(guān)精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實(shí)踐，筆者認(rèn)為國有企業(yè)建立企業(yè)法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準(zhǔn)確定位法務(wù)部門在企業(yè)管理中的作用

（1）、法務(wù)部的性質(zhì)、任務(wù)和工作原則。法務(wù)部是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)的職能部門。其應(yīng)當(dāng)遵循以下工作原則：A、自覺維護(hù)國家法律法規(guī)的正確實(shí)施，依法維護(hù)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；B、依法維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務(wù)原則，企業(yè)法律顧問不得擔(dān)任本企業(yè)之外的法律事務(wù)兼職（有的國家法定禁止此種兼職）；C、法務(wù)部是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的法律參謀，為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供法律咨詢服務(wù)；D、法務(wù)部是企業(yè)的管理職能部門，對企業(yè)行為和員工職務(wù)行為負(fù)有合法性管理的責(zé)任。

（2）、法務(wù)部的職責(zé)。A協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人正確執(zhí)行國家法律、法規(guī)，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出法律意見。法務(wù)部應(yīng)通過參與企業(yè)重大經(jīng)營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業(yè)合法權(quán)益最大化，避免企業(yè)落入“法律陷阱”。B、參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度。法務(wù)部參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度，有利于企業(yè)規(guī)章制度的合法性，也有利于國家和有關(guān)管理部門賦予企業(yè)的權(quán)利在得以充分利用。C、管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責(zé)是法務(wù)部最主要的職責(zé)，日常工作量較大，也最重要。D、參與企業(yè)的合并、分立、破產(chǎn)、投資、租賃、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押擔(dān)保、招投標(biāo)及進(jìn)行公司改建等涉及企業(yè)權(quán)益的重要經(jīng)濟(jì)活動，處理有關(guān)法律事務(wù)。E、負(fù)責(zé)辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)等有關(guān)法律事務(wù)。F、安排企業(yè)法律顧問或外聘律師參與企業(yè)的訴訟和非訴訟活動。

（3）、法務(wù)部的工作方式。A、參與會議、調(diào)研、文件起草，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提供法律意見；B、參加合同談判、審核、管理等，督促有關(guān)方面適時履約，確保企業(yè)利益最大化；C、根據(jù)工作需要查閱本企業(yè)有關(guān)文件、資料及財務(wù)報表、統(tǒng)計報表等，依法向有關(guān)單位或者個人調(diào)查情況、收集證據(jù)、提出意見；D、向企業(yè)有關(guān)方面和人員提供法律咨詢服務(wù)，配合企業(yè)有關(guān)部門對職工進(jìn)行法制宣傳教育。

2、健全法律糾紛防范和應(yīng)變制度。健全企業(yè)法務(wù)工作急需完善以下幾種工作制度：

（1）、法律論證制度。重大經(jīng)營決策出臺前應(yīng)經(jīng)過法律論證，由法務(wù)部出據(jù)法律意見書。

（2）、合同管理制度。簽訂合同應(yīng)經(jīng)過法務(wù)部的審核，重要合同應(yīng)有企業(yè)法律顧問參與談判和起草；法務(wù)部門應(yīng)跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當(dāng)履約，對重要合同的關(guān)鍵“履約節(jié)點(diǎn)”要有評審程序。

（3）、企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更審核制度。企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更涉及到很多法律和政策問題，處理不當(dāng)很容易帶來法律風(fēng)險。

（4）、企業(yè)商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密管理制度。企業(yè)應(yīng)積極注冊申報商標(biāo)、專利，重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護(hù)。對于企業(yè)商業(yè)秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護(hù)，關(guān)鍵是取決于企業(yè)自身是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，因此建立商業(yè)秘密保護(hù)制度，為員工設(shè)立嚴(yán)格的保密義務(wù)，可以有效防止員工出據(jù)不利于企業(yè)的證詞，泄漏不利于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)信息，從而維護(hù)企業(yè)經(jīng)營管理的正常秩序。

3、逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。

(1)法務(wù)專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔。企業(yè)法務(wù)人才必須具有法學(xué)和企業(yè)管理諸方面的知識背景，我國學(xué)校目前的專業(yè)設(shè)置中還沒有法律和企業(yè)管理相結(jié)合的綜合專業(yè)，所以法律專業(yè)從業(yè)人員大都缺少企業(yè)管理知識，而企業(yè)經(jīng)營管理人員普遍缺乏系統(tǒng)的法律，國務(wù)院有關(guān)部門在設(shè)計企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格時主要考慮的就是企業(yè)法律顧問從業(yè)人員應(yīng)是法學(xué)和企管都懂的復(fù)合型人才。目前，企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)極為緊迫，最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進(jìn)行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)。這里之所以要強(qiáng)調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)”，是因為法律是專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)才可能培養(yǎng)起法律思維能力，才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)。

(2)經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)培育。目前國有企業(yè)管理人員依據(jù)政策辦事的習(xí)慣仍未改變，常常循規(guī)蹈矩，坐等上級精神，其實(shí)，加入WTO后，政府的管理職能發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業(yè)執(zhí)行，企業(yè)面臨的更多的是法律選擇而非執(zhí)行政策，也就是說擺在企業(yè)面前現(xiàn)成的路不再存在了，企業(yè)決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業(yè)的法律選擇空間相當(dāng)?shù)拇?，風(fēng)險也相應(yīng)地多，所以企業(yè)應(yīng)提高經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)，積極培養(yǎng)和鼓勵他們學(xué)法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運(yùn)到企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。所謂法律素養(yǎng)，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運(yùn)用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業(yè)陷于被動，缺少后者，企業(yè)的潛在利益得不到保障；前者利于守――可以確?；纠娌槐磺趾?，后者利于攻――可以爭取更大范圍的利益。這重素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)經(jīng)理人員的基本職業(yè)素養(yǎng)，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業(yè)員工有時提供的證詞可能會不利于企業(yè)，如何規(guī)范員工作證較難把握，把握不當(dāng)，要么可能侵犯員工言論自由權(quán)和阻礙履行作證義務(wù)，要么企業(yè)的商業(yè)秘密得不到保護(hù)，克服這種兩難選擇除了企業(yè)需采取適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)措施外，還有賴于員工法律素養(yǎng)的提高。

上海十三冶建設(shè)的下一步戰(zhàn)略目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)企業(yè)的創(chuàng)新提升式發(fā)展，能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)制度創(chuàng)新是關(guān)鍵，其中包括法務(wù)管理制度的創(chuàng)新。良好的法務(wù)管理制度對企業(yè)改變“廣種薄收”、高產(chǎn)值低效益的局面意義重大，因為“低價中標(biāo)，高價索賠”是工程建設(shè)行業(yè)流行的營銷策略，而這一策略能否有效實(shí)施，關(guān)鍵取決于企業(yè)是否有良好的合同管理機(jī)制。隨著，企業(yè)改革、改制的深入，企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計、工商登記、債權(quán)債務(wù)處理、企業(yè)與股東和員工的關(guān)系處理、規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等等一系列事務(wù)，都需要有企業(yè)法律顧問提供專業(yè)支持，都需要有良好的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業(yè)法務(wù)管理制度，對上海十三冶今后的發(fā)展騰飛有至關(guān)重要的意義。

第四篇：完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制 加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風(fēng)險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，加快提高運(yùn)用法律手段防范和化解經(jīng)營風(fēng)險的能力”作為加強(qiáng)中央企業(yè)監(jiān)管的切入點(diǎn)。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當(dāng)對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響頗大。比如，一些項目部證據(jù)收集得當(dāng)、索賠意識強(qiáng)，產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標(biāo)都在1億元左右，落實(shí)起來涉及的法律問題都非常復(fù)雜，利用法律手段進(jìn)行清欠有立竿見影之效。再如，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達(dá)數(shù)十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當(dāng)適時，對公司的經(jīng)營成果都影響巨大?？偟膩碚f，上海公司的企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正在完善和探索過程中，對于如何強(qiáng)化法務(wù)工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認(rèn)識和看法。本文試圖結(jié)合自己的認(rèn)識，就當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點(diǎn)看法，求證于方家。

一、建立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是必然之路

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點(diǎn)，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟(jì)和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認(rèn)為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：

一、過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運(yùn)用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定姆傷匱?，能利用法律的思维处理经营业务，也成为企业决策层和管理查b聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡?、因为涉及法律的蕯侎札f啵シ?、违约和被违法、违杂浿害的机会就藡弋札f?，企业脣嬞的法律房z站馱嚼叢醬?；三、要防范和化解法律房z?，维护企覚n暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:p>

企業(yè)遇到的法律事務(wù)主要有合同管理、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)規(guī)章制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資、企業(yè)登記、商標(biāo)專利和商業(yè)秘密的利用保護(hù)、經(jīng)營糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。企業(yè)法律事務(wù)絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風(fēng)險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機(jī)，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復(fù)議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風(fēng)險。

企業(yè)面臨的法律風(fēng)險主要有訴訟風(fēng)險和非訴損失。訴訟風(fēng)險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應(yīng)貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗性很強(qiáng)的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導(dǎo)。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實(shí)際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機(jī)會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風(fēng)險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風(fēng)險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認(rèn)為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經(jīng)吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認(rèn)為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風(fēng)險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業(yè)的法務(wù)管理機(jī)制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的公司律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)公司律師既不經(jīng)濟(jì)，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問?！巴馕逼髽I(yè)業(yè)務(wù)，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務(wù)等企業(yè)的主要業(yè)務(wù)也外包。其優(yōu)點(diǎn)是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務(wù)的特征是：

一、臨散性業(yè)務(wù)，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標(biāo)準(zhǔn)，就可以完成整個流程，如財務(wù)、物流、客戶服務(wù)等。企業(yè)法務(wù)貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務(wù)量較大，而且較為復(fù)雜，常常很難預(yù)測，所以并不適合外包，我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當(dāng)時法律人才嚴(yán)重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以現(xiàn)在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責(zé)是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風(fēng)險很難防范，因此常常充當(dāng)“救火隊”，“打官司”成為主要任務(wù)，企業(yè)也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護(hù)企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現(xiàn)這種狀況的原因在于：

一、企業(yè)法律事務(wù)由業(yè)務(wù)部門和下屬單位多頭管理，無專門法務(wù)部門統(tǒng)一把關(guān)，預(yù)測不到企業(yè)行為的法律風(fēng)險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因為法律風(fēng)險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應(yīng)付和補(bǔ)救。

二、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務(wù)，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業(yè)經(jīng)營，提供的法律意見不一定完全適應(yīng)企業(yè)實(shí)際，很難在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風(fēng)險。

四、律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務(wù)，如果遇到職業(yè)道德差的外聘律師，企業(yè)反而要增加額外的法律風(fēng)險。目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實(shí)踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務(wù)。

國際通行的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制是企業(yè)設(shè)立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備自己的專職法務(wù)人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務(wù)，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務(wù)、防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險等。專職法務(wù)人員必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務(wù)的宗旨是：以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔。其優(yōu)點(diǎn)是：

一、法務(wù)人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽(yù)與企業(yè)利益和聲譽(yù)密切相關(guān)；

二、從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗的復(fù)合型人才；

三、通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風(fēng)險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務(wù)管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務(wù)院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點(diǎn)，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受?！皣抑攸c(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)是2002年7月在部分國家重點(diǎn)企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點(diǎn)工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計，試點(diǎn)期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回?fù)p失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設(shè)立“法務(wù)部”，人才市場上法務(wù)專業(yè)人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應(yīng)對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強(qiáng)調(diào)要建立“兩個機(jī)制”，即：建立防范投資風(fēng)險的對出資人的法律監(jiān)督機(jī)制，建立防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設(shè)要與依法履行出資人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來。2004年國資委出臺《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》的主要配套法規(guī)，其中規(guī)定：“國有獨(dú)資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)配備企業(yè)法律顧問”?！按笮推髽I(yè)可以設(shè)置總法律顧問?？偡深檰柺瞧髽I(yè)的高級管理人員，參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)（比照“三總師”的作用設(shè)置）。”“企業(yè)設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，在其機(jī)構(gòu)內(nèi)應(yīng)當(dāng)配備具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的人員；未設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，其聘用的專職獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員必須取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格。”（這些規(guī)定的立法精神是：

1、對于大型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)總法律顧問，是選擇性規(guī)定，企業(yè)可以不設(shè)置；對于中型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)法務(wù)管理部門和配備具有執(zhí)業(yè)資格的企業(yè)法律顧問，是肯定性規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定；對于獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員應(yīng)否取得執(zhí)業(yè)資格，是強(qiáng)制性規(guī)定，企業(yè)必須執(zhí)行。）這一制度設(shè)計為國有企業(yè)建立和完善法務(wù)機(jī)制提供了明確的法律規(guī)范，企業(yè)微觀上是積極利用還是消極應(yīng)對，取決于自身的經(jīng)營理念，若還象以前那樣，等國家有關(guān)部門下來督促檢查時再執(zhí)行，恐怕是等不到了。

二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機(jī)制的實(shí)務(wù)操作

根據(jù)國資委的有關(guān)精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實(shí)踐，筆者認(rèn)為國有企業(yè)建立企業(yè)法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準(zhǔn)確定位法務(wù)部門在企業(yè)管理中的作用

（1）、法務(wù)部的性質(zhì)、任務(wù)和工作原則。法務(wù)部是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)的職能部門。其應(yīng)當(dāng)遵循以下工作原則：A、自覺維護(hù)國家法律法規(guī)的正確實(shí)施，依法維護(hù)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；B、依法維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務(wù)原則，企業(yè)法律顧問不得擔(dān)任本

第五篇：論完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度（推薦）

[正文]：黨和國家的第三代領(lǐng)導(dǎo)核心江澤民同志在十六大報告中，描述全面建設(shè)小康社會的總目標(biāo)時，提出四條標(biāo)難。其中的第二條就是在未來的小康社會中，社會主義民主將更加完善，社會主義法制將更加完備，依法治國基本方略將得到全面落實(shí)，人民的政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)益將得到切實(shí)尊重和保障?；鶎用裰鞲咏∪?，社會秩序良好，人民安居樂業(yè)。由此可見，社會主

義民主法制建設(shè)對全面建設(shè)小康社會有著十分重要的意義。公安法制建設(shè)是社會主義民主法制建設(shè)的重要組成部分，十六大報告提出了在2010年要形成中國特色的社會主義法律體系的宏偉目標(biāo)以后，公安部在《公安部關(guān)于加強(qiáng)公安法制建設(shè)的規(guī)定》中也提出了：“爭取到2005年建成以人民警察法為主體，以公安刑事法規(guī)、治安法規(guī)、公安行政管理法規(guī)，公安組織人事法規(guī)、警務(wù)保障法規(guī)、監(jiān)督法規(guī)、國際警務(wù)法規(guī)等為主要門類，由公安法律、法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章組成的比較完善的公安法規(guī)體系”的工作目標(biāo)。由此可見，社會主義民主法制在日臻完善。正是在社會主義民主法制建設(shè)向前的發(fā)展進(jìn)程中，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度的建立與完善。因為，在全社會大力呼喚“依法治國”的今天，在我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)依法從嚴(yán)治警的同時，卻忽視了對維護(hù)人民警察的合法權(quán)益方面相關(guān)法律的完善工作。以2003年公安部重點(diǎn)立法項目為例：當(dāng)年立法項目為26件，其中只有《公安機(jī)關(guān)人民警察撫恤辦法》這一項和人民警察的權(quán)益相關(guān)，而其他的法律法規(guī)都是規(guī)范人民警察的執(zhí)法行為，也就是常說的“從嚴(yán)治警”，卻忽略對人民警察合法權(quán)益的法律保障制度的完善。

一些公安戰(zhàn)線上的老同志在談及維護(hù)人民警察合法權(quán)益的事情時，都會有這樣的感嘆：“在法制不健全的年代，侵害民警權(quán)益并不十分突出，而在法制日益走向健全的今天，卻因為維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律制度的缺陷，使得人民警察合法權(quán)益受到侵害的事件日益增多，為此有必要完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度”。傾聽這些較為相似又頗為沉重的心聲，作為一名學(xué)法和執(zhí)法之人，我對此進(jìn)行了長時間的思索，于是便有了今天的這個選題。

一、完善維護(hù)警察合法權(quán)益法律保障制度的必要性

(一)完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益保障制度是“依法治國”的必然要求

從表面上看，把自己所要論述的論點(diǎn)和“依法治國”聯(lián)系起來，似乎有些牽強(qiáng)，但只要仔細(xì)思索和研究一下，就會發(fā)現(xiàn)兩者有著密切的聯(lián)系。

首先，要看“依法治國”的內(nèi)涵是什么?這里所說的“治”，包括兩層含義。其一是指依法管理國家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)和社會事務(wù)，包括依法懲處各種犯罪行為，也包括維護(hù)每個公民的法律權(quán)利。提到依法懲處各種犯罪行為，人們就會立刻想到公安機(jī)關(guān)和人民警察。警察是國家機(jī)器的重要組成部分，是一個國家在和平時期十分重要的武裝力量。從嚴(yán)格的科學(xué)意義上講，警察是指根據(jù)統(tǒng)治階級的意志，依靠國家暴力強(qiáng)制手段，并運(yùn)用公開的和某些特殊的手段，維護(hù)國家安全和社會秩序的武裝性質(zhì)的國家治安行政機(jī)關(guān)。我國憲法賦予人民警察的任務(wù)是：“維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治依法犯罪活動”；其二是維護(hù)每個公民的法律權(quán)利，而人民警察也是血肉之軀，也是活生生的“人”，他也有法律賦予的各種權(quán)利，不能因為由“自然人”成為的警察就弱化了其“自然人”自身的合法權(quán)益。相反，正因為警察具有強(qiáng)制性、公正性、社會性、時效性和艱巨性等多方面的獨(dú)特的職業(yè)特點(diǎn)，則更應(yīng)該注重對人民警察合法權(quán)益的有力保障。

其次，實(shí)行“依法治國”，必須堅持有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。建設(shè)社會主義法治國家是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，在這個工程的建設(shè)中，約有160多萬民警的人民公安隊伍是一支十分重要的力量。由于民警執(zhí)法權(quán)益得不到有效保護(hù)，不但使民警受到物質(zhì)和精神上的雙重?fù)p害，而且還嚴(yán)重影響到公安隊伍的執(zhí)法形象和公安工作的正常開展。一方面，民警執(zhí)法威信受損，弱化了公安機(jī)關(guān)打擊職能。近年來，受多方面因素的影響，民警在維護(hù)治安、打擊犯罪過程中，震懾力有所減弱。犯罪份子聽到“不許動，我是警察”這一標(biāo)志性警示后，就地伏法的越來越少，更有甚者竟然回應(yīng)“打的就是警察”，氣焰十分囂張。另一方面，民警工作積極性受到嚴(yán)重挫傷。公安機(jī)關(guān)代表政府行使行政執(zhí)法權(quán)，民警在依法行使職權(quán)的同時會不可避免地和群眾發(fā)生摩擦，從而造成一些**事件。個別當(dāng)事人法律意識淡薄，將民警的“作為”與“不作為”行為一概而論。當(dāng)其自身利益受損時，便把不滿情緒發(fā)泄到民警身上，到處**告狀，甚至一狀多投。部分基層民警整天疲于應(yīng)付行政、司法等部門的審查，分散了很多工作精力，有時還會導(dǎo)致正常的工作無法開展。由于民警自身的合法權(quán)益得不到保護(hù)，工作的積極性和主動性受到嚴(yán)重挫傷，致使一些同志產(chǎn)生了“不干沒毛病，多干毛病多”、“因為工作受審查和處分實(shí)在不值得”等消極思

想。因而在工作中表現(xiàn)出畏首畏尾，工作不大膽，不敢積極、有效地行使法律賦予人民警察的合法職權(quán)。該開槍的不敢開槍，該抓的人不敢抓，該審查的不敢審查，該打處的不敢打處。從而導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平和辦案質(zhì)量大打折扣，嚴(yán)重影響了對違法犯罪的打擊力度，弱化了公安機(jī)關(guān)打擊職能。

再次，實(shí)行“依法治國”，必須增強(qiáng)廣大人民的法律意識。社會主

義法制是建立在人民自覺遵守和維**律的基礎(chǔ)之上的，也就是說“依法治國”的根本問題是提高人的法制觀念。首先要有法，才能談依法。所以說建立完善的維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度，和依法“從嚴(yán)治警”是相輔相承的，也是“依法治國”的必然要求。

由此可見，完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度和“依法治國”是一個統(tǒng)一的總體，相互聯(lián)系，相互促進(jìn)?？梢哉f完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度是“依法治國”的保障，“依法治國”是完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度的理論依據(jù)。

(二)現(xiàn)今社會中，公安民警的合法權(quán)益正在遭受多方面的不法侵害

1、人民警察的執(zhí)法實(shí)踐要求完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度

近年來，暴力抗法和暴力襲警案件日益增多，人民警察的合法權(quán)益受到嚴(yán)重的侵害。只要我們常常翻閱報紙或者常聽新聞，幾乎天天都能看到或聽到公安民警犧牲的消息。建國初期，公安機(jī)關(guān)是人民民主專政的重要工具，人民警察在十分艱苦和危險的環(huán)境中同敵對分子、各類違法犯罪人員進(jìn)行斗爭，但是傷亡相對較少；在改革開放初期，公安機(jī)關(guān)在各級黨委政府的領(lǐng)導(dǎo)下，組織開展聲勢浩大的嚴(yán)打斗爭，打擊處理了大批違法犯罪分子，由于犯罪分子懾于嚴(yán)打聲威，暴力襲警現(xiàn)象不多，民警的傷亡仍然較少，(曾有一位民警僅靠一繩一銬，就將九名犯罪嫌疑人徒步壓押到公安局的事例)。最近幾年來，社會主義民主法制進(jìn)程不斷加快，有中國特色的社會主義法律體系也日漸完善。但是，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的進(jìn)一步深入，利益群體出現(xiàn)了多元化，貧富差距逐漸拉大，治安形勢日趨復(fù)雜，暴力刑事犯罪愈加嚴(yán)重和增多，公安隊伍面臨著“天天有犧牲，時時有流血”的嚴(yán)峻事實(shí)。以無錫市公安局北塘分局為例，2001年查處襲警案件13起，處理侵害公安民警執(zhí)法權(quán)益的不法分子19人；2002年以來此類案件發(fā)生36起，處理不法分子59名，攀升趨勢十分明顯。2002年震驚吉林市的“3．18”襲警案件就發(fā)生在我的身邊，犧牲的公安部二級英模渠慎革和身負(fù)重傷的一等功臣董洪波就是我們豐滿公安分局的同志。到現(xiàn)場后，當(dāng)他們表明警察身份時，平均年齡只有18．7歲的三名犯罪嫌疑人，竟然公開持刀、槍拒捕，造成我們的同志一死一傷。以上的種種事例表明，在和平時期，在各種法律、法規(guī)日益健全的今天，人民警察是為公共利益犧牲最多的一個群體。據(jù)不完全統(tǒng)計，新中國成立以來，全國共有八干余名民警為因為民英勇犧牲，十幾萬民警因公負(fù)傷。特別是近幾年來，民警傷亡的數(shù)量與日俱增，2001年和2002年均有443名民警因公捐軀，六干余名民警負(fù)傷，平均每天犧牲1．2人。殘酷的斗爭現(xiàn)實(shí)、血淋淋的案例提醒我們：中華人民共和國人民警察的合法權(quán)益籠罩在時時都可能被非法侵害的巨大陰影之下，維護(hù)人民警察合法權(quán)益成為了一個不容忽視而又亟待解決的課題。

2、侮辱、毆打、誣告、誣陷等侵害人民警察合法權(quán)益的案件屢屢發(fā)生。

據(jù)調(diào)查，一線執(zhí)法的交警、巡警、外勤民警幾乎每人都有過被侮辱、毆打或被誣告的經(jīng)歷。民警在執(zhí)法中面對的不法分子，有些具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會背景。他們在沒有走通“說情路”的時候，便開始通過誣告等手段來打擊辦案民警，阻礙執(zhí)法行為的正常進(jìn)行。公安機(jī)關(guān)的110報警服務(wù)臺、監(jiān)察、紀(jì)檢和信訪部門接受的百姓投訴中，有相當(dāng)一部分投訴表明，有一部分投訴的老百姓并非都出于惡意，而是因為對有關(guān)法律法規(guī)不了解、不知道而對民警產(chǎn)生了誤解和想法，對民警實(shí)施了誣告。當(dāng)然也存在一些治安案件當(dāng)事人和刑事案件的犯罪嫌疑人及其家屬出于泄私憤、本著“就是告不倒你，也要把你搞臭”的意圖，對執(zhí)法民警進(jìn)行惡意的誣告和誣陷。河北省有一位民警在“掃黑除惡”斗爭中，被告索賄3，000元，并被檢察機(jī)關(guān)逮捕，最后經(jīng)多方查證，子虛烏有，才得以洗清冤屈?！拔鍡l禁令”實(shí)施以來，老百姓都知道了公安機(jī)關(guān)加大了“從嚴(yán)治警”的力度。于是，有一些人只要民警糾正其違法行為時，就會打電話誣告執(zhí)法民警是酒后執(zhí)法。因為他們知道，只要一告，公安機(jī)關(guān)的督察部門等相關(guān)部門就會立刻介入，取證調(diào)查。輕則使用驗酒器，重則拍血化驗。就是你沒喝酒，也讓您緊張上一回。反正只是打電話的事，也不浪費(fèi)什么，也沒有什么責(zé)任可追究，象這樣的事例很多。另外，由于公安機(jī)關(guān)內(nèi)部管理的一些缺陷及少數(shù)民警素質(zhì)相對較低，一些民警不能正確處理和領(lǐng)導(dǎo)、同事的關(guān)系。為了謀私利、泄私憤，他們便不惜誣告或陷害自己的“戰(zhàn)友”，導(dǎo)致警察內(nèi)部的誣告、陷害事件也時有發(fā)生。2001年，四jr[省南充市公安局禁毒大隊政委段俊升在辦理一起特大販毒團(tuán)伙案件中，遭到報復(fù)，被誣陷有受賄、**及霸占吸毒女等問題。有些涉案的民警不惜使用暴力，威逼利誘吸毒女揭發(fā)段俊升所謂**的事實(shí)，南充市紀(jì)委對段俊升實(shí)施了“兩規(guī)”。在被隔離審查期間，其禁毒大隊政委職務(wù)被免去，家人經(jīng)常接到恐嚇電話和信件，兒子被挾持毆打致傷。后在四jr[省公安廳廳長的親自批示和督辦下，才成立了專案組，做了大量的調(diào)查取證工作，終于查清了事實(shí)，嚴(yán)懲了誣陷者。

3、來自各級檢察機(jī)關(guān)的不合理干預(yù)及非法審查、關(guān)押等事件也時常有發(fā)生。

我國《憲法》賦予了檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查活動監(jiān)督權(quán)。由于近年來受社會大氣候的影響，檢察機(jī)關(guān)的某些人員為了私利，經(jīng)常無故地對公安民警進(jìn)行非法審查、關(guān)押，致使民警的合法權(quán)益受到很大程度的侵害，而侵害后又大都不了了之。大多數(shù)民警及所在單位的領(lǐng)導(dǎo)都認(rèn)為“小胳膊擰不過大腿”、“人家權(quán)力大，今天這事告贏了，明天那事找后帳，最后吃虧的還是自己”，也就不得不采取息事寧人的態(tài)度。有少數(shù)想討說法的同志，也都感到無處申冤，而受氣吞聲。例如，我市某檢察院無任何法律手續(xù)將某分局派出所所長非法留置六天放回去后也無任何說法；某分局刑警大隊五中隊隊長趙某涉嫌拘私枉法罪被捕，區(qū)檢察院提出公訴，法院一審判趙某無罪，并當(dāng)庭釋放，剛走出法院大門，該區(qū)檢察院又以抗訴為名，將趙某當(dāng)場逮捕。還有少數(shù)檢察官竟然充當(dāng)黑勢力的保護(hù)網(wǎng)，利用國家給予的權(quán)力來打擊本應(yīng)該是同志、戰(zhàn)友的公安民警。如河南省南陽市檢查院批捕處處長不但不批準(zhǔn)對黑社會犯罪團(tuán)伙的主要成員進(jìn)行逮捕，而且還先后刑拘和逮捕了兩名打黑民警。據(jù)河南省公安機(jī)關(guān)民警介紹，類似南陽打黑民警遭到打擊報復(fù)的情況很多。一些在打黑工作中負(fù)責(zé)專案的領(lǐng)導(dǎo)和民警，被檢察院以陳年舊帳等各種理由在辦案關(guān)鍵時刻拘捕，或者是秋后算帳。有的地區(qū)檢察院的檢察官甚至揚(yáng)言：“公安局抓我一個，我就抓他十個；公安局搞倒我一個，我就搞倒他十個”，極大地破壞了本應(yīng)當(dāng)是相互配合、相互協(xié)助的關(guān)系，客觀上給公安執(zhí)法帶來很大的干擾。

4、合法權(quán)益受到了不法侵害的主要原因就是法律的保障不力

分析上述的暴力襲警、暴力或非暴力抗拒執(zhí)法，誣告誣陷民警等侵害人民警察正當(dāng)合法權(quán)益的案件，原因有以下幾項：

一是傳統(tǒng)觀念、輿論導(dǎo)向、媒體宣傳的負(fù)面影響。我國在警察前面加上了“人民”二字，這在全世界也是獨(dú)此一家，其用意就是要求我們民警要做人民的公仆，要全心全意為人民服務(wù)。正因為過于強(qiáng)調(diào)集體主義和無私奉獻(xiàn)，才忽視了對警察個人合法權(quán)益的保護(hù)。這種思想導(dǎo)致許多地方部門，乃至在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部都出現(xiàn)了脫離社會大環(huán)境的、左的觀念和作法，認(rèn)為民警在執(zhí)法過程中受到傷害是正常的職業(yè)風(fēng)險，能干這行就要應(yīng)該承擔(dān)得起，使侵害民警權(quán)益案件得不到有效、及時的處理。

二是民警維護(hù)自身合法權(quán)益意識和能力不強(qiáng)，許多民警自身合法權(quán)益受到侵害的一個重要原因就是不知道，也不會用法律武器保護(hù)自身合法權(quán)益。一些民警心理素質(zhì)、法律素質(zhì)較差，遇到自身權(quán)益受到不法侵害時，首先是自己方寸已亂，不知如何是好；有的民警息事寧人，自認(rèn)倒霉；有的民警想維護(hù)自身合法權(quán)益，卻又不知道應(yīng)該采取何種方式，不知道用法律的哪條哪款來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

三是來自日益復(fù)雜化的社會執(zhí)法大環(huán)境的負(fù)面影響。當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，物欲橫流，使得公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法環(huán)境復(fù)雜、惡化。首先，社會普遍存在著浮躁心理。隨著改革的深化，社會矛盾日漸尖銳，有些矛盾政府又無力化解，導(dǎo)致一些群眾心里極度浮躁，非常不穩(wěn)定。在群眾中，公安機(jī)關(guān)是政府的重要代表，是同群眾接觸最廣泛的部門。在維護(hù)社會治安管理中還會涉及到群眾的許多切身利益，因此極易成為群眾的宣泄對象，導(dǎo)致侮辱、毆打和誣告誣陷人民警察的案件時有發(fā)生；其次，社會和群眾的理解度、寬容度降低及正義心態(tài)失衡。一旦發(fā)生群體性事件和治安案件，當(dāng)事人的行為往往容易被廣大群眾接受和理解，甚至被支持。民警對這些事件和案件依法采取的強(qiáng)制手段及措施，卻難以得到理解和寬容。當(dāng)今社會，某些群眾事事都從自己的私利出發(fā)，正義感普遍減弱，正義心態(tài)嚴(yán)重失衡。有這樣一個事例足以說明問題：某地區(qū)的一個擁有2，000余名群眾的村子，在一天深夜被11名歹徒連續(xù)洗劫，竟然沒有一名群眾(包括被害人在內(nèi))反抗和報警。還是這個村子，在搶劫團(tuán)伙被打掉，六名匪徒被判處死刑的第二年，當(dāng)五名民警查處一非法制造銷售煙花爆竹窩點(diǎn)時，卻遭到村里數(shù)百名群眾的圍攻，一名民警被打傷，警車被砸壞。如此鮮明的對比，原因何在?蓋因亡命之徒與公安民警相比，毆打后者更安全，沒有生命之虞!由此可見群眾正義心態(tài)失衡之一斑；再次，“金錢萬能思想”盛行。在一些人的眼中，錢可以通天，可以買通高官的干預(yù)、買動職能部門的保護(hù)。既然有錢就能解決一切問題，又怎么會把一個小小的公安民警放在眼里。經(jīng)常有人對一線執(zhí)法的民警叫囂：“我認(rèn)識某領(lǐng)導(dǎo)，明天就扒你的‘皮777，連民警的存在都會受到漠視，侮辱和打罵民警也就不足為奇了。

相對而言，以上三種觀點(diǎn)比較全面的、合理地分析了人民警察合法權(quán)益屢遭侵害的原因，但我個人認(rèn)為，這三個方面的原因究其根本，溯其源頭，就是我國現(xiàn)有的法律對民警合法權(quán)益保障不力。在《人民警察法》和《治安管理條例》的規(guī)定中，只對嚴(yán)重侵害公安民警人身安全的行為作出了處罰規(guī)定。而對一般的揪打、抓撓民警、撕壞民警衣服、警用標(biāo)志，唾罵、侮辱民警，誣告民警等行為如何進(jìn)行處罰，卻沒有法律規(guī)定，對違法的當(dāng)事人和不法分子起不到強(qiáng)有力的震懾作用。特別是法律賦予人民警察的執(zhí)法自衛(wèi)權(quán)很小、執(zhí)法自衛(wèi)手段不足。與國際上通行的對警察執(zhí)法遭受威脅時賦予警察強(qiáng)力自衛(wèi)權(quán)的做法不同，我國著重于強(qiáng)調(diào)文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法，而對現(xiàn)場處警中遇到妨害公務(wù)的行為，沒有賦予人民警察可以強(qiáng)力處置的法律權(quán)力。這就導(dǎo)致司法部門在認(rèn)定和查處暴力抗法、暴力襲警行為人是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪時，在相當(dāng)程度上會首先考慮執(zhí)法民警的執(zhí)法行為是否規(guī)范，首先注意的是被侵害的民警在執(zhí)法方式上是否有過錯，而不是看行為人是否對抗了國家的執(zhí)法管理活動，把執(zhí)法與抗法行為混淆在一起。由于立法滯后帶來的法律空白，或是己出臺法律的相關(guān)條文呈高度概括式，致使民警的執(zhí)法活動得不到法律的有力保障，人民警察的合法權(quán)益屢屢遭受不法侵害。

二、我國現(xiàn)有法律在維護(hù)警察合法權(quán)益方面的缺陷及負(fù)面影響

(一)《中華人民共和國人民警察法》的第五章(警務(wù)保障)規(guī)定的過于模糊，缺乏具體性1995年2月28日，由第八屆全國人大常會第十二次會議通過的《中華人民共和國人民警察法》是確立我國警察法律制度的主體。它的立法目的，即立法宗旨是：“為了維護(hù)國家安全和社會秩序，保護(hù)公民的合法權(quán)益，加強(qiáng)人民警察的隊伍建設(shè)，從嚴(yán)治警，提高人民警察的素質(zhì)，保證人民警察依法行使職權(quán)，保證改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行。”由此可見，人民警察的職責(zé)和權(quán)限，是我國憲法和有關(guān)法律所賦予的。這種法定職權(quán)，賦予人民警察代表國家行使警察權(quán)，履行治安管理和懲治犯罪的職能，它集中體現(xiàn)了工人階級、人民大眾的根本利益和共同意志。因此，人民警察依法行使職權(quán)，理應(yīng)得到全社會的組織和個人的支持。但是，隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在形成了許多積極因素的同時，眾多的消極因素也隨之出現(xiàn)。不但人民警察所承擔(dān)的治安管理和懲治犯罪的任務(wù)加重了，而且執(zhí)行職務(wù)的難度也加大了。人民警察在日常的執(zhí)法活動中，經(jīng)常遇到暴力抗拒，以至直接威脅到了人民警察的人身安全。同時，由于社會執(zhí)法環(huán)境較差，金錢欲、權(quán)力欲的驅(qū)動力增大，地方和部門的保護(hù)主義意識膨脹，致使人民警察在執(zhí)法過程中常常遇到來自外部的各種形式的干擾，影響了人民警察職能的正常行使，直接沖擊了治安管理和打擊犯罪的力度。相對“從嚴(yán)治警”而言，《人民警察法》關(guān)于警務(wù)保障方面的規(guī)定就顯得有所不足了?！度嗣窬旆ā饭灿邪苏挛迨l，而僅有第五章《警務(wù)保障》中的第35條(拒絕或者阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，有下列行為之一的，予以治安管理處罰)才是給予人民警察在執(zhí)法過程中的法律保障。這一條中也只有第一款(公然侮辱正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察)是維護(hù)人民警察自身合法權(quán)益的，此款也有明顯不足。此款規(guī)定并沒有明確何謂“侮辱”及“侮辱”的具體形式，舉例說：“撕扯警服和警銜等標(biāo)志是否算是侮辱?”另外，對推搡和抓撓正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察的行為進(jìn)行如何處理，也沒有給予明確的規(guī)定。對這些十分常見的違法行為的處理，雖然可以歸納入本條第五款(有拒絕或者阻礙人民警察執(zhí)法職務(wù)的其他行為的)，但對上述行為的處理也都是根據(jù)《治安管理處罰條例》進(jìn)行處罰的。參照《治安管理處罰條例》，也只能依照第十九條七款(拒絕、阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，未使用暴力、威脅方法的)和第二十二條一款(毆打他人，造成輕微傷害的)及二十二條三款(公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人了)之規(guī)定進(jìn)行處罰。通過相關(guān)法律的規(guī)定可以看出，在處罰的時，幾種處罰都是將人民警察視為普通的“自然 人”，卻忽視了人民警察在執(zhí)法活動中所代表的是國家法律和國家機(jī)關(guān)

這一重要特征。試問，毆打正在執(zhí)法的人民警察和毆打自然人的處罰標(biāo)準(zhǔn)相同，那么法律的尊嚴(yán)何在?法律的權(quán)威何在?即“無法可依”，又何言“違法必究”呢!可見作為公安法律體系的主體法一一《人民警察法》，在關(guān)于維護(hù)人民警察合法權(quán)益方面的相關(guān)法律保障存在著很大的不足。這一不足嚴(yán)重影響了公安部門其他法律、法規(guī)的制定，特別是影響了公安立法工作者的立法思想。我們的立法思想一直都偏重于“從嚴(yán)治警”和依法打擊犯罪、保護(hù)公民合法權(quán)益等方面，常常忽略了對維護(hù)人民警察合法權(quán)益方面的立法和現(xiàn)有相關(guān)法律的完善。從社會的發(fā)展及執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)環(huán)境來看，我們必須走出立法思想上的重“嚴(yán)治”輕“維權(quán)”這個怪圈。多年來，我們在公安工作中經(jīng)常受到一些舊的、不合時宜的思想觀念的困擾，而這些束縛我們思想的舊框框突破不了的原因有很多。因此，公安工作和公安法制建設(shè)要取得進(jìn)步，就必須進(jìn)一步解放思想，轉(zhuǎn)變觀念，自覺地把思想意識從那些不合時宜的觀念、做法和體制的束縛中解放出來。立法觀念上要改革，舊理念的影響要破除。特別是公安法制建設(shè)，它的一切出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是圍繞人民警察來開展，都要由人民警察通過執(zhí)法來實(shí)踐。所以一定要從“從嚴(yán)治警”和“從優(yōu)待警”這兩個相輔相成的方面入手，“兩手抓，兩手都要硬”，使人民警察這一執(zhí)法隊伍既能夠嚴(yán)明紀(jì)律，又能充分地發(fā)揮他們的積極性，保持高昂的革命斗志。

(二)《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》的高概括性式規(guī)定，使其缺乏可操作性

《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》共有五章十條，其中第二章警械的使用包括二條；第三章武器的使用包括五條。其中可分為使用驅(qū)逐性警械的八種情形；使用約束性警械三種情形；使用武器的十五種緊急情形。單獨(dú)對該條例進(jìn)行分析并不直觀，我們可以通過對下面的案例來進(jìn)行分析：1998年10月13日凌晨，根據(jù)群眾報警和指認(rèn)，成都市公安局金牛分局刑警大隊民警劉韌對三名持刀實(shí)施搶劫的犯罪嫌疑人進(jìn)行抓捕時，犯罪嫌疑人吳某拔腿就跑，在被劉韌擒獲后，仍掙扎著企圖再次逃跑，被劉韌用手槍柄擊打頭部后，才安穩(wěn)下來。劉韌將三名犯罪嫌疑人擋至警車旁邊，正準(zhǔn)備對其搜身時，吳某突然撲向劉韌，劉韌閃身后退一步，但還是被吳某死死地抱住了腿部。面對如此緊急情況，為確保武器、警械不被搶奪及自身安全不受威脅，同時還要防止另兩名犯罪嫌疑人趁機(jī)暴力抗拒或逃脫，劉韌果斷地按照《警察查輯戰(zhàn)術(shù)教程》中的查緝方法，使用警棍對吳某進(jìn)行擊打，最終在群眾的幫助下將三名犯罪嫌疑人徹底制服。其間憤怒的群眾也對吳某施以拳腳，劉韌及時勸阻了個別群眾的過激行為，并將三名犯罪嫌疑人送至轄區(qū)派出所。當(dāng)發(fā)現(xiàn)吳某傷情嚴(yán)重時，立即將其送往院救治，后吳某因醫(yī)治無效死亡。然而，劉韌卻被死者吳某的家屬告上法庭。2002年12月7日，成都市中級人民法院二審作出終審裁定維持一審原判：以濫用職權(quán)罪判處被告人劉韌有期徒刑2年、緩刑兩年。

首先，我們應(yīng)該肯定，民警劉韌在依法執(zhí)行公務(wù)時，并且是孤身一人面對三名持刀搶劫的犯罪嫌疑人，在犯罪嫌疑人拒捕、脫逃、隱匿作案工具和阻撓、妨礙執(zhí)行公務(wù)的情況下，按照查輯戰(zhàn)術(shù)進(jìn)行自我防衛(wèi)和制服犯罪嫌疑人，有效地保護(hù)了群眾的安全并一舉抓獲了犯罪嫌疑人，應(yīng)屬于依法履行職責(zé)的行為。那么，劉韌為什么還被定罪判刑了呢?筆者認(rèn)為：第一、劉韌是先用手槍柄擊打了吳某的頭部，在《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》中規(guī)定的警械中沒有手槍柄，嚴(yán)格按照該條例中的武器的定義，手槍應(yīng)屬于武器之類；第二、雖然劉韌沒有開槍，只是使用了手槍柄進(jìn)行打擊，但吳某等人的行為卻不屬于應(yīng)該使用武器的十五種緊急情形中的任何一種。試想一下，面對三名持刀搶劫的犯罪嫌疑人，劉韌不用手槍何以能控制住局面，制止犯罪，抓捕犯罪嫌疑人呢?手中握著槍，犯罪嫌疑人掙扎拒捕，劉韌在不能使用武器的情況下(指開槍射擊)，不用槍柄擊打犯罪嫌疑人，還能有什么更好的辦法呢?當(dāng)然最好的辦法不一定是合法的，劉韌的行為是否合法，我們在《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》中，找不到答案。

其次，吳某在被擒獲后，仍然掙扎，妄圖逃跑，這種行為應(yīng)該屬于拒捕行為，但是《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》沒有規(guī)定拒捕時應(yīng)該使用警械和武器。勉強(qiáng)可以靠上的一條就是第七條五款(以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)的)。提及此處，問題就又出現(xiàn)了，何謂“暴力”?它的具體形式又有哪些?吳某拒捕時的掙扎是否為暴利?高概括式的法律條文再一次讓我們疑惑不解。

再次，在劉韌準(zhǔn)備對犯罪嫌疑人搜查時，吳某反撲，并且抱住了劉韌的腿。此時，劉韌用警棍擊打吳某是否合法?這個問題也只能用《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》來衡量。對照再三，也只 有兩條可以勉強(qiáng)靠上，第一還是上面提到的第七條五款，如果應(yīng)用這一

條，同上的問題就又會出現(xiàn)一一“反撲和抱腿是否算是暴力?”第二就是第七條六款(襲擊人民警察的)，參照這一款法條，讓人再次難判斷的是“反撲和抱腿是否算是襲擊行為?”我們完全可以想象出當(dāng)時的緊急情形，一個手拿槍支和警棍的警察，被一個犯罪嫌疑人死死地抱住了腿，而在他面前還有兩名犯罪嫌疑人，并且都是剛剛持刀實(shí)施搶劫的犯罪嫌疑人，他的處境是何等危險。如果不果斷地進(jìn)行處理就有可能付出血的乃至生命的代價。更何況，一但武器被奪流失于外，其隱患無窮啊!但是，法律不容許推測和假想，因此說：劉韌是敗在了高概括式的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》上，敗在了還不完善的法律保障上。如果劉韌負(fù)傷或是犧牲了(當(dāng)然這只是一種假設(shè))，“暴力”行為也就明確了，“襲警”也就形成了，他也就不會被定罪判刑了，但是他有可能傷殘或是死亡，為什么我們總是需要用流血和犧牲來換來警醒和思考呢?從這個角度說：劉韌還健康地活著應(yīng)該是不幸中的萬幸了!這就是《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》的不足之處給民警帶來的負(fù)面影響，使戰(zhàn)斗在生與死第一線的民警怕使用槍支和警械。以至于在和犯罪分子短兵相接時，顧慮重重，寧愿用血肉之軀和一身赤膽、兩只拳頭迎戰(zhàn)手持刀槍的早已喪失人性的犯罪分子。個別單位甚至刀槍入庫，導(dǎo)致發(fā)生了很多本來可以避免的流血犧牲，而犯罪分子卻越發(fā)肆無忌憚。

(三)《中華人民共和國刑法》中缺少對打擊暴力抗法、暴力襲誓犯罪行為的相應(yīng)規(guī)定

我們在司法實(shí)踐中，民警的合法權(quán)益受到不法侵害時，比較適用的刑罰罪名有以下幾種：第一是妨礙公務(wù)罪(是指以暴力、威脅的方法，阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，處以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金)。第二是故意殺人罪；第三是故意傷害罪；第四是誣告陷害罪；第五是侮辱罪、誹謗罪等。雖然現(xiàn)行《刑法》規(guī)定只要實(shí)施暴力抗法就可以構(gòu)成妨礙公務(wù)罪，但在司法實(shí)踐中，除要求有暴力、威脅行為外，還要求必須“造成嚴(yán)重后果”才給予定罪處罰。這種以結(jié)果來判斷罪與非罪的做法，使得大量應(yīng)當(dāng)定罪處罰的暴力抗法行為作為一般的違法、違規(guī)行為對待。暴力抗法妨礙公務(wù)的行為往往不是單獨(dú)實(shí)施的，大都是行為人在實(shí)施偷盜、搶劫、傷害等犯罪后為逃避抓捕而暴力抗法。但對這類暴力抗法行為，如果未造成執(zhí)法民警重傷或者死亡，司法實(shí)踐中僅作為前罪的一個從重情節(jié)的處罰，妨礙公務(wù)罪與其他罪行數(shù)罪并罰的很少。如果行為人的暴力行為造成了執(zhí)法民警重傷或因重傷導(dǎo)致死亡的結(jié)果，甚至故意殺害執(zhí)法民警的，應(yīng)按牽連犯的處理原則，以重罪吸收輕罪，按故意傷害(重傷)罪或者故意殺人罪定罪量開lj。

另外，行為人如果未采用暴力或威脅方法，而是用其他方法干擾執(zhí)法民警執(zhí)行職務(wù)(例如：謾罵、吵鬧行為)，雖然對執(zhí)行法定職務(wù)行為有一定程度的妨害，但不能構(gòu)成犯罪。對上述行為相關(guān)法律解釋規(guī)定：可以進(jìn)行批評教育，或進(jìn)行治安管理處罰，其情節(jié)惡劣者，則可能構(gòu)成侮辱罪或其他犯罪。

以上法律規(guī)定都沒有充分地考慮到人民警察的職業(yè)特點(diǎn)及特殊的執(zhí)法環(huán)境，如果將暴力抗法、暴力襲警行為和一般普通的傷害、殺人案件一樣，得到類似的刑事評價，就無法突出暴力抗法和暴力襲警犯罪的本質(zhì)特征和危害，有損于法律的尊嚴(yán)。不僅不能有效地維護(hù)人民警察的合法權(quán)益，而義不能很好地發(fā)揮刑罰本身應(yīng)有的震懾和預(yù)防作用。《刑法》作為國家基本法律之一，它的立法思想直接指導(dǎo)著和它相關(guān)的部門法律的制定與完善。馬克思主義認(rèn)為，刑法是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級，為維護(hù)其政治、經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治，以國家的名義規(guī)定什么行為是犯罪，并應(yīng)處以什么樣刑罰的法律規(guī)范的總和。我國刑法第一條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)公民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實(shí)際情況，制定本法”，這是我國《刑法》制定的宗旨和根據(jù)。由此可以看出，承擔(dān)打擊違法犯罪職責(zé)的人民警察是《刑法》的主要實(shí)施主體之一?！缎谭ā逢P(guān)于維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律規(guī)定是否完善，對《刑法》是否能夠有力實(shí)施有著極大的影響。

三、完善維護(hù)警察合法權(quán)益的法律保障制度的具體措施

(一)轉(zhuǎn)變立法觀念，加強(qiáng)關(guān)于維護(hù)人民警察合法權(quán)益方面的立法工作

維護(hù)人民警察合法權(quán)益是新時期公安隊伍建設(shè)的重要組成部分，只有對維護(hù)人民警察合法權(quán)益予以正確的認(rèn)識，才能有力地轉(zhuǎn)變觀念，把加強(qiáng)關(guān)于維護(hù)警察合法權(quán)益保障的立法工作做的更好。

首先擺正維護(hù)人民警察合法權(quán)益與公安機(jī)關(guān)特殊工作性質(zhì)的關(guān)系一公安機(jī)關(guān)是政府的一個職能部門，是人民民主專政的工具之一，是具有刑事執(zhí)法和行政執(zhí)法雙重職能的執(zhí)法部門。這一特殊工作性質(zhì)決定了公安工作必將站在打擊違法犯罪的第一線。近年來各級公安機(jī)關(guān)在警力匱乏、經(jīng)費(fèi)短缺、裝備落后的條件下艱苦的工作著。廣大公安民警超負(fù)荷工作，積極投身各種戰(zhàn)役和專項行動中，身心極度疲憊。在這種嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)條件下，我們感到只有有效地保護(hù)自己，才能更好地行使職責(zé)，打擊犯罪，“英雄流血又流淚的現(xiàn)象”不能再發(fā)生了。在殘酷的對敵斗爭中，只有更好地維護(hù)人民警察合法權(quán)益，使廣大民警在充分行使職權(quán)的同時，免受不法侵害，進(jìn)而增強(qiáng)公安機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)威和打擊力度。其次，要走出“從優(yōu)待警”就是維護(hù)人民警察合法權(quán)益的誤區(qū)，進(jìn)一步明確維權(quán)和“從優(yōu)待警”的關(guān)系。民警維權(quán)是貫徹“從優(yōu)待警”方針的重要表現(xiàn)形式，但是“優(yōu)警”指的是對民警政治上的關(guān)心、精神上的鼓勵、工作上的幫助、業(yè)務(wù)上的培訓(xùn)和生活上的體恤等，而“維權(quán)”則是以政策法規(guī)為依據(jù)，以制定完善相關(guān)法律、法規(guī)、成立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和建立相關(guān)的運(yùn)行機(jī)制為手段，確保人民警察的合法權(quán)益免遭不法侵害。再次，要將“維權(quán)”與“從嚴(yán)治警”有機(jī)地結(jié)合起來。工作中只講“維權(quán)”不講“嚴(yán)治”，容易導(dǎo)致民警的宗旨意識淡薄、奉獻(xiàn)意識弱化，少數(shù)民警可能會有恃無恐、放松要求、甚至違法亂紀(jì)，也就會出現(xiàn)公權(quán)過大而侵害私權(quán)的現(xiàn)象。所以在“維權(quán)”的同時，一定要建立相關(guān)監(jiān)督和制約機(jī)制“從嚴(yán)治警”，也就是說：“維權(quán)”不是為了“包庇護(hù)短”，而是要維護(hù)的人民警察合法的、正當(dāng)?shù)臋?quán)益。

(二)在《刑法》中加入“襲警罪”，為維護(hù)人民警察合法權(quán)益奠定重要基礎(chǔ)

是否應(yīng)在刑法中增加“襲警罪”，我國法學(xué)界曾有過爭論，據(jù)悉有不少反對的聲音。這種聲音認(rèn)為，公權(quán)過大，不利于公民的私權(quán)。其實(shí)大可不必為公權(quán)過大而擔(dān)心。一方面，我們可以用完善有效的機(jī)制對公權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和制約，嚴(yán)格要求擁有公權(quán)的執(zhí)法行為人依法辦事；另一方面，給違規(guī)者以嚴(yán)厲的處罰，以此強(qiáng)化和督導(dǎo)人民警察依法按章行使權(quán)力。從而教育提高人民警察的各方面素質(zhì)，提高對公權(quán)的認(rèn)識和使用能力。更何況，公權(quán)和私權(quán)并非是對立者，多大的公權(quán)都是保護(hù)私權(quán)和服務(wù)于私權(quán)的。還有的人反對增設(shè)“襲警罪”的理由是認(rèn)為執(zhí)法的權(quán)威應(yīng)靠文明執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法來樹立。應(yīng)該說這種觀點(diǎn)不無道理，俗話說：“打鐵還須自身硬”。文明、嚴(yán)格的執(zhí)法一定會得到廣大人民群眾的理解和認(rèn)同，會很大程度地減少一些妨礙公務(wù)及侮辱、誹謗、誣告的事件發(fā)生。但是對于暴力抗法和暴力襲警的行為，文明、嚴(yán)格的執(zhí)法不會產(chǎn)生多大的作用。絕大多數(shù)暴力抗法和襲警的行為人都負(fù)案在身或是說負(fù)重(要)案在身，這些人為了逃避法律的懲罰，敢于公然暴力抗法和暴力襲警，就已經(jīng)暴露了兇殘的本質(zhì)，就已經(jīng)站在了法律和人民的對立面，再文明、再公正、再嚴(yán)格的執(zhí)法形象對他們來說，都早已視而不見。

筆者認(rèn)為，在《刑法》中單列“襲警罪”，可體現(xiàn)警務(wù)活動與其他公務(wù)活動的區(qū)別，將有助于加大打擊襲擊警務(wù)人員、暴力抗拒執(zhí)法活動的力度，保障民警的自身權(quán)益。同時，也提高了公安機(jī)關(guān)和民警執(zhí)法的權(quán)威，為民警的正常執(zhí)法活動營造了良好的執(zhí)法環(huán)境，有效地震懾各類違法犯罪分子。大多數(shù)民警認(rèn)為，若在國家基本法一一《刑法》中增設(shè)“襲警罪”，可以說是莫定維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律基礎(chǔ)。不但體現(xiàn)了“法”的規(guī)范作用，而且將公安民警的職業(yè)特性和“自然人”的權(quán)益有機(jī)地結(jié)合起來，將對維護(hù)人民警察合法權(quán)益起到了重要的作用。同時，也極大地鼓舞了人民警察特別是一線執(zhí)法民警的士氣。

(三)彌補(bǔ)現(xiàn)行法律在維護(hù)警察合法權(quán)益方面的不足，制定專門法律保護(hù)警察合法權(quán)益

1、《人民警察法》是公安法規(guī)體系的主體，只有在《人民警察法》中增設(shè)維護(hù)人民警察合法權(quán)益的章節(jié)，將該法警務(wù)保障章節(jié)中關(guān)于對人民警察在執(zhí)法活動中進(jìn)行人格侮辱及人身侵害的相關(guān)處罰規(guī)定提撿出來，并進(jìn)一步細(xì)化和完善形成獨(dú)立的章節(jié)。直接明確人民警察在執(zhí)法活動中，是代表國家機(jī)關(guān)和國家法律，其合法權(quán)益是受到國家法律保護(hù)的。按照相關(guān)法律對侵害人民警察合法權(quán)益的行為進(jìn)行處理時，應(yīng)當(dāng)予以從重處罰。也就是在《人民警察法》中，要明確地告知社會：人民警察在履行職能時，他不再是一個“自然人”，而是國家法律、法規(guī)的執(zhí)行者，是執(zhí)法主體。在明知是人民警察的情況下依舊侮辱或者暴力襲擊，無疑就是公然藐視國家法律，此類行為必然要受到國家法律的嚴(yán)懲。另外，要參考國際上通行的對警察執(zhí)法遇到威脅時，賦予警察強(qiáng)力自衛(wèi)權(quán)的做法，在《人民警察法》中，明確賦予人民警察更大的自衛(wèi)權(quán)。如：美國警察執(zhí)法具有絕對權(quán)威，美國相關(guān)法律規(guī)定警察執(zhí)行公務(wù)時，任何與其身體上接觸都視為違法，警察有權(quán)在保護(hù)自己的前提下，向?qū)Ψ讲扇⌒袆印?/p>

《人民警察法》的立法精神及法律規(guī)定是否完善，對于公安部門法規(guī)有著很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。如果《人民警察法》都不能把維護(hù)人民警察合法權(quán)益作為公安法制建設(shè)的一個重要部分，那么勢必會影響關(guān)于維護(hù)人民警察合法權(quán)益其他法規(guī)的立法工作和對現(xiàn)有相關(guān)法規(guī)的完善工作。

2、《人民警察使用警械和武器條例》制定的目的就是為了保障人民警察依法履行職責(zé)，正確使用警械和武器，及時有效地制止違法犯罪行為，維護(hù)公共安全和社會秩序，保護(hù)公民的人身安全和合法財產(chǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)?？梢钥隙ǖ卣f，這是法律賦予人民警察的特殊權(quán)力，一方面是為了保護(hù)人民警察的自身安全；另一方面又是為了規(guī)范人民警察使用警械和武器的行為，避免濫用權(quán)力，侵害公民的人身安全?，F(xiàn)有的《人民警察使用警械和武器條例》規(guī)定并沒有與實(shí)際情況結(jié)合、細(xì)化，可操作性不強(qiáng)。應(yīng)將《警察查輯戰(zhàn)術(shù)教程》中的相關(guān)內(nèi)容和《人民警察使用警械和武器條例》之規(guī)定有機(jī)地結(jié)合起來，使《人民警察使用警械和武器條例》之規(guī)定在各種具體情況下都具有可操作性，讓人民警察在使用強(qiáng)制手段時有據(jù)可查、有法可依。這樣更有利于保護(hù)公民、公私財產(chǎn)和人民警察自身的安全，同時也有利于對犯罪行為人合法權(quán)益的保護(hù)。

《警察查輯戰(zhàn)術(shù)教程》是一部實(shí)戰(zhàn)能力十分有效的教材，它分解且細(xì)化了人民警察在什么時候、什么情況下，如何使用警械和武器或是其他器械。但是，盡管如此，教材終究是教材，它并不屬于法的范疇，不具有任何法律效力?？v然，全國公安民警都在遵照其執(zhí)行，然而在執(zhí)行的時候必須和現(xiàn)有的成文法律相結(jié)合，也就是說運(yùn)用教程中的方法就有如行走在法律的邊緣，在合法與非法之間打著“擦邊球”，如有不慎，就會重蹈“劉韌”的覆轍。將《警察查輯戰(zhàn)術(shù)教程》與《人民警察使用警械和武器條例》相結(jié)合，使得《人民警察使用警械和武器條例》更加細(xì)化、完善，也使教材中的合理且實(shí)用的行為具有法律效力，從而彌補(bǔ)《人民警察使用警械和武器條例》的不足。

3、認(rèn)真分析暴力抗法和暴力襲擊案件及其他侵害人民警察合法權(quán)益案件(如：侮辱、誹謗、誣告和誣陷等)的特點(diǎn)，緊密遵循我國《憲法》的基本原則和立法精神，在《刑法》和《人民警察法》得以更加完善的同時，在其基礎(chǔ)上，制定維護(hù)人民警察合法權(quán)益的專門性法律，這必將成為維護(hù)人民警察合法權(quán)益的最有效的途徑。

在一個現(xiàn)代化的社會主義法治國家，我們要學(xué)會用法治的理念來思考問題、研究問題，于是便有了以上關(guān)于“完善維護(hù)人民警察合法權(quán)益的法律保障制度”的論述。