第一篇：簡論法醫(yī)鑒定在醫(yī)療糾紛中的問題

簡論法醫(yī)鑒定在醫(yī)療糾紛中的問題

論文摘要 法醫(yī)病理司法鑒定在刑事案件、民事糾紛、保險(xiǎn)理賠等方面發(fā)揮著重要的作用。在醫(yī)療糾紛鑒定中要判定診療行為對患者造成的損害后果，判定診療行為是否存在醫(yī)療過失，判定醫(yī)療過失與損害后果之間的因果關(guān)系，正確地進(jìn)行死因分析和證據(jù)的取舍認(rèn)定。本文總結(jié)出法醫(yī)病理司法鑒定存在的問題和糾紛產(chǎn)生的各種原因，針對性地提出解決法醫(yī)病理司法鑒定糾紛的對策。

論文關(guān)鍵詞 法醫(yī)病理 醫(yī)療糾紛 鑒定標(biāo)準(zhǔn)

一、當(dāng)前法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定的情況

鑒定是指有專門知識(shí)的人對客體本質(zhì)特性的識(shí)別和判定。涉及人身死、傷、病、殘和生理狀態(tài)、個(gè)體認(rèn)定及其他醫(yī)學(xué)問題，屬法醫(yī)學(xué)專門性問題，經(jīng)指派或聘請有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢查、識(shí)別與判定，為法醫(yī)學(xué)鑒定。法醫(yī)學(xué)涉及兩個(gè)學(xué)科，顧名思義為法學(xué)和醫(yī)學(xué)，法醫(yī)學(xué)鑒定要求在具備一定法律知識(shí)的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查和判定。在訴訟和一些執(zhí)法活動(dòng)中，司法或執(zhí)法人員能力上無法解決的科學(xué)技術(shù)方面的專門性問題就要求進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定。同時(shí)，在非訴訟的活動(dòng)中，如各種人身傷害事故，醫(yī)療糾紛和事故中的鑒定，保險(xiǎn)理賠中的人身傷害程度和等級(jí)問題都涉及法醫(yī)學(xué)鑒定的內(nèi)容，應(yīng)聘請有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。

法醫(yī)病理學(xué)鑒定是法醫(yī)鑒定的重要內(nèi)容，在法醫(yī)學(xué)鑒定中起著重要作用，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，人民法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng)，各種糾紛和矛盾層出不窮，法醫(yī)病理鑒定的利用率大大提高，但隨之而來的也是不斷增加的法醫(yī)病理學(xué)鑒定糾紛，使得其鑒定工作者也面臨更多的挑戰(zhàn)。隨著醫(yī)療糾紛成為了近幾年的熱門問題，涉及醫(yī)療糾紛的法醫(yī)學(xué)鑒定也是不斷地被批判被指責(zé)，鑒定工作者稍有不慎就容易導(dǎo)致醫(yī)療糾紛的發(fā)生。作為法醫(yī)學(xué)鑒定重要方法之一的法醫(yī)病理學(xué)鑒定常常是作為鑒定結(jié)論的重要依據(jù)，但是不可否認(rèn)，由于鑒定者的技術(shù)限制、人員素質(zhì)、學(xué)術(shù)沖突等諸多方面因素的影響，其作出的鑒定結(jié)論和推斷有時(shí)不夠準(zhǔn)確，多次鑒定或重復(fù)鑒定的結(jié)論常有差異。

法醫(yī)病理學(xué)鑒定畢竟只是在病理表面進(jìn)行查驗(yàn)和判定，對于臨床病學(xué)沒有相當(dāng)?shù)闹R(shí)和經(jīng)驗(yàn)，對于醫(yī)療器械問題、醫(yī)療用藥不當(dāng)?shù)韧庠谖镔|(zhì)性的條件是否合格標(biāo)準(zhǔn)更是無法準(zhǔn)確判斷，而這些對于一起醫(yī)療事故和糾紛的發(fā)生都是很重要的一個(gè)考察口。因此，如果完全由僅有法醫(yī)來判斷一起醫(yī)療中涉及糾紛的醫(yī)務(wù)人員是否盡到自己的義務(wù)職責(zé)，是否在醫(yī)療事故中存在過失，由此判定醫(yī)療糾紛事故的責(zé)任方這會(huì)讓大眾覺得法醫(yī)不過專業(yè)不夠全面，對結(jié)論也會(huì)充滿質(zhì)疑。所以，在當(dāng)前的醫(yī)療鑒定過程中，法醫(yī)鑒定者也是為了避免自己的技術(shù)不夠全面，在鑒定過程中常和和醫(yī)學(xué)臨床專家經(jīng)常一起鑒定，共同商討，雙方進(jìn)行有效的溝通，在專業(yè)技術(shù)的結(jié)合后再來分析醫(yī)療機(jī)構(gòu)的治療在程序上、治療中和各種醫(yī)療儀器上是否存在明顯瑕疵。

二、法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定存在的問題與不足

(一)人員素質(zhì)和技術(shù)方法問題

如上所述，法醫(yī)鑒定者參加醫(yī)療技術(shù)鑒定，會(huì)給鑒定帶來新鮮血液，融入其充分的法學(xué)和醫(yī)學(xué)知識(shí)，發(fā)揮鑒定者的雙重技術(shù)職能。法醫(yī)鑒定客觀上對鑒定者要求很高，我國對司法鑒定者要求其具備相應(yīng)的專業(yè)職業(yè)資格、職稱、以及符合一定的學(xué)歷和實(shí)務(wù)要求，可見，我國的規(guī)定對司法鑒定者的“入門門檻”不高，對學(xué)歷和實(shí)務(wù)工作方面的要求不夠具體，更不方便進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。而法醫(yī)學(xué)之所以不同于醫(yī)學(xué)，因?yàn)槠渚哂蟹▽W(xué)的一定知識(shí)，可是我國的法醫(yī)鑒定者在此方面相對薄弱，其專業(yè)資格和職稱也甚少在法學(xué)一方面有所體現(xiàn)，所以，對于法醫(yī)鑒定者，筆者認(rèn)為為了和其將來要從事的工作相適應(yīng)，其要具備醫(yī)學(xué)和法學(xué)的雙重職稱才能進(jìn)行相應(yīng)工作。而從我國現(xiàn)有情況來看，由于各地發(fā)展不一，具體的任職資格也有所不同。申請人進(jìn)行學(xué)歷和實(shí)務(wù)情況的造假、專業(yè)資格不具備，相關(guān)業(yè)務(wù)水平不高的申請人，輕而易舉的直接申請登記為司法鑒定人。這樣就給以后的鑒定糾紛埋下了巨大風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，在法醫(yī)學(xué)鑒定中，鑒定方法多種多樣，這豐富了鑒定的種類，也擴(kuò)大了鑒定的范圍，但是正是由于鑒定方法的多樣化，由于鑒定人員技術(shù)水平的不同，鑒定手法的不同，很容易造成幾次鑒定就有幾個(gè)鑒定結(jié)論的荒唐結(jié)果，給司法判定帶來更多的不便。

(二)鑒定程序不規(guī)范

遇有醫(yī)療糾紛，傷病員及其家屬可向醫(yī)療單位提出查處的要求，當(dāng)病員、家屬和醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療事故的認(rèn)定和處理有爭議時(shí)，則向醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)提出要求進(jìn)行鑒定。法醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)受理醫(yī)療糾紛或事故后，要充分具體的實(shí)現(xiàn)要求鑒定人一方的知情同意，知情同意在醫(yī)療糾紛中發(fā)揮著重要作用，在醫(yī)療中是指醫(yī)患雙方達(dá)成對治療手段方法、治療時(shí)間和可能醫(yī)療責(zé)任的一致意見。雖然司法鑒定中也有司法鑒定協(xié)議書，但是對于法醫(yī)鑒定中會(huì)出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行溝通時(shí)不可或缺的，只有向?qū)Ψ秸f明相關(guān)情況，說明鑒定可能達(dá)到的目的和可能發(fā)生的結(jié)果，得到當(dāng)事人或委托方的理解，同時(shí)要對學(xué)術(shù)前沿有充分的認(rèn)識(shí)，要向當(dāng)事人或委托方作細(xì)致的說明，才能在一定程度上避免鑒定糾紛的發(fā)生。

(三)法律制度不健全

立法總是滯后于社會(huì)發(fā)展，我國目前對法醫(yī)醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定立法規(guī)定尚沒有明確，這沒有為我國法醫(yī)司法鑒定作出一個(gè)法律上的認(rèn)可和規(guī)范，這很大程度上牽制了法醫(yī)司法鑒定的發(fā)展。對法醫(yī)鑒定工作者的鑒定啟動(dòng)程序，鑒定者與相關(guān)當(dāng)事人的規(guī)避制度，對不同結(jié)論的采信要求都沒有嚴(yán)格的統(tǒng)一規(guī)范，這些都必須在以后的司法鑒定的立法過程中做出明確的立法規(guī)范。從而更好的從制度上推進(jìn)司法鑒定歷程。

三、法醫(yī)病理司法鑒定糾紛產(chǎn)生的原因

(一)司法鑒定人自身原因和技術(shù)限制

《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定人資質(zhì)做出了規(guī)定，但是如上所述，由于我國的國情和制度不健全，目前還沒有形成對司法鑒定人員統(tǒng)一的資格考評制度和審核制度，導(dǎo)致司法鑒定隊(duì)伍混亂，這也是導(dǎo)致鑒定者的水平和層次也高低不一一個(gè)重要因素，不同鑒定人員進(jìn)行的鑒定結(jié)論五花八門也是情理之中了。部分法醫(yī)鑒定者不重視案情了解，簡單的認(rèn)為只要把技術(shù)性東西完成就能滿足鑒定的需要。尸表和解剖不夠細(xì)致、全面，鑒定程序存在瑕疵，而在鑒定書的寫作不規(guī)范，論證及分析不全面、結(jié)論的得出也粗糙。同時(shí)，正如上文所述，司法鑒定方法的多種性，使用不同的技術(shù)方法或儀器就會(huì)有不同的鑒定結(jié)論，司法鑒定本來就是個(gè)“精細(xì)的學(xué)科”，常常會(huì)“差之毫厘，謬以千里”。由于我國現(xiàn)有的司法鑒定技術(shù)還不夠完備，對于有些問題，通過司法鑒定還不能得出相對準(zhǔn)確的結(jié)論，不符合當(dāng)事人的期待，容易造成司法鑒定糾紛。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國知識(shí)寫作網(wǎng)

第二篇：法醫(yī)鑒定是醫(yī)療糾紛的第一途徑

司法鑒定是解決醫(yī)療糾紛的第一選擇

李紹義 昆明錦康司法鑒定中心

關(guān)鍵詞：司法鑒定 醫(yī)療糾紛

隨著越來越多的群眾維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，司法鑒定的作用與地位正在逐步提高。司法鑒定正被越來越多人民群眾所認(rèn)識(shí)并得到認(rèn)可，人民群眾對醫(yī)療服務(wù)的要求也隨之逐步提高，醫(yī)患關(guān)系的正確處理直接關(guān)系著構(gòu)建和諧社會(huì)能否順利進(jìn)行一大問題。

目前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要通過醫(yī)患雙方協(xié)調(diào)，更多的是無論醫(yī)方是否存在過錯(cuò)都以醫(yī)方向患方作出巨額賠償收場。其后的社會(huì)效應(yīng)更越發(fā)不可收拾，作為患方，只要有損失，無論對醫(yī)療服務(wù)滿意不滿意，將以糾集多人聚眾鬧事，索要高額賠償為模式，大肆通過新聞媒體訴說患方種種困難，獲取群眾的同情之心，醫(yī)方為求平安和諧，消財(cái)免災(zāi)，最終的代價(jià)是巨大?，F(xiàn)如今，國家決策層為體現(xiàn)十七大精神，為把我國建設(shè)成為現(xiàn)代化、法制化國家的意識(shí)加強(qiáng)，不僅從立法角度上，而且從各層次、各方面都在不斷強(qiáng)化依法治國的理念，司法鑒定的出臺(tái)就是一項(xiàng)非常典型的利民、惠民政策，它為醫(yī)療糾紛雙方主體創(chuàng)造了解決醫(yī)患糾紛的一大平臺(tái)。既往，醫(yī)療糾紛僅僅局限于患方對醫(yī)方醫(yī)療行為而提出的要求調(diào)解或醫(yī)療事故鑒定，現(xiàn)在別開生面的司法鑒定正初步走向制度化、規(guī)范化、科學(xué)化管理，正被人們更多地認(rèn)識(shí)和接受，逐步將成為解決醫(yī)療糾紛的第一選擇，這一趨勢與前景將只是時(shí)間上和認(rèn)識(shí)上的問題。

一、何謂司法鑒定？何謂醫(yī)療糾紛？ 司法鑒定也稱司法技術(shù)鑒定，是指受理醫(yī)療糾紛的人民法院依照法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，組織或委托有關(guān)鑒定機(jī)關(guān)，對醫(yī)療糾紛的有關(guān)問題進(jìn)行技術(shù)上的審定。對醫(yī)療糾紛進(jìn)行司法技術(shù)鑒定的法律依據(jù)是民事訴訟法。我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定，“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。司法技術(shù)鑒定中，法院委托的鑒定機(jī)關(guān)可以是醫(yī)學(xué)會(huì)組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定組，也可以是司法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)組織的鑒定機(jī)構(gòu)。上述鑒定組織或機(jī)構(gòu)受法院委托做出的鑒定屬于司法技術(shù)鑒定。

何謂醫(yī)療糾紛？在醫(yī)療合同的履行過程中或履行結(jié)束后，醫(yī)患雙方可能會(huì)因醫(yī)療后果不盡人意而產(chǎn)生爭議。對于這種爭議，有的稱為醫(yī)療糾紛，有的稱為醫(yī)療事件，有的稱為醫(yī)療事故，有的稱為醫(yī)療差錯(cuò)，此外在相關(guān)事件的法律處理中還將涉及一些與醫(yī)療糾紛相關(guān)的名詞概念。這里有必要對幾個(gè)法律概念加以界定和區(qū)分。（1）醫(yī)患關(guān)系

醫(yī)患關(guān)系又稱醫(yī)患法律關(guān)系，有狹義和廣義兩種。狹義的醫(yī)患關(guān)系指醫(yī)師與患者之間因疾病的診療而形成的法律關(guān)系。這里的醫(yī)師包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，指依法取得醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務(wù)人員；這里的患者指因疾病而接受醫(yī)師診療的自然人?；颊咭蚣膊〗邮茚t(yī)師的醫(yī)療服務(wù)，即形成醫(yī)患關(guān)系。

廣義的醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)方不僅指醫(yī)師，還包括醫(yī)療技術(shù)人員、護(hù)理人員、管理人員以及這些人員所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)療單位；患方不僅指患者，還包括患者的近親屬、監(jiān)護(hù)人和所在單位。因此，廣義的醫(yī)患關(guān)系是指以醫(yī)師為中心的服務(wù)群體與以患者為中心的被服務(wù)群體基于醫(yī)師為患者提供診療服務(wù)的基礎(chǔ)上而形成的法律關(guān)系。（2）醫(yī)療行為

醫(yī)療行為指醫(yī)務(wù)人員對患者疾病的診斷、治療、預(yù)后判斷和療養(yǎng)指導(dǎo)等綜合性服務(wù)行為。醫(yī)療行為的范圍十分廣泛，包括疾病的檢查、診斷、治療、手術(shù)、麻醉、注射、給藥、處方、病歷記錄、療養(yǎng)指導(dǎo)，等等。在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)方所承擔(dān)的義務(wù)是為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者所具有的權(quán)利是請求醫(yī)方為其提供醫(yī)療服務(wù)。其特征包括醫(yī)療行為的潛在危險(xiǎn)性、醫(yī)療行為具有試驗(yàn)性、醫(yī)療行為具有人身侵害性、醫(yī)療行為具有自然科技性、醫(yī)療行為具有社會(huì)公共性等。（3）醫(yī)療糾紛

醫(yī)療糾紛（medical tangle）可以有狹義和廣義兩種。狹義的醫(yī)療糾紛是指醫(yī)患雙方對診療過程中所發(fā)生的不良結(jié)果及其原因認(rèn)識(shí)不一致而發(fā)生的爭議；廣義的醫(yī)療糾紛可以理解為醫(yī)患雙方所發(fā)生的任何爭議，包括患者對診療效果不滿意而與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間發(fā)生的爭議、當(dāng)事人雙方對是否構(gòu)成醫(yī)療事故與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間所發(fā)生的爭議，當(dāng)事人雙方對醫(yī)療事故的民事賠償與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間所發(fā)生的爭議，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)因患者拖欠醫(yī)療費(fèi)而與患者之間所發(fā)生的爭議等。（4）醫(yī)療事故

醫(yī)療事故（medical malpractice），醫(yī)療事故有人又稱其為醫(yī)療事件，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理工作中違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理范圍與常規(guī)，過失地造成患者人身損害的事故。構(gòu)成醫(yī)療事故必須具備以下條件：造成嚴(yán)重不良醫(yī)療后果的行為主體必須是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員；醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須有診療護(hù)理過失行為；過失行為必須同時(shí)具有違法性和危害性；不良醫(yī)療后果與診療過失行為之間必須有因果關(guān)系。（5）醫(yī)療意外

醫(yī)療意外（medical accident）是指目前醫(yī)學(xué)科學(xué)水平所限，或因患者體質(zhì)特殊或病情特殊而在正常診療護(hù)理過程中所發(fā)生的出人意料的不良醫(yī)療后果，其中以過敏性休克最為常見。醫(yī)療意外由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生。醫(yī)療意外應(yīng)具備兩個(gè)基本條件。第一，在醫(yī)療護(hù)理過程中，發(fā)生了患者死亡、殘廢、組織器官損傷、功能障礙或其它不良后果。第二，這種不良后果的發(fā)生，是醫(yī)務(wù)人員難以預(yù)料和防范的，或者說是他們不能抗拒或者不能預(yù)見的原因引起的，也就是說，對于醫(yī)療意外所出現(xiàn)的不良后果，醫(yī)務(wù)人員沒有主觀上的過錯(cuò)。因此，醫(yī)療意外不屬于醫(yī)療事故或醫(yī)療差錯(cuò)。

（6）非法行醫(yī)

非法行醫(yī)（illegal medical practice）指為了謀取非法利益，在沒有取得當(dāng)?shù)蒯t(yī)療衛(wèi)生行政主管部門頒發(fā)的醫(yī)生職業(yè)資格和營業(yè)許可證（執(zhí)照）的情況下，擅自從事醫(yī)療活動(dòng)。其類型有無照行醫(yī)、游醫(yī)行醫(yī)或詐騙行醫(yī)。非法行醫(yī)罪是指非法行醫(yī)嚴(yán)重地危害了國家的醫(yī)療管理秩序和公眾生命健康安全者。非法行醫(yī)罪者需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，以及相隨的行政責(zé)任和民事責(zé)任，由當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)受理偵察，確認(rèn)后移交司法機(jī)關(guān)處理。

醫(yī)療糾紛，顧名思義，是泛指患方與圍繞醫(yī)療服務(wù)而發(fā)生關(guān)系的醫(yī)方之間的一切糾紛。醫(yī)療服務(wù)在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱“條例”）第七條提到，明確了醫(yī)療行為實(shí)質(zhì)上是一種醫(yī)學(xué)專家提供的技術(shù)性、專業(yè)性、經(jīng)驗(yàn)性很強(qiáng)的服務(wù)活動(dòng)。過去“醫(yī)療”指的是給患了某種疾病的人治病，其主體為病人。但隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，“醫(yī)療”的內(nèi)涵已大大擴(kuò)展，其主體不僅包括病人，也包括生育嬰兒的孕婦、為預(yù)防疾病而進(jìn)行體檢的人員，以及因保健、美容等其他需求前往醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診的自然人。醫(yī)療糾紛的客體主要有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩種。醫(yī)療糾紛按糾紛的成因可分為醫(yī)源性醫(yī)療糾紛和非醫(yī)源性醫(yī)療糾紛。醫(yī)源性醫(yī)療糾紛是指引起糾紛的原因來自醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員方面的糾紛。醫(yī)源性醫(yī)療糾紛可分為醫(yī)療過失糾紛和醫(yī)療故意行為。后者很少涉及，最多的是前者。什么是醫(yī)療過失行為?醫(yī)療過失行為是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)務(wù)活動(dòng)中因違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，不是主觀故意而是客觀上有過失造成患者損害的醫(yī)療行為。醫(yī)療過失糾紛又可分為醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯(cuò)?！搬t(yī)療事故”是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故。

二、通過司法鑒定解決醫(yī)療糾紛存在的問題與困難

1、司法鑒定管理問題存在困難（1）司法鑒定權(quán)混亂

我國擁有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)主要有：公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、科研機(jī)構(gòu)、部分醫(yī)科大學(xué)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)等，多系統(tǒng)多層次設(shè)置，管理隸屬關(guān)系不順，加之鑒定人員良莠不分、參差不齊，公檢法機(jī)關(guān)“自偵自鑒”、“自控自鑒”、“自審自鑒”使得鑒定結(jié)論的公正性受到質(zhì)疑。

（2）立法不完善

司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)不明確，鑒定市場不正當(dāng)競爭得不到遏制和合理處置，鑒定機(jī)構(gòu)管理上適用市場經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勝劣汰等等因素致使鑒定行業(yè)走上不公正之路。立法居于原則性，其可操作性不強(qiáng)。

（3）鑒定程序規(guī)范性管理不夠

多家鑒定機(jī)構(gòu)沒有統(tǒng)一管理，同案多頭鑒定頻出，雖然在一定程度上起到相互監(jiān)督、相互制約，但由于其他執(zhí)行、審判機(jī)構(gòu)的對相關(guān)鑒定缺乏鑒別知識(shí)，從而導(dǎo)致重新鑒定申請權(quán)無限制行使，最終導(dǎo)致訴訟的公正和效率。

2、醫(yī)療機(jī)構(gòu)法律意識(shí)的淡薄

雖說隔行如隔山，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于法律意識(shí)的淡薄，在處理醫(yī)療糾紛上缺乏法律保護(hù)，沒有能夠利用法律作為武器，調(diào)解醫(yī)患糾紛，醫(yī)院醫(yī)務(wù)部門形同虛設(shè)，真正沒有明確職責(zé)，當(dāng)司法鑒定介入時(shí)，有的卻成了絆腳石。很有必要進(jìn)行制度上的完善，人員強(qiáng)化培訓(xùn)、素質(zhì)提高。

3、政府機(jī)構(gòu)決策落后 隨著我國改革開放和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，為構(gòu)建和諧社會(huì)、法治社會(huì)的深入，司法鑒定體制已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展和司法改革的需要。鑒定領(lǐng)域的增加本身就是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶魬?zhàn)，鑒定人員獨(dú)立完成鑒定的權(quán)利又受到行政干預(yù)，鑒定人員責(zé)任制與行政管理兩相矛盾，鑒定上存在顧此失彼。

4、當(dāng)事人對司法鑒定的不解

隨著公民法律意識(shí)的不斷增強(qiáng)，法律規(guī)定又不盡合理，涉案當(dāng)事人急需法律認(rèn)識(shí)，真正讓司法鑒定得到信任需要全社會(huì)的共同努力，使之又要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)又要有別于市場經(jīng)濟(jì)，誠信在任何時(shí)候都不可缺少。

三、司法鑒定在醫(yī)療糾紛中適用法律問題

司法鑒定在這里主要涉及的醫(yī)療糾紛是醫(yī)療過失糾紛，即醫(yī)療事故和醫(yī)療過錯(cuò)。《醫(yī)療事故處理辦法》第11條規(guī)定，當(dāng)事人對醫(yī)療事故或事件的確認(rèn)和處理有爭議的，可以提請當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，由衛(wèi)生行政部門處理。因此，醫(yī)療事故行政技術(shù)鑒定是衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療糾紛的前置程序。也就是說，提請衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療糾紛須先進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。這里應(yīng)該注意的是，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不是向法院起訴的前置程序。也就是說，發(fā)生醫(yī)療糾紛時(shí)當(dāng)事人可以不提請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，而可以直接向法院提起訴訟，請求損害賠償。

但是，醫(yī)療事故損害賠償案件一律需要醫(yī)療事故技術(shù)鑒定?！陡撸?）法意見》明確規(guī)定：“人民法院需要委托進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定；需要委托進(jìn)行其他醫(yī)療鑒定的，可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)組織鑒定?！薄耙环疆?dāng)事人申請進(jìn)行有關(guān)醫(yī)療過錯(cuò)的司法鑒定，而另一方當(dāng)事人申請進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定并要求提出該申請一方預(yù)交鑒定費(fèi)。” “醫(yī)療行為經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故，當(dāng)事人仍申請就醫(yī)療過錯(cuò)進(jìn)行司法鑒定的，不予支持。醫(yī)療行為經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，當(dāng)事人申請就醫(yī)療過錯(cuò)進(jìn)行司法鑒定，人民法院認(rèn)為有必要的，應(yīng)予支持。”“人民法院已經(jīng)委托進(jìn)行有關(guān)醫(yī)療過錯(cuò)的司法鑒定并有結(jié)論的，當(dāng)事人又申請進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，是否準(zhǔn)許，應(yīng)從嚴(yán)掌握?！?/p>

筆者對醫(yī)療糾紛和司法鑒定兩者相關(guān)概念及法律關(guān)系做了具體詳述，相信司法鑒定在處理醫(yī)療糾紛上越來越突出了它的重要作用。

四、如何強(qiáng)化司法鑒定制度化建設(shè)

司法鑒定越來越被人們所認(rèn)識(shí)和接受，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中為人民群眾解決了許多的疑難矛盾，為構(gòu)建我們的和諧社會(huì)作出了巨大的貢獻(xiàn)。隨著社會(huì)發(fā)展和司法改革的需要，為構(gòu)建和諧社會(huì)，司法鑒定有待于進(jìn)一步強(qiáng)化。

1、構(gòu)建完善的司法鑒定法律體系

當(dāng)前，我國的司法鑒定體制是在借鑒前蘇聯(lián)國家做法的基礎(chǔ)上建立的，是與我國社會(huì)管理模式相適應(yīng)的，雖然現(xiàn)在仍有許多的不足，只要理論與實(shí)踐相結(jié)合，構(gòu)建完善的司法鑒定法律體系之日，相信離我們不遠(yuǎn)。

2、加強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員、鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人員的培訓(xùn)。在醫(yī)患雙方不協(xié)調(diào)時(shí)，使科學(xué)的診療與服務(wù)型法律相結(jié)合，為百姓排憂解難。

3、拚棄政府政策上的不合理干預(yù)，理順和優(yōu)化體制，使各領(lǐng)域法律法規(guī)不相互矛盾，不相互制約。

4、加強(qiáng)法律宣傳，強(qiáng)化司法鑒定的人性化服務(wù)，力求以人為本，建設(shè)可信賴型司法鑒定體系。

二00八年十一月二日

第三篇：簡論刑事錯(cuò)案中的證據(jù)問題

簡論刑事錯(cuò)案中的證據(jù)問題

論文摘要近年來，隨著云南杜培武、湖北佘祥林、河南趙作海、浙江張氏叔侄等刑事錯(cuò)案頻頻爆出，不斷吸引公眾眼球，刑事司法體制和制度不斷遭受質(zhì)疑。刑事錯(cuò)案不但讓真正的罪犯逃離法律的制裁，也給蒙冤者造成難以彌補(bǔ)的傷害。重則人頭落地，輕則讓當(dāng)事人及其家屬的社會(huì)活動(dòng)處處受限。一系列冤案昭雪反映了中國司法人權(quán)保護(hù)進(jìn)步，但刑事錯(cuò)案在一定程度上也動(dòng)搖了司法公信力，造成的影響不可低估，尤其刑事錯(cuò)案中的證據(jù)問題值得我們深思和警惕。

論文關(guān)鍵詞 刑事錯(cuò)案 證據(jù)問題 刑事司法體制

一、錯(cuò)案發(fā)生存在制度性根源

概覽近年來的刑事錯(cuò)案，錯(cuò)案發(fā)生的過程具有相似性因素。

一是“命案必破”的理念根深蒂固?！懊副仄啤斌w現(xiàn)了我國司法機(jī)關(guān)對人的生命權(quán)的尊重和保障，表明的是對待命案的態(tài)度和偵破命案的決心。當(dāng)破案率與警方的工作成績考核嚴(yán)密掛鉤時(shí)，“命案必破”這一指揮棒就很可能扭曲成片面追求破案率的功利目標(biāo)。在刑事司法實(shí)踐中，隨著證據(jù)的滅失，人的認(rèn)識(shí)能力的有限，有的案件永遠(yuǎn)都可能是“懸案”，“命案必破”是超出實(shí)踐范疇的。

二是理念上的有罪推定和疑罪從輕。刑事錯(cuò)案流水線生產(chǎn)過程中存在一個(gè)簡單的邏輯，公安機(jī)關(guān)先獲得一些線索，迅速根據(jù)線索鎖定犯罪嫌疑人，根據(jù)線索推定其有罪，在有罪推定下可能采取刑訊逼供、暴力取證等補(bǔ)充證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)分別在移送起訴和判決時(shí)沒有合理排除非法證據(jù)，最終造成刑事錯(cuò)案。在有罪推定和疑罪從輕的理念指導(dǎo)下，刑事錯(cuò)案流水線生產(chǎn)過程中出現(xiàn)的僅采信有利于定罪的證據(jù)、孤證定案、排查范圍過窄等就完全可以理解。

三是每個(gè)冤假錯(cuò)案的造成基本上與刑訊逼供有關(guān)。強(qiáng)調(diào)和要求“命案必破”，堅(jiān)持有罪推定和疑罪從輕的理念，偵查人員基于辦案壓力，此時(shí)若在“口供至上”思維的指引下，則會(huì)導(dǎo)致一些偵查人員違反司法規(guī)律，甚至采取刑訊逼供、誘供等行為，從而導(dǎo)致冤假錯(cuò)案件發(fā)生。從云南杜培武案、湖北佘祥林案以及聶樹斌案等等都是刑訊逼供造成的。

二、錯(cuò)案發(fā)現(xiàn)具有偶然性、被動(dòng)性

縱覽近年來的刑事錯(cuò)案的發(fā)現(xiàn)過程，具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是發(fā)現(xiàn)的過程具有偶然性。錯(cuò)案的發(fā)現(xiàn)，許多情況是因?yàn)闅⑷税讣械耐稣邭w來，表明案件的證據(jù)鏈上出現(xiàn)了嚴(yán)重問題，如佘祥林案、趙作海案，或是殺人真兇出現(xiàn)，如聶樹斌案、杜培武案、張氏叔侄案。二是發(fā)現(xiàn)的過程具有被動(dòng)性。審判監(jiān)督程序?qū)τ诮陙砥毓獾男淌洛e(cuò)案的糾正未能發(fā)揮預(yù)期的功能，錯(cuò)案是在真兇出現(xiàn)或者亡者歸來后才被動(dòng)發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)對案件進(jìn)行重審而予以糾正的；在上訴和以往的再審過程中，對證據(jù)的審查、核實(shí)都未能排除疑點(diǎn)，阻止冤案的發(fā)生。

三、錯(cuò)案最終都表現(xiàn)為證據(jù)審查所存在的問題

在中國刑事錯(cuò)案證據(jù)排除所存在的兩種缺陷：一是應(yīng)當(dāng)予以排除卻未能排除。二是應(yīng)當(dāng)予以采納卻輕易加以排除。

在中國刑事錯(cuò)案的證據(jù)問題，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

一是重口供，輕物證。我國的訴訟證明方式大多數(shù)還是以口供為中心，偵查訊問過程中，長期深受重口供輕物證、重打輕保護(hù)、重實(shí)體輕程序，以及有罪推定等傳統(tǒng)思想影響，先入為主，強(qiáng)迫行為人自證其罪，整個(gè)訴訟證明活動(dòng)基本上都是圍繞犯罪嫌疑人、被告人的口供來進(jìn)行的，以供促證。實(shí)物證據(jù)客觀性較強(qiáng)，對遺留在犯罪現(xiàn)場的痕跡、物品、尸體等實(shí)物證據(jù)，卻未盡可能采用科技手段進(jìn)行鑒定分析，獲取盡可能充分和精確的案件信息。一些辦案人員卻往往憑借主觀推測，根據(jù)有罪推定，對遺留在犯罪現(xiàn)場的痕跡、物品、尸體等實(shí)物證據(jù)則不太重視。

二是現(xiàn)場辨認(rèn)頻頻出錯(cuò)。在刑事錯(cuò)案中或多或少存在著辨認(rèn)不規(guī)范問題，如同時(shí)辨認(rèn)、辨認(rèn)物數(shù)目不符合規(guī)定、用指認(rèn)取代辨認(rèn)等等。一是辨認(rèn)物品存在瑕疵，特別是尸源的辨認(rèn)。尸源的確認(rèn)往往是偵查的第一步，在著名的滕興善、佘祥林、趙作海案中，在尸源辨認(rèn)上都出現(xiàn)了問題，這三宗案件中發(fā)現(xiàn)的死者均是高度腐敗、無法辨認(rèn)，特別是趙作海案發(fā)現(xiàn)的還是一具無頭尸體。二是對人的辨認(rèn)存在瑕疵。辨認(rèn)程序存在偵查人員違規(guī)操作的問題，成為導(dǎo)致錯(cuò)案發(fā)生的隱患。如將犯罪嫌疑人單獨(dú)提供給辨認(rèn)人辨認(rèn)，違反混雜辨認(rèn)規(guī)則，具有較大的暗示性。如云南王樹紅強(qiáng)奸案、黑龍江趙寶宏強(qiáng)奸案都屬于此種情況。如違反單獨(dú)辨認(rèn)規(guī)則，讓多個(gè)辨認(rèn)人同時(shí)辨認(rèn)同一被辨認(rèn)對象。如湖北張海生強(qiáng)奸案中，警察讓四個(gè)小學(xué)生同時(shí)辨認(rèn)張海生，嚴(yán)重違反了單獨(dú)辨認(rèn)規(guī)則。三是現(xiàn)場辨認(rèn)存在瑕疵。在刑事錯(cuò)案中，通過以供促證的模式，辦案人員找到嚴(yán)密的“證據(jù)鏈”，在指認(rèn)現(xiàn)場前，辦案人員已引誘、暗示甚至直接告知犯罪嫌疑人現(xiàn)場的基本情況和細(xì)節(jié)。到了現(xiàn)場，犯罪嫌疑人只不過依樣畫葫蘆，如佘祥林在指認(rèn)現(xiàn)場前已經(jīng)在辦案人員的講解下仿畫了“行走路線圖”；王樹紅在指認(rèn)現(xiàn)場時(shí)按照偵查人員的事先交代供述了“作案細(xì)節(jié)”。這使得案件中的有罪證據(jù)看似能夠相互印證，實(shí)則降低了檢察院和法院辦案人員發(fā)現(xiàn)證據(jù)之間矛盾的可能性，從而為產(chǎn)生錯(cuò)案埋下了禍根。

三是刑訊逼供屢禁不止。杜培武、佘祥林、趙作海、馬廷新、張氏叔侄等刑事錯(cuò)案中，每個(gè)冤假錯(cuò)案里面都有刑訊逼供的影子。杜培武遭受了長達(dá)31個(gè)晝夜的刑訊逼供，最終扛不住了只好承認(rèn)自己殺人。佘祥林遭受了長達(dá)10天11夜的刑訊逼供，結(jié)果違心承認(rèn)殺人。王樹紅經(jīng)鑒定，為七級(jí)傷殘。刑訊的手段極為殘忍，包括不讓睡覺、毒打、嗆水、蹲馬步等，實(shí)踐中還出現(xiàn)了利用獄偵線人刑訊逼供。如張氏叔侄強(qiáng)奸案中，張輝的獄友犯袁連芳書面證言證實(shí)，張輝曾向他詳述了強(qiáng)奸的作案經(jīng)過，但實(shí)際情況是袁連芳多次逼供誘供，張氏叔侄是按照他的指示抄寫了殺人過程。刑訊逼供常常伴隨著暴力取證，如趙作海案中有2名證人證實(shí)被暴力取證，這2名證人證言最終被采信。刑訊逼供嚴(yán)重踐踏訴訟參與人的人權(quán)，極大地?fù)p害司法公信力。

四、合理運(yùn)用證據(jù)避免刑事錯(cuò)案

一是嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)，排除非法證據(jù)。嚴(yán)格刑事案件特別是死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)，在證明標(biāo)準(zhǔn)上不打折扣，不降要求，守住證據(jù)底線，切實(shí)做到“證據(jù)確實(shí)、充分”。如果證據(jù)材料有瑕疵的，及時(shí)提出補(bǔ)查要求；如果案件主要事實(shí)存疑的“問題案

件”絕不姑息遷就。嚴(yán)格遵守最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對一切以刑訊逼供和以暴力、威脅等非法方法取得的證據(jù)堅(jiān)決予以排除，最大程度上避免犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人被迫作出虛假陳述，從而有利于最大限度地防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

二是正確對待口供，重視實(shí)物證據(jù)。辦案人員輕信口供、依賴口供，尤其如果口供是以刑訊逼供等非法方法獲取的，證據(jù)鏈不完整，容易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。避免口供成為冤假錯(cuò)案的隱患，一方面取得口供要合法，禁止刑訊逼供，司法機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)刑訊逼供取得的口供要堅(jiān)決依法排除，不能作為有罪的定案根據(jù)。另一方面對口供的審查要加強(qiáng)。不僅要防范犯罪嫌疑人、被告人出于趨利避害而隱瞞事實(shí)真相或者編造謊言，還要防范犯罪嫌疑人、被告人因刑訊逼供而屈打成招。實(shí)物證據(jù)客觀性強(qiáng)，在處理“命案”時(shí)，要重視實(shí)物證據(jù)。實(shí)物證據(jù)通常要通過鑒定才能發(fā)揮證明作用，鑒定就混雜了鑒定人的主觀因素和人為因素，因此必須加強(qiáng)對鑒定意見的審查判斷。在司法實(shí)踐中，要認(rèn)真貫徹修改后刑訴法關(guān)于“鑒定意見”的規(guī)定，切實(shí)加強(qiáng)對鑒定意見的審查與運(yùn)用。

三是提高各類辦案人員收集運(yùn)用證據(jù)的能力。證據(jù)的收集和運(yùn)用出現(xiàn)差錯(cuò)，人為因素原因不可忽視，提高各類辦案人員的整體素質(zhì)就勢在必行?？梢詮囊韵氯齻€(gè)方面加強(qiáng)：一是轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的司法觀念，貫徹?zé)o罪推定原則，恪守疑罪從無原則，發(fā)揚(yáng)保障人權(quán)的法治精神，樹立科學(xué)的證據(jù)意識(shí)。堅(jiān)持有罪推定和疑罪從輕的辦案人員在執(zhí)法辦案中容易傾向于：重口供、輕物證；通過刑訊逼供和暴力取證等各種手段取得非法證據(jù)；重視有罪證據(jù)，忽視無罪證據(jù)。這就為刑事錯(cuò)案的發(fā)生埋下伏筆。二是要提高辦案人員證據(jù)運(yùn)用能力。提高偵查人員的取證能力，尤其是發(fā)現(xiàn)和提取物證等間接證據(jù)的能力；提高司法人員審查運(yùn)用證據(jù)的能力，尤其是分析評斷各種證據(jù)的證明價(jià)值的能力。三是強(qiáng)化證據(jù)收集、運(yùn)用等專業(yè)項(xiàng)目的培訓(xùn)，借助崗位練兵、專業(yè)技能培訓(xùn)等平臺(tái)，深化辦案人員對于不同證據(jù)的收集時(shí)間、收集方式、收集后的保全和調(diào)取、收集時(shí)的人員要求、配套技術(shù)手段和設(shè)備的使用方法等專業(yè)培訓(xùn)。

第四篇：合同法在解決醫(yī)療糾紛中的適用

【摘要】 在英、美等保險(xiǎn)制度發(fā)達(dá)的國家將醫(yī)療事故責(zé)任讓諸社會(huì)保險(xiǎn)之情形，無論合同法或侵權(quán)法還是相應(yīng)的私法上的訴訟競合規(guī)則，都不再發(fā)揮作用。但相對而言，保險(xiǎn)制度在我國還比較落后，醫(yī)療保險(xiǎn)體系還不完善。而適用

合同模式解決醫(yī)療糾紛，既可以方便患者明確主張自己的權(quán)利，并使權(quán)利得以較好地實(shí)現(xiàn)，又可以平衡醫(yī)患雙方的利益。

【

關(guān)鍵詞】合同法；醫(yī)患關(guān)系

【中圖分類號(hào)】d922．16；r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b

【文章編號(hào)】 1007～9297(2004)02—0121—0

3隨著醫(yī)療糾紛案件的增多，其法律的適用問題成為人們關(guān)

注的焦點(diǎn)。本文通過對一起醫(yī)療糾紛案例的分析，主張此類糾

紛的法律模式選擇不應(yīng)以患者所獲得的利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)，而

應(yīng)以法律能否提供切實(shí)的權(quán)利救濟(jì)和平衡醫(yī)患雙方的利益為標(biāo)

準(zhǔn)，同時(shí)分析選擇醫(yī)療服務(wù)合同這種法律模式的合理性，管中窺

豹。

2003年3月11日，國內(nèi)第一樁試管嬰兒糾紛案在南京提起

訴訟。在訴狀中原告稱，試管嬰兒手術(shù)分為第一代和第二代兩

種。第一代主要是針對女方排卵堵塞，男方精子活力較好的夫

婦；第二代主要適用對象是女方正常，男方精液不好的夫婦。他

· 122 ·

們和醫(yī)院方口頭約定的是做第二代手術(shù)，但醫(yī)院卻擅自施行了

第一代手術(shù)，從而導(dǎo)致手術(shù)的徹底失敗。最終，原告選擇《消費(fèi)

者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)來主張自己的訴訟請求，以此

為據(jù)提出“懲罰性”的雙倍賠償醫(yī)療費(fèi)用。然而，我國制定《消

法》時(shí)采用了不是消費(fèi)者就是經(jīng)營者的“二分法”。借鑒美國懲

罰性賠償制度，規(guī)定《消法》第49條，其立法目的是要?jiǎng)訂T一切

受欺詐的消費(fèi)者同經(jīng)營者的欺詐行為做斗爭。“欺詐行為”是指

“當(dāng)事人一方故意制造虛假或歪曲事實(shí)，或者故意隱匿事實(shí)真

相，使表意人陷入錯(cuò)誤而做出意思表示的行為”，其構(gòu)成要件之

一是“須有欺詐的故意”，無“欺詐的故意”，即無所謂“欺詐行

為”。按照最高人民法院的解釋，“一方當(dāng)事人，故意告知對方虛

假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思

表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。②可見，在“欺詐行為”須以“故

意”為構(gòu)成要件這一點(diǎn)上，學(xué)理解釋和司法解釋完全一致，當(dāng)然

應(yīng)作為解釋《消法》第49條的根據(jù)。據(jù)此解釋，則《消法》第49條

所說的“欺詐行為”以“故意”為構(gòu)成要件，只有屬于“故意”才構(gòu)

成“欺詐行為”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。③

因此對醫(yī)療行為而言，即便出現(xiàn)了重大醫(yī)療事故，在一般情況下

不能說醫(yī)生從事了故意致病人損害的行為，所以不能適用該條的規(guī)定。另一方面，這種一加一的賠償在醫(yī)療糾紛里面沒有辦

法確定賠償?shù)幕A(chǔ)，究竟是醫(yī)藥費(fèi)用、手術(shù)費(fèi)用還是掛號(hào)費(fèi)用

等，訴訟中連原告自己也沒有明細(xì)。④那么，本案中患者在訴訟中的優(yōu)勢并不明顯，其訴訟請求很難得到法院的支持。這也暴露

了《消法》在解決醫(yī)療糾紛時(shí)的漏洞，卻正好證明了《合同法》適

用的合理性。

一、<合同法》適用的基礎(chǔ)

民事糾紛是平等民事主體之間，就財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系不

明確而發(fā)生的一種民事權(quán)益爭議。其中人身關(guān)系包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等關(guān)系。那么醫(yī)療糾紛(主要指由于病員及其家

屬與醫(yī)療單位雙方對診療護(hù)理過程中的不良后果及其產(chǎn)生的原

因認(rèn)識(shí)不一致而引起的糾紛)理應(yīng)屬于民事糾紛的范疇，受到民

事規(guī)則的制約和調(diào)整。

且法律主體定位不受資產(chǎn)多少的影響，患者與醫(yī)院只是自

然人與法人或其他組織的關(guān)系，因此雙方的法律地位是完全平

等的。就診時(shí)，雙方間存在契約上的權(quán)利與義務(wù)，例如：患者有

獲得恰當(dāng)醫(yī)療的權(quán)利，同時(shí)有支付醫(yī)療費(fèi)用的義務(wù)；另一方面，醫(yī)院有給予患者診治，并根據(jù)提供的醫(yī)療服務(wù)的內(nèi)容收取醫(yī)療

費(fèi)用的權(quán)利。因此醫(yī)患關(guān)系基本符合“平等、自愿、等價(jià)、有償”的原則。

然醫(yī)院的社會(huì)地位具有較強(qiáng)的公益色彩，因此在適用契約

關(guān)系時(shí)，醫(yī)院往往處于強(qiáng)制締約的一方。目的是為了履行醫(yī)院

“救死扶傷”的社會(huì)義務(wù)，其公益性的定位與出租車不得拒載的規(guī)定是相一致的。

二、<合同法》適用的途徑

一般情況下，醫(yī)療服務(wù)合同沒有書面的或口頭的合同形式。

在實(shí)行掛號(hào)制的醫(yī)院中，病人掛號(hào)即表示合同成立，不實(shí)行掛號(hào)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第l1卷(第2期)

制的醫(yī)院，醫(yī)方一旦有對患者治療的意思表示即成立合同關(guān)系。

據(jù)此可以認(rèn)為醫(yī)療合同是通過醫(yī)患雙方的行為表現(xiàn)出來的。就

其

第五篇：簡論幼小銜接中存在的問題及策略

簡論幼小銜接中存在的問題及策略

摘要：幼小銜接問題一直是我國教育工作者關(guān)心的問題，順利完成幼小銜接對兒童的健康發(fā)展起著舉足輕重的作用。本文主要論述目前我國在實(shí)現(xiàn)幼小銜接過程中出現(xiàn)的問題，主要包括幼兒教育的小學(xué)化、幼兒園與小學(xué)缺乏聯(lián)系、家長錯(cuò)誤的教育觀念和教材編寫的問題以及對于這些問題的一些可行性的策略分析。

關(guān)鍵字：幼小銜接 兒童 小學(xué) 幼兒園

幼小銜接，字面意義上來理解是幼兒園與小學(xué)教育的銜接，也是幼兒在其發(fā)展過程中需要面對的一個(gè)重大的轉(zhuǎn)折期，如果處理的不好，就會(huì)對幼兒以后的發(fā)展帶來很多不利的影響。其核心是這年齡段幼兒的怎樣有效的從思維方式、學(xué)習(xí)習(xí)慣、社會(huì)技能等方面適應(yīng)小學(xué)生活，順利實(shí)現(xiàn)幼小銜接。而要真正實(shí)現(xiàn)幼小銜接，使幼兒順利渡過這一特殊時(shí)期，關(guān)鍵是幼兒園，家庭，小學(xué)之間的配合。

一．目前幼小銜接中存在的問題及原因 1.幼兒園教育小學(xué)化

在實(shí)現(xiàn)幼小銜接的過程中人們漸漸走向了一個(gè)極端——幼兒園教育小學(xué)化。所謂幼兒園教育小學(xué)化，就是在幼兒園在教育教學(xué)實(shí)踐中把幼兒當(dāng)作小學(xué)生來要求。主要體現(xiàn)在： 1.1 在教育內(nèi)容上，片面強(qiáng)調(diào)科學(xué)性知識(shí)的學(xué)習(xí)

《幼兒園教育指導(dǎo)綱要》把幼兒園的教育內(nèi)容分為健康、科學(xué)、語言、藝術(shù)和社會(huì)五大領(lǐng)域。這表明幼兒園的教育內(nèi)容是全方位的，是啟蒙性的。而一些幼兒園教育小學(xué)化的幼兒園把原本豐富多彩的教學(xué)內(nèi)容簡單的劃分為語文、數(shù)學(xué)和英語等幾門文化課程，片面的強(qiáng)調(diào)知識(shí)的掌握。教育內(nèi)容強(qiáng)調(diào)漢語拼音、聲母、韻母以及十以內(nèi)加減法等，而忽略幼兒情感，態(tài)度的培養(yǎng)。

1.2 在教育組織形式上，嚴(yán)重出現(xiàn)去游戲的現(xiàn)象

幼兒園的教學(xué)組織形式應(yīng)該是以生動(dòng)活潑、豐富多樣的游戲?yàn)橹鞯?。游戲是幼兒天性所在，游戲本身就是幼兒學(xué)習(xí)的一種形式。然而在一些幼兒園中常常采用小學(xué)的班級(jí)授課制來實(shí)施教學(xué)內(nèi)容，采取跟讀式的教育方式——老師讀一個(gè)字，學(xué)生跟讀一個(gè)字。1.3 在教育測評上，偏重技能和知識(shí)

《幼兒園教育指導(dǎo)綱要》規(guī)定“全面了解幼兒的發(fā)展情況，防止片面性，尤其要避免只注重知識(shí)和技能，忽略情感、社會(huì)性和實(shí)際能力的傾向。在日?；顒?dòng)和教育教學(xué)過程中采用自然的方法進(jìn)行。平時(shí)觀察所獲的具有典型意義的幼兒行為表現(xiàn)和所積累的各種作品等，是評價(jià)的重要依據(jù)。”

幼兒園的測試包括識(shí)字、計(jì)算、英語單詞、拼音、語言、藝術(shù)。在學(xué)期結(jié)束的時(shí)候，老師往往拿出一張準(zhǔn)備好的“試卷”來對幼兒進(jìn)行“考核”。

幼兒園教育的小學(xué)化是現(xiàn)在幼兒園中存在的普遍問題，是實(shí)現(xiàn)

[1]幼小銜接的完全扭曲。

2.把實(shí)現(xiàn)幼小銜接當(dāng)成是兩階段的過渡，忽略銜接的連續(xù)性

目前我國在實(shí)現(xiàn)幼小銜接的過程中，“兩張皮”現(xiàn)象較為嚴(yán)重，幼兒園老師不了解小學(xué)教材的大綱和教材，小學(xué)老師不懂得幼兒園教材的特點(diǎn)。而他們之間又存在著巨大的差異：

（1)在教育目標(biāo)上，幼兒園重能力，而小學(xué)重知識(shí)；

（2)在教育內(nèi)容上，幼兒園重綜合性知識(shí)，而小學(xué)重學(xué)科性知識(shí)；（3)在師生關(guān)系上，幼兒園重生活上的照顧，而小學(xué)重學(xué)習(xí)上的指導(dǎo)；

（4)在教育組織與實(shí)施上，幼兒園重豐富多彩的活動(dòng)，而小學(xué)重課堂傳授；

由于這些不容忽視的差異的存在，造成了幼兒進(jìn)入小學(xué)的各種不適應(yīng)。

3.在實(shí)現(xiàn)幼小銜接時(shí)間上的短暫性與倉促性

教師與家長常常忽略兒童各種能力形成的長期性與持續(xù)性，過分關(guān)注兒童智力的增長，忽視其各種良好品質(zhì)的形成。例如，一些幼兒園為了表面上的實(shí)現(xiàn)幼小銜接，經(jīng)常在兒童大班快結(jié)束的一個(gè)月給他們強(qiáng)行地實(shí)行小學(xué)的一些規(guī)章制度。這樣做，不但沒有成功地實(shí)現(xiàn)幼小銜接，相反會(huì)對兒童的身心健康造成一定的傷害。這種做法由于在時(shí)間上沒有任何的過渡，對于突然改變的東西沒有適應(yīng)的時(shí)間，從而使幼兒容易感到恐慌和焦慮。

4.幼兒園教材和小學(xué)教材編寫上存在著巨大的差異 在實(shí)現(xiàn)幼小銜接的過程中，教材的編寫起著很重要的作用，直接影響著活動(dòng)的組織、教學(xué)方法的選擇等等。目前幼兒園教材與小學(xué)教材存在著很大的差異。就教學(xué)內(nèi)容而言，幼兒園教材內(nèi)容的特點(diǎn)是具體形象的，多采用圖畫的形式，包括大量的游戲活動(dòng)，注重兒童綜合能力的培養(yǎng)。而小學(xué)教材內(nèi)容有大量的文字，抽象性強(qiáng)，游戲活動(dòng)少，課程組織形式單調(diào)，注重培養(yǎng)兒童學(xué)科性的知識(shí)。因此，在教材的編制上需要幼兒園與小學(xué)共同協(xié)商，達(dá)成一致的教育目標(biāo)。5.嚴(yán)格的小學(xué)入學(xué)考試

隨著獨(dú)生子女?dāng)?shù)量的增多，家長越來越重視孩子的教育。對于那些辦學(xué)質(zhì)量高、聲譽(yù)好的小學(xué)，家長們都爭著讓自己的孩子進(jìn)入。這些學(xué)校每年報(bào)名的學(xué)生很多，但是招生數(shù)量有限。學(xué)校為了選擇優(yōu)秀學(xué)生，就會(huì)采取招生考試方式。這些考試內(nèi)容嚴(yán)重地超出了兒童的知識(shí)范圍，大都是小學(xué)階段的知識(shí)。其實(shí)，這也是導(dǎo)致有些幼兒園教授內(nèi)容超標(biāo)化的原因。6.私營幼兒園的激烈競爭

目前我國幼兒園中私營幼兒園占很大比例。為了迎合家長的需求，獲得更好的生源，大量的私營幼兒園開辦各種特色班，包括珠心算、智力開發(fā)等等。教育內(nèi)容與教育部規(guī)定的《幼兒園教育指導(dǎo)綱要》所規(guī)定的五大方面的內(nèi)容背離甚大，教學(xué)內(nèi)容嚴(yán)重向小學(xué)靠攏，甚至超出了小學(xué)三年級(jí)的內(nèi)容。這樣做的后果是增加了兒童進(jìn)入小學(xué)生活適應(yīng)性的困難。通過以上分析，我們清楚的看到幼小銜接中存在的不足。我們常常會(huì)忽略非智力因素在幼兒成長過程中所起的重要作用，過度的重視學(xué)習(xí)成績和分?jǐn)?shù)的作用，而忽略了幼兒自己本身所擁有的天賦。

二．實(shí)現(xiàn)幼小銜接的策略

1.幼兒園樹立正確的辦園理念，明確辦園宗旨

辦園者的教育理念正確與否在實(shí)現(xiàn)幼小銜接的過程起到了極其重要的作用。為了避免幼兒園教育的小學(xué)化，幼兒園必須樹立正確的辦園理念，了解兒童身心發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)，并根據(jù)《幼兒園教育指導(dǎo)綱要》和《幼兒園教育工作規(guī)程》的要求來辦園。

一方面，幼兒園要注重幼兒全方面的發(fā)展，不能只是重視科學(xué)與知識(shí)而忽略幼兒情感態(tài)度與社會(huì)能力的培養(yǎng)。幼兒階段，游戲是其健康發(fā)展的主要形式，教育要以游戲的形式展現(xiàn)給幼兒。幼兒是正在發(fā)展中的人，要以發(fā)展的眼光對幼兒進(jìn)行評價(jià)。另一方面，園長必須牢記：幼兒園是“培養(yǎng)人”的場所，而不是“利潤”機(jī)構(gòu)。幼兒園的一切活動(dòng)都要以“兒童身心健康發(fā)展”為出發(fā)點(diǎn)。組織活動(dòng)要以游戲?yàn)橹?，充分調(diào)動(dòng)兒童學(xué)習(xí)的積極性。

2.小學(xué)與幼兒園要相互聯(lián)系，互相溝通，使幼兒身心健康持續(xù)的發(fā)展

要實(shí)現(xiàn)幼小銜接，小學(xué)和幼兒園都需要改革，在教育方法、教育形式上要逐步靠攏，小學(xué)低年級(jí)的教師要讀一些幼兒教育學(xué)、心理學(xué)的書，以增加教學(xué)的趣味性。幼兒園大班教師要適當(dāng)培養(yǎng)幼兒各種規(guī)則意識(shí)。此外還可以采取以下的措施：（1）幼兒園大班可以通過組織多種主題活動(dòng)，使兒童熟悉了解小學(xué)生活和學(xué)習(xí)的情況。例如開展“我是小學(xué)生”的主題活動(dòng)，讓兒童學(xué)習(xí)背書包、系紅領(lǐng)中。在這個(gè)學(xué)習(xí)過程中使兒童體驗(yàn)到做小學(xué)生的光榮與自豪。另外，幼兒園教師定期組織幼兒去小學(xué)進(jìn)行參觀，幼兒園與小學(xué)組織游戲活動(dòng)，讓幼兒與小學(xué)生進(jìn)行交談，使他們了解小學(xué)生是如何學(xué)習(xí)與生活的。

（2）小學(xué)可以開展豐富多彩的學(xué)習(xí)活動(dòng)，在活動(dòng)中滲透多種學(xué)科知識(shí)，教師要激發(fā)兒童的學(xué)習(xí)興趣。此外，教師要多關(guān)注兒童的生活，給予兒童必要的幫助與照顧。

（3）幼兒園和小學(xué)定期組織幼兒園大班教師與小學(xué)一二年級(jí)教師教育經(jīng)驗(yàn)座談會(huì)。通過雙方的溝通，使他們了解小學(xué)與幼兒園的差異。幼兒園大班教師適當(dāng)?shù)恼{(diào)整教學(xué)方法，使兒童與小學(xué)生活逐漸接軌；小學(xué)教師通過吸收幼兒園教師的經(jīng)驗(yàn)，了解初入小學(xué)的兒童的心理特點(diǎn)，以適應(yīng)兒童的需要。3．家長樹立正確的教育觀念

首先，家長在生活中要有意識(shí)地培養(yǎng)兒童的各種生活能力。對于那些剛結(jié)束幼兒園生活，步入新環(huán)境的幼兒來說，獨(dú)立生活能力無疑是很重要的。因此，家長在早期的家庭教育中，要培養(yǎng)兒童各種能力，例如，生活自理能力、交往能力等。其次，培養(yǎng)兒童良好的生活習(xí)慣。例如，在作息時(shí)間上，養(yǎng)成按時(shí)起床，不能遲到，早睡早起的生活習(xí)慣。在飲食上，要讓兒童養(yǎng)成不挑食、定時(shí)定量的習(xí)慣。另外，家長可以適當(dāng)分配孩子一些任務(wù)，讓他在規(guī)定的時(shí)間完成，培養(yǎng)孩子責(zé)任意識(shí)。最后，家長應(yīng)該記住孩子在步入一個(gè)新的環(huán)境出現(xiàn)一些不自然的情況是很正常的事情，不要過于緊張和恐慌。在兒童即將步入小學(xué)生活的前兩個(gè)月，家長可以通過講故事的方法給孩子講述關(guān)于小學(xué)生的情況，使孩子在內(nèi)心形成對小學(xué)生活的一種憧憬與向往。這樣做的目的是讓孩子先有一些心理上的準(zhǔn)備，不至于突然進(jìn)入一個(gè)新的環(huán)境而不知所措。

總之，在實(shí)現(xiàn)幼小銜接時(shí)，家長要記住：兒童良好人格的塑造比起一張成績單來說要重要的多。

參考文獻(xiàn)：

[1]教育部：《幼兒園教育指導(dǎo)綱要》.[Z].2004