第一篇：談該案的訴權

談該案的訴權

案情：何某系某銀行職員，2007年1月15日在辦理李某存款業(yè)務時，誤將其存款14700元寫成24700元。當天下午何某在辦理交接時發(fā)現(xiàn)此事。于是，何某按照銀行的內部規(guī)定先行墊付了10000元的空缺款。并就此事向銀行反映，銀行通過觀看當天錄像查明確有此事。并當即派出保衛(wèi)科人員找李某協(xié)商未果。李某也在當天到另一營業(yè)點將錢全部取出。何某要求銀行向法院提起訴訟，但銀行以如果提出訴訟就有發(fā)生重大責任事故的登記，不利于單位的業(yè)績，而拒絕起訴。何某就此事向法院提起訴訟，而法院以原告主體不適格為由不予立案。那么此案中的何某所墊付的10000元怎樣才能從不當?shù)美睦钅呈种心没貋砟兀?/p>

首先，我們分析案件中三方之間的關系，何某與銀行之間是一種雇傭關系，李某與銀行之間是一種存款合同關系和不當?shù)美麢嗬土x務關系，而何某和李某之間關系就是本案要確定的關系，也是本案的關鍵之所在。

其次，我們分析此案的要點在于：銀行作為合同關系的一方怠于行使請求權時，如何保護銀行員工的訴訟權利？其實在本案中，如果銀行同意以原告的身份，或者以債權轉讓的方式將請求權轉給何某，起訴李某要求其返還不當所得，那么，這就是一件簡單的不當?shù)美颠€請求案。

再次，我們分析何某究竟有沒有資格發(fā)動起這一訴訟。雖然何某與李某沒有明顯的合同關系，但筆者認為，第一，從權利和義務的角度上看，銀行的內部文件規(guī)定了相關過失行為導致的損失由員工自己承擔，員工一旦與銀行簽定合同成為銀行職工就必須承受這一義務。既然承受了這一義務，就應該享有相應的權利——可以在銀行怠于行使權利時，享有獨立的主體資格行使權利。第二，從代理關系和債權代位請求權上看，在這一不當?shù)美倪^程中，何某很明顯是以一個“代理人”的身份參與其中，且不當?shù)美陌l(fā)生是由“代理人”何某的過失所致。作為“被代理人”的銀行在損失由“代理人”填補后，怠于向不當?shù)美死钅承惺拐埱髾?。隨著風險的轉移，“代理人”何某通過行使代位請求權已成為新的債權人。因此，何某有資格作為原告提起這一訴訟，有權請求返還不當?shù)美臋嗬?，法院應該受理這個訴訟。

最后，從本案我們不難發(fā)現(xiàn)，對作為弱勢一方的職務過失行為人的訴權保護做的不到位，在單位怠于行使權利時，他們很找到有效的司法解決途徑。筆者建議，第一，由最高人民法院作出相關司法解釋或者完善相關立法的形式來保護職務過失行為人的訴訟權利。第二，在風險勞動合同中強行加入職務過失行為人在用工單位怠于行使權利時，享有相關的代理訴訟權，特別是對于格式合同。第三，勞動部門加強監(jiān)管，切實保護勞動者各項權益。橫峰縣人民法院：徐海高

第二篇：父親的訴權

父親的訴權某法院受理了此案，認定碰撞與早產存在著因果關系。但在碰撞發(fā)生時孩子尚未出生，不具有法律上的人的身份。她所受到的損害在出生后能否行使損害賠償請求的問題，目前在理論上是一個有爭議的問題。所以法院認為，現(xiàn)在孩子已經出生，可以作為主體提起訴訟。但她的利益在目前情況下只能通過母親的名義得到保護。而孩子的父親吳某，不是侵權的直接對象，因此法院判決被告錢明偉賠償裴某醫(yī)藥費等經濟損失共計人民幣5455元，駁回了嬰兒及其父吳某的訴訟請求。

[評析]本案法院認定小孩不是侵權法律關系的主體，無權提出賠償請求是符合現(xiàn)行法律規(guī)定的。但其父吳某是否也沒有實體權利呢？文秘114版權所有

在本案中被告錢某撞到裴某致其早產，導致小孩出生時健康狀況為差，并需要住院治療，造成經濟上和精神上的雙重損害，構成侵權，那么受到損害的是否僅為裴某一人？答案應當是否定的。因早產而產生的嬰兒住院治療費用不是裴某個人的損失，而是裴某與吳某二人的共同損失，除非有證據(jù)證明損失只發(fā)生在裴某一人身上，否則應當認定該損失是裴某與吳某的共同損失，法律規(guī)定父母對子女有撫養(yǎng)的義務，這里的撫養(yǎng)義務當然不僅僅是給子女吃飯穿衣，撫養(yǎng)義務當然還包括為子女提供醫(yī)療和護理的保障，為子女提供醫(yī)療費用照顧在治療中的子女是父母雙方的義務；因撞擊導致早產造成嬰兒健康狀況為差，造成嬰兒父母精神上的擔憂和痛苦，其承擔者也不是裴紅霞個人。父母對子女健康的期待和關懷是人類情感的天然的狀態(tài)，在子女健康發(fā)生危險時，父母的擔憂與不安是自然發(fā)生的，并不因為孕育子女的只是母親而有所區(qū)別。所以不論在經濟上還是在精神上，裴某與吳某受到的損害都是共同的，因此二人均是本案侵權法律關系的主體，是本案的利害關系人，享有本案法律關系中的實體權利。

第三篇：從該案談交通事故、交通肇事罪、過失致人死亡罪的區(qū)分？

2007年7月13日凌晨，被告人胡某駕駛嚴重超載的蘇0930548號變型拖拉機，沿建湖縣城匯文東路向東行駛，行至匯文東路與近湖路交叉路口處，被告人胡某發(fā)現(xiàn)有“交警”查車，為了逃避處罰，其隨即掉頭轉彎向南行駛，正在夜查的建湖縣公安局近湖派出所輔警人員蔡某某、王某某發(fā)現(xiàn)該車形跡可疑，二人隨即駕駛摩托車向南追趕，并示意胡某停車接受檢查。被告人胡某害怕被罰款而未停車，將蔡某某停在路上的摩托車刮倒后繼續(xù)逃跑，王某某隨即追趕上去并攀上該車的副駕駛室門外讓其停車，胡某非但不停車仍繼續(xù)開車逃跑，使得王某某摔下車被車后輪從身上碾壓過去，致使王某某頭顱崩裂當場死亡，被告人胡某明知車壓到人后未采取任何措施，繼續(xù)逃跑，后被公安干警在鹽都秦南鎮(zhèn)抓獲。

[分歧]

本案的爭議焦點在于：被告人胡某的行為構成交通肇事罪、過失致人死亡罪還是僅僅屬于交通事故？

第一種意見認為，被告人胡某拒絕停車接受輔警人員檢查，在駕車逃跑過程中將攀上該車的輔警王某某摔下車致死，而被告人胡某明知車壓到人后未采取任何措施，繼續(xù)逃跑，其行為構成過失致人死亡罪。

第二種意見認為，被告人避開檢查開車逃跑過程中，并不能預見王某某將攀上行進車輛并摔下致死，且引起交通事故的責任并不完全在被告人，只能認定負同等責任，故被告人的交通肇事行為尚構不成犯罪，本案應屬于交通事故。第三種意見認為，被告人胡某的行為違反了交通管理法規(guī)，行為結果是導致被害人死亡，符合交通肇事罪的法律特征，故應認定被告人構成交通肇事罪。

[評析]

筆者同意第一種觀點。該案的關健是能夠區(qū)分交通肇事罪、過失致人死亡罪、交通事故。

交通肇事罪、過失致人死亡罪區(qū)別的要點在于事故發(fā)生的時空條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，交通肇事罪發(fā)生的時空條件原則上限于公共交通管理的范圍。如果在公共交通管理的范圍外，駕駛機動車輛或者使用其他交通工具致人死亡或致使公共財產

或者他人財產遭受重大損失。構成犯罪的，分別依照刑法規(guī)定定罪處罰。從犯罪構成來講，即兩罪的客體和客觀方面有所不同，具體而言：

交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為。交通肇事罪侵犯的客體是交通運輸安全，客觀方面表現(xiàn)為違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生事故造成嚴重后果的行為。而本案中的危害結果是在被告人逃跑過程中，輔警王某某追趕并攀上被告人車輛時，因被告人拒絕停車而使得王某某摔倒被壓死亡，其行為侵犯的客體不符合交通肇事罪的構成。危害結果發(fā)生前被告人胡某雖然違反交通管理法規(guī)，但直接導致被害人死亡發(fā)生的并不是其違反了交通運輸管理法規(guī)的行為，而是被告人違反交通運輸管理法規(guī)后，因害怕受到處罰，在逃跑過程中忽視他人生命權利而導致的致人死亡行為，從客觀方面看，本案也不符合交通肇事罪的特征。

過失致人死亡罪是指行為人沒有殺人的故意，但由于過失導致了他人死亡后果發(fā)生的行為。主要表現(xiàn)在：有的行為人應當預見自己的行為可能造成他人的死亡的結果，由于疏忽大意而沒有預見，以致造成他人死亡；有的行為人已經預見到其行為可能會造成他人死亡的結果，但由于輕信能夠避免以致造成他人死亡。過失致人死亡罪侵犯的客體是他人的生命權利，在客觀方面表現(xiàn)為過失致人死亡的行為。本案中，被告人駕車逃跑過程中，發(fā)現(xiàn)被害人王某某攀爬在車門外，應當預見繼續(xù)駕車逃跑可能會導致王某某被摔下車死亡的嚴重結果，但由于其疏忽大意而沒有預見，以致因過失造成本案中被害人死亡的結果。從犯罪構成來看，被告人胡某的行為應當構成過失致人死亡罪。

交通肇事罪與非罪的區(qū)別在于：一是要看行為人主觀上是否有過失。如果行為人主觀上有過失，可以構成交通肇事罪;如果行為人由于不能預見的原因引起交通事故，則不存在罪過，因而不能認定是犯罪。本案被告人的行為顯然是存有過失的，其主觀上是為了逃避“交警”處罰而逃跑，在王某某攀上該車讓其停車時，被告人非但不停車仍繼續(xù)開車逃跑，使得王某某摔下車后死亡，且事后仍未采取任何措施，被告人主觀上存有過失是確定的；二是要看行為人有無違章行為，造成了多大的危害后果。行為人因交通肇事造成一定的后果，且對該后果負責的條件下，構成交通肇事犯罪。本案被告人因過失導致了王某某死亡的嚴重后果，認定被告人的行為只是屬于交通事故是顯然是不當?shù)摹?/p>

綜上所述，依照本案的犯罪事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，被告應認定為過失致人死亡罪。

第四篇：如何保障被告人充分行使上訴權

上訴權是法律賦予當事人（被害人除外）及其法定代理人不服一審刑事裁判，依法提起上訴的訴訟權利，是當事人訴訟權利的重要部分。對于被告人來說，上訴權也是辯護權的重要部分。法律應當保障被告人充分行使其上訴權。在司法實踐中則經常會遇到這樣一種情況：被告人已被一審判決（或裁定）且在押，對于他們本人當然是在宣判時已被告知了其應享有的上訴權，但他

們的辯護人和近親屬則常會向法院要求：他們希望能代被告人上訴。而根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二百三十二條第一款中規(guī)定的，被告人的辯護人和近親屬，只有在法定期限內，經過被告人的同意，才可以提出上訴。也即，行使上訴權的主體是被告人、自訴人、附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人。而被告人的辯護人和近親屬并不是行使上訴權的主體，他們沒有獨立的上訴資格，要想提出上訴，必須在法定期限內，經過被告人的同意，才可以提出上訴。但由于此類被告人在法律上屬于未決犯，對未決犯的會見需要經過一系列的程序，其辯護人因較熟悉法律知識，可以依據(jù)相關的規(guī)定予以會見，征求被告人的意見，是否提出上訴，而被告人的近親屬常會因為對法律知識的淡薄，對法律程序的不了解，而耽誤了法定上訴期限。因此在司法實踐中，保障被告人上訴權的充分行使，我個人認為可以從以下幾個方面加以明確：首先，依據(jù)現(xiàn)有的法律精神，從我國刑事訴訟法的基本原則出發(fā)，人民法院應當依法保障被告人行使上訴權。在刑事訴訟中，被告人不僅處于當事人的訴訟地位，更是處于被追究刑事責任的特殊地位，人民法院的判決、裁定對其具有切身利害關系，而切實保護被告人的上訴權，也是保障被告人行使其辯護權的一個重要方面，因此，法律賦予其獨立的上訴權。人民法院在宣判及制定的法律文書中應明確被告人的上訴權問題。刑事訴訟法第一百八十條第三款規(guī)定：“對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪”，這是刑訴法的重要規(guī)定。只要他們在法定的期限內以法定的形式提出上訴，案件就進入了二審程序。隨意剝奪被告人上訴權是違反程序法的行為。其次，我國法律沒有限制被告人行使上訴權的規(guī)定，因此，在司法實踐中，要排除影響上訴權行使的種種因素。我國的刑訴法規(guī)定，行使上訴權的形式分為書面與口頭兩種。對書面形式，只要被告人在法定期限內向辦案機關或管教人員提交了上訴狀或表明其上訴要求的書面材料，辦案機關就應當尊重其上訴權，而不應對被告人以種種方式，跟他們談上訴的理由是否充分？上訴是否會影響到個人的認罪、悔罪態(tài)度？是否會影響到以后的改造等等。不僅不能這樣，還要消除一部分被告人的這種心理，使其真正明確上訴權是法律賦予他們的一項權利，他們有權獨立地行使這項權利。另外，關于上訴的理由，法律亦沒有作出明確的規(guī)定，根據(jù)刑訴法及《解釋》，被告人、自訴人和他們的法定代理人，只要不服一審裁判，在法定期限內依法提出上訴，上訴即可成立。因此，可以說“不服一審裁判，要求上級法院重新審理”就是上訴的理由。對于口頭形式的上訴，辦案機關應當立即制作筆錄，以確保這部分人行使正當?shù)纳显V權利，而不能隨意地剝奪其上訴權。以上兩個方面，主要談的是如何保障被告人自已行使上訴權的問題，下面，將主要談一談被告人的近親屬在法定期限內經過被告人的同意，可以提出上訴的問題。這就要求我們必須要明確也要從源頭上加以保障。作為一審人民法院，案件裁判后，就應當將裁判的結果即刑事判決書（或裁定書）在送達被告人的同時及時送達給被告人的近親屬，使其明確案件的審理結果，并向他們告知《解釋》中關于近親屬“上訴”的程序。由于公安部關于《看守所條例實施辦法》（試行）中已明確規(guī)定：未決犯會見近親屬，由辦案機關持批準會見的證明文件與看守所聯(lián)系，會見由辦案人員和看守干警在場監(jiān)視，因此近親屬向法院提出為被告人“上訴”的問題，人民法院就應當按照法律的規(guī)定為其提供條件，即按上述《條例》規(guī)定的程序辦理，使近親屬能在法定期限內了解到被告人是否要求上訴的真正想法。另外，在這個問題上，應特別注意要將被告人的意見和其近親屬的意見區(qū)別開來，明確上訴權的主體是被告人而非近親屬。作為近親屬只有經過被告人的同意才能提出上訴，不能將近親屬的意見強加于被告人，也只有這樣才能真正地保證法律規(guī)定的被告人能獨立地行使他的上訴權。因為被告人才是案件的當事人，只有他們自已才能真正清楚法律對他們的處罰是否事實清楚、定性準確，也即是否罪刑相適應，是否有上訴的必要。在談如何保障被告人充分行使上訴權的同時，也不能單方面地任由上訴權不受限制地行使，因此在這里，還需指出，行使上訴權時應當避免的一些情況。根據(jù)我國刑訴法第一百九十條第一款規(guī)定：第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重對被告人的處罰。因此在上訴權行使的問題上，就會有這樣一種現(xiàn)象存在：部分被告人在判決后，也不考慮是否罪刑相適應

第五篇：如何分清該案的樁基質量責任

如何分清該案的樁基質量責任（建設工程類）作者：梁赤 時間：2006年05月26日 21時50分

【案情簡介】

上訴人（原審被告）：寶安公司

被上訴人（原審原告）：西瑪光公司

1994年2月26日，華僑公司與西瑪光公司簽訂《打樁工程承包書》，約定由華僑建筑公司承建西瑪光公司的西瑪大廈的樁基工程。承包方式為大包干（即包工、包料、包工期）。工程造價暫定1000/M3，總造價約780，120元。結算時按實際完成的工程量計算，以市二級企業(yè)取費、施工期費信息價格差辦理結算。工期為50天。至1994年8月底樁基工程已基本完工。1994年12月，西瑪光公司單方委托深圳市龍崗區(qū)地質技術開發(fā)公司對樁基進行檢測，其結論為除少量合格外，其余均存在不同程度的缺陷。1994年12月21日，西瑪光公司與華僑建筑公司的施工對及龍崗區(qū)施工隊及龍崗區(qū)工程質監(jiān)站、龍崗區(qū)建筑設計所，龍崗區(qū)地質技術開發(fā)公司、核工業(yè)部寶安華康新技術公司等單位召開會議，形成了《西瑪光大廈樁基工程討論會議紀要》。會議一致認為，該樁基必須處理好存在問題，再進行驗收。處理辦法可由施工單位與設計單位進行協(xié)商，做到安全可靠為原則，然后報質監(jiān)站驗收。1996年5月24日，經深圳市龍崗區(qū)建設監(jiān)理公司進行作出的《工程結算復核表》，核定造價為2，922，959.68元。1996年6月7日，西瑪光公司以其上級主管部門即廣安利公司的名義，華僑建筑公司以寶安區(qū)建筑公司分公司的“深圳市寶安區(qū)建筑工程公司新城分公司”的名義簽訂《關于西瑪大廈工程結算問題的協(xié)議》，雙方同意上述核定價。1998年5月27日，西瑪光公司又以其主管部門廣安利公司的名義與華僑建筑公司施工隊負責人黎立中達成會議紀要，寫明：西瑪大廈因種種原因未經過質檢部門驗收，如經質檢部門驗收后按質檢標準超過多少不合格樁基比例屬廢樁，我方不再付原欠工程款。經檢驗部門驗收后，我方在質檢部門出具驗收合格報告后一個月內還清余款。1998年7月17日，西瑪光公司單方委托深圳市龍崗區(qū)工程質量檢測中心進行檢測，所做的《基樁低應變動力檢測報告》實驗結果為：本次樁身質量普查實驗共檢驗工程174根。樁身完整或基本完整的44根，約占總測樁數(shù)的25.3%；樁身存在一般性缺陷的71根，約占所測樁總數(shù)的40。8%；樁身存在嚴重缺陷的59根，約占所測樁總數(shù)的33.9%。1998年8月6日，西碼光公司向華僑建筑公司發(fā)出了《工程質量（資料）問題整改通知書》，要求華僑建筑公司在8月26日之內整改樁基工程質量問題。

1998年10月，原告以被告的樁基工程不合格為由向法院提起訴訟，要求被告賠償損失1274830.5元。

在一審訴訟中，法院委托廣東省建設工程質量監(jiān)督檢測總站對華僑建筑公司所做的樁基工程進行了檢驗，檢驗的結論為：根據(jù)檢驗結果綜合分析，該工程基樁質量中，上部較好，存在的主要問題是靠近樁底膠結差或較差，樁底沉渣厚度不滿足規(guī)范要求。實際樁長與施工記錄樁長不符。

一審法院查明了上列事實，認為：原、被告訂立的《打樁工程承包合同書》是雙方真實意思表示，手續(xù)完善，合法有效，雙方均應嚴格履行各自的義務。原、被告雙方已對被告所做的工程進行結算，核實價為2，922，959.68元，扣除雙方已核減的報建費70，150元，人工停臵費59，738元，原告華僑建筑公司施工質量問題的8根樁66，617元，實際工程款為2，726，453.68元。原告已付工程款為1，865，490元，仍欠被告工程款860，963.68元。原告本應及時支付上述工程款給被告，但因雙方隨后又對原告所做的工程需要經質檢部門進行驗樁，待驗樁結論是否合格核減后再行支付工程款而中止。經原告委托的質檢部門驗樁后，對不合格的樁已通知被告要進行整改，但被告未進行整改，原告遂未再支付工程。訴訟中，經本案委托省級質檢部門進行檢測，結論為被告所做的樁基工程中，有134根樁必須進行補樁處理。鑒于原、被告在1996年6月7日的結算協(xié)議中已約定不合格的樁，按每條8，327元扣款作為樁工程遺留問題處理費，不合格樁合計款為1，115，818元（含原8條不合格樁的扣款66，617元），不合格樁基款實際為1，049，201元。與原告應付工程款860，963.68元相抵后，被告仍應賠償原告損失188，237.32元，對原告該部分請求，本院依法予以支持。原告發(fā)現(xiàn)被告施工的質量有問題后，一直與被告進行協(xié)商，且經質檢部門出具了書面報告，并給被告發(fā)了書面整改通知，故被告辯稱原告的訴訟請求已超過訴訟時效的理由不成立。被告辯稱的1998年5月27日的“會議紀要”不能做為證據(jù)的理由亦不充分，本院不予采納。被告同時還辯稱質檢部門所做的質檢報告都不符合其所做工程的檢驗辦法，因質檢部門屬工程質檢部門，具備質檢資質，對質檢部門的報告本院予以認定。被告辯稱的原質量遺留問題，已在1996年6月7日的《關于西瑪大廈工程結算問題的協(xié)議》中解決完畢，因雙方隨后仍約定由質檢部門進行檢測，所以應以質檢部門的最后檢測為準。判決如下：

一、確認原告深圳市龍崗西瑪光機工業(yè)有限公司與被告深圳市華僑建筑工程公司簽訂的《打樁工程承包合同書》有效。

二、被告深圳市華僑建筑工程公司應在本判決生效后十五日內賠償原告深圳市龍崗區(qū)西瑪光機工業(yè)有限公司損失人民幣188237.68元。

一審判決后，寶安公司不服，遂委托本所律師向深圳市中級人民法院提起上訴。

【爭議焦點】

發(fā)包方未經工程驗收合格提前使用工程是否應當承擔民事責任？

【代理思路與實務】

承辦律師接受上訴人的委托后，認真閱卷，分析案情，發(fā)現(xiàn)一審判決對以下三個重要事實未予認定：

1．樁基工程于94年8月底基本完工，96年5月17日工地現(xiàn)場（包括相關的工程規(guī)劃許可證、開工許可證等法律文件）已移交給被上訴人。

2．98年8月25日西瑪大廈的用地及樁基工程已由被上訴人交給了新業(yè)主使用。

3，一審訴訟期間，法院委托省質檢總站檢測之前，被上訴人已擅自對西瑪大廈樁基現(xiàn)場進行過開挖，砍掉樁身，嚴重影響了質檢的科學性、公正性。

承辦律師緊緊抓住這三個事實，把這三個事實作為上訴審的突破口，并提出了如下上訴意見：

一、省質檢總站的檢測報告不能作為認定本案樁基存在質量問題、判斷過錯責任和被上訴人索賠的主要依據(jù)。

上訴人承建的西瑪大廈樁基工程早在94年8月底就已基本完工。1996年5月17日，上訴人撤出施工現(xiàn)場，并向被上訴人移交了工程規(guī)劃許可證、開工許可證等文件，此后，樁基工程現(xiàn)場已全部掌控在被上訴人手中。正因如此，才會有1996年6月7日《工程結算問題的協(xié)議》的產生。至1998年間，被上訴人以其單方委托的龍崗區(qū)質檢中心的檢測報告所述存在三類樁（有嚴重缺陷）59根為由，拒付工程款，并書面告知“我公司將于1998年8月25日將西瑪大廈用地及樁基交給新業(yè)主使用”（見被上訴人1998年8月17日通知）。上訴人于1998年9月起訴，由于雙方爭執(zhí)的主要是樁基質量及其檢測方法問題，上訴人也早已脫離施工現(xiàn)場，故被上訴人理應對其掌控下的樁基工程現(xiàn)場予以保護，以備訴訟期間可能發(fā)生的新的質量鑒定之需。但被上訴人卻明知故犯，在訴訟期間，特別在明知法院將委托省質檢總站對樁基工程質量進行再次檢測時，瞞著法庭，在2000年省質檢總站檢測之前，擅自對西瑪大廈樁基現(xiàn)場用大型機械進行開挖，并砍掉樁身，被上訴人的這種行為已構成故意破壞證據(jù)的性質，它必然對省質檢總站的檢測造成嚴重影響，影響檢測的科學性、客觀性。

上述觀點上訴人在一審庭審時間指出過，并當庭要求一審法院對被上訴人的行為予以制止并采取證據(jù)保全措施。然而遺憾的是，一審法院并未及時采取保全措施，致使被上訴人的開挖，砍樁行為繼續(xù)并成為既成事實。在樁基證據(jù)被破壞、已非原樣的情況下，一審法院仍要省質檢總站進行檢測，并采用已經失去科學性、客觀性的省站檢測報告作為本案涉及重大責任區(qū)分的關鍵事實――樁基質量問題的判斷、定性的依據(jù)，所作出的判決，自然是有違真實事實、有失公正的。

對此前后幾份檢測報告，也不難看出被上訴人擅自開挖、砍樁的行為對檢測結果的影響。

1994年12月，被上訴人委托所作出的《基樁抽芯檢驗報告》中稱：樁底“配比正常、骨料新鮮、膠結密實、表面光滑、雖有少量零星分布，局部有輕微離折夾泥現(xiàn)象，但總體膠結尚好”。而被上訴人毀樁后的省站檢測報告中卻變成了：“存在的主要問題是靠近樁底砼膠結差或較差”等等（見一審判決書）。

再看1998年7月17日被上訴人單方委托龍崗區(qū)工程質量檢測中心所做的《基樁應變動力檢測報告》，被檢的174根樁中，Ⅰ類、Ⅱ類的合格的基本合格的樁為115根，Ⅲ類“存在嚴重缺陷”的不合格樁為59根。而被上訴人毀樁后的省站檢測報告，對受檢的193根樁卻變?yōu)椋嚎蓾M足設計要求的Ⅰ、Ⅱ類樁數(shù)量為59根，而不滿足設計要求的Ⅲ、Ⅲ＊、Ⅳ類樁卻多至134根。

可見，對比前后幾份檢測報告，竟有如此懸殊、甚至截然不同的結論，上訴人因此認為:被上訴人的毀樁行為對樁基質檢有著必然的影響，被上訴人理應對其破壞證據(jù)的行為承擔必要的責任。上訴人還認為：省站檢測報告是在被上訴人上述毀證行為之后，并未排除其行為影響的前提下做出的，故失去了其鑒定的科學性、客觀性，原審判決仍以此份報告作為本案判定基本事實和過錯責任的關鍵證據(jù)，顯然是極不合理、極不公正的。

二、樁基工程質量問題與被上訴人在施工前未如實查明地質結構和據(jù)實完成設計有關。

依雙方簽訂的《打樁工程承包合同書》第三條（2）款，第四條（1）款、（3）款的規(guī)定，被上訴人是負責組織和提供施工前的設計，圖紙會審，技術交底和圖紙技術資料，“參加試成孔以進一步確定樁長及貫入度要求”等。

然而，在施工前被上訴人提供給上訴人的一份1992年1月制作的《工程地質勘察報告》的“結論及建議”中稱：“根據(jù)勘察結果，擬建場地人工填土下主要為一套沖洪積粉質粘土礫砂，土的力學性質較好，基巖為壺天群大理巖，埋藏淺，基巖面比較平緩，工程地質條件較簡單，作為八層西碼大廈擬建場地是適宜的”（見一審附件020）。

樁基工程是1994年8月基本完工的，在完工后的1994年11月15日被上訴人才又搞了一份《工程物探勘察報告》，其中“結論”中稱“深圳西瑪大廈場地基巖結構復雜，基巖面起伏變化大、中部深、邊緣淺，形成巖溶帶，巖溶帶凹陷部位成近東西走向，橫貫場地東－中－西部，它與古河道有成因上的關系，在地下水的作用下，在巖溶帶陷落部位，基巖面以下易形成溶洞，基巖面以上易形成土洞。溶洞、土洞都沿巖溶帶（古河道）分布。在施工中，由于古河道部位地基較周圍要差，施工中要引起注意”?！坝捎趲r溶帶的存在，使地基的基巖面起伏變化大，施工灌柱時要注意，否則要出現(xiàn)部分未到基巖的樁”，之后，又列舉了一些已施工的未到基巖面上的樁加以說明（見一審附件003）。由此可見，一審開庭時被上訴人所謂曾在上訴人打樁開工時已補做了由原8層改為16層以上的地質勘察的說法不符合事實，也無證據(jù)可以證明。有證據(jù)的就是這份遲到的、上訴人施工完畢以后才出具的物探勘察報告（從報告列舉的已完工的基樁可證明這是事實）。

對地質結構造成的樁基質量問題，被上訴人曾經也是承認的，1996年6月7日的結算協(xié)議就可證明。該協(xié)議第3條規(guī)定：“根據(jù)抽芯報告及物探報告有11條樁不符合質量標準”，其中“有3條樁屬地質結構原因造成，不屬施工責任”（見一審附件014）。試問：僅僅抽檢了11根樁就有3根屬于被上訴人應負責的“地質結構原因”有關，如果普測全部樁基，又有多少根樁與被上訴人有關呢？

一審時，被上訴人曾向法庭提交了一份1998年4月制作的《西瑪大廈巖土工程補充勘察報告》（該報告不知何故一審判決書在查明的一系列事實和證據(jù)中未予列出），這份于上訴人樁基工程完工后四年后才遲交出，而且上訴人是直到一審開庭時才看到的補勘報告，與前述物探報告一樣，甚至更為詳盡地描述了施工現(xiàn)場地下復雜的地質情況。這更加證明了被上訴人在上訴人施工前并未提供樁基工程現(xiàn)場地下地質情況的完整、真實、準確的勘察設計資料，施工時也未提供過任何補勘資料。

建設部1993年29號令關于“建筑工程質量管理辦法”第27條第（2）款規(guī)定：“工程勘察文件應反映工程地質、地形地貌、水文地質狀況，評價準確、數(shù)量可靠”，第42條第（2）款又規(guī)定：“由于設計方面的原因造成的質量缺陷，由設計單位承擔經濟責任，由施工單位負責維修，其費用按有關規(guī)定通過建設單位向設計單位索賠，不足部分由建設單位負責”（見一審附件006）。

地質勘察是工程設計的前提或者說是一部分，而包括地質勘察在內的工程設計是工程施工的重要條件和依據(jù)，是保證工程質量不可缺少的重要環(huán)節(jié)。西瑪大廈樁基工程的質量有問題上訴人不想否認，但產生質量的原因和責任必須分清，到底純粹是施工造成的，還是包含有勘察設計本身的因素。通過以上的事實和分析應不難得出結論：即存在樁基施工前被上訴人未提供真實、準確、完備的勘察設計資料，甚至提供錯誤的地質情況報告（見1992年勘察報告），造成上訴人施工時因無法預料到工程地下存在復雜的地質情況，以致出現(xiàn)樁基質量問題。對龍崗區(qū)復雜地質結構及其造成的災害，1998年11月8日深圳特區(qū)報第五版報導（提交宣讀有關證據(jù)），從這份報導可以看出，龍崗區(qū)普遍存在因地質結構未探明造成建筑事故的問題。退一步說，樁基質量的缺陷至少也應是雙方過錯責任造成的（從結算協(xié)議可以看出雙方曾經承認過）。數(shù)份檢測報告暫不論是否客觀公正，僅就報告本身而言，它們只是反映了樁基本身存在質量瑕疵，而并未說明產生質量的原因和責任（這也不是檢測單位的職能范圍），故不應該僅依據(jù)檢測報告證明樁基有質量問題，而樁基又是上訴人負責施工的，就片面認定樁基質量責任應全由上訴人一家承擔。

綜上，上訴人認為，樁基有質量問題，被上訴人應負主要責任。

【二審審理及判決】

在二審訴訟期間，針對樁基現(xiàn)場已經移交給第三人使用事實，承辦律師向法庭提出調查取證的申請，向第三人調查取證接收樁基現(xiàn)場的時間和狀況。經法庭調查，取得了對上訴人十分有利的證據(jù)。

經二審開庭審理，查明的事實與一審相同，法院采納了上訴人代理律師的意見，法院認為：本案的爭議焦點是基樁工程質量問題。1994年2月26日，華僑建筑公司承接了西瑪光公司西瑪大廈的基樁工程，并于1994年8月底樁基工程已基本完工。1994年11月15日，西瑪光公司委托深圳市寶安華康新技術公司作出《西瑪大廈場地工程物探勘察報告》結論：場地中溶洞、土洞都沿巖溶帶（古河道）分布。施工中要引起注意，由于巖熔洞的存在，使地基的基巖面起伏變化大，施工灌注樁時要注意，否則要出現(xiàn)部分未到基巖的樁。嗣后，華僑建筑公司與西瑪光公司又于1996年6月7日簽訂結算協(xié)議，確認不合格的樁有8條，每條扣款8327元，共扣款66617元。因樁基工程質量不合格沒有得到解決，西瑪光公司停止了支付工程款而引起糾紛（工程款糾紛在另案已處理）。訴訟中，原審法院委托了廣東省建設工程質量安全監(jiān)督檢測總站對西瑪大廈基樁工程進行檢測，結論為基樁工程中，有134根樁必須進行補樁處理。但對基樁質量問題是誰的責任沒有明確。且該大廈用地及樁基西瑪光公司已于1998年8月25日交給了新業(yè)主使用。鑒于雙方當事人在1996年6月7日結算協(xié)議中約定不合格的樁，按每條8327元扣款作為基樁工程遺留問題處理費，不合格樁合計款為1115818元（含原8條不合格樁，扣款66617元），不合格樁基款實際為1049201元。基于上述事實，西瑪光公司對其場地的地質變化是否在開工前如實告知華僑建筑公司，沒有證據(jù)反映，后又將其大廈及樁基交給新業(yè)主使用。因此，造成基樁工程質量不合格西瑪光公司應負主要責任。華僑建筑公司是承接基樁工程的施工單位，對基樁工程質量不合格也有一定的責任。因此，華僑建筑公司應賠償給西瑪光公司損失30%（即1049201元 X 30%=314760.3元），所以，上訴人上訴主張部分理由成立，予以支持。故原審判決認定事實清楚，但對不合格基樁責任認定有誤，處理不當，應予糾正。判決如下：

一、維持深圳市龍崗區(qū)人民法院(1998)龍法經初字第254號民事判決第一項。

二、撤銷深圳市龍崗區(qū)人民法院(1998)龍法經初字第254號民事判決第二項及訴訟費、檢測費部分。

三、上訴人華僑建筑公司應在本判決發(fā)生法律效力之日起15日內支付給被上訴人西瑪光公司損失人民幣314760.3元，逾期則加倍支付遲延履行的債務利息。

上訴人上訴得直。

【辦案體會】

一、建筑工程由于涉及面廣，建設過程復雜，建設周期較長，容易受自然因素影響等特點，其工程質量往往比一般工業(yè)產品的質量更加難以控制，因此，建設工程質量糾紛相對要比其他產品質量糾紛要復雜。

代理這類案件，首先要熟悉建筑方面的有關法律法規(guī)，同時要了解、熟悉建筑工程的運作過程，這樣，代理案件才會得心應手。

二、《建筑法》第六章專章規(guī)定了建設工程質量管理，國務院頒布的《建設工程質量管理條例》則分章規(guī)定了建設單位、勘察、設計單位、施工單位以及監(jiān)理單位的質量責任和義務。由此可見，造成建設工程質量方面的原因，不僅僅是施工技術的原因，可能潛在著多種因素。代理律師在辦案中，應了解案件的全部事實，分析建筑工程關系人的權利義務，以及導致質量問題的因果關系。

三、處理建設工程質量問題的糾紛，關鍵是分清責任。本案中，部分樁基不合格，是事實，但應如何劃分責任？代理律師首先從查明事實入手，對全案事實進行多次梳理，最終發(fā)現(xiàn)“建設單位已將西瑪大廈用地及樁基交給新業(yè)主使用”這一事實，并以此作為上訴的主要理由。二審法院最終采納了律師的意見。

四、本案的處理，對建設單位和施工單位都具有借鑒意義的。對于存在質量爭議的建設工程，在沒有明確質量問題責任方之前，任何一方都不應擅自使用該工程，尤其是建設單位?！督ㄖā返?1條第2款規(guī)定：“建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第279條也有相同的規(guī)定。如果建設單位違反法律禁止性的規(guī)定，使用未經驗收或者不合格的建筑工程，其主觀過錯是顯然易見的，在客觀上也造成了難以歸責的后果。因此，自己應該承擔由此造成的不利后果。

五、另外，施工單位還應注意，在合同履約過程中要加強工程的原始資料積累和保管。如果由于工程質量問題致人損害而發(fā)生訴訟，法律規(guī)定要由建設工程的施工單位自己舉證，這是法律加重施工單位民事責任在舉證方面的體現(xiàn)。因此，廣大施工企業(yè)要未雨綢繆，防患于未然，在合同履行過程中，在整個施工過程中，隨時搜集、積累、保管好相關資料，留下對自己有利的證據(jù)。